Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Noviembre de 2009

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

CARACAS, DIECISÉIS (16) DE NOVIEMBRE DE 2009.

199º Y 150º

ASUNTO No. AP21-R-2009-001242

PARTE ACTORA: H.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° 4.245.472.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.C. y OTROS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.848.

PARTE DEMANDADA: HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD, C. A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de julio de 1991, bajo el Nº 76, Tomo 26-A-Cto.

APODERADOS JUDICIAL DE LA DEMANDADA: O.D. y OTROS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 107.072.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano H.R. contra la sociedad mercantil HASELCA ASESORES DE SEGURIDAD, C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 09 de noviembre de 2009, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

El a-quo indicó que la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda expuso sus alegatos de la manera en que a continuación se detalla:

(…) Sostiene el accionante tanto en su libelo de demanda como en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio que en fecha 27 de mayo de 2005, comenzó a prestar sus servicios personales y subordinados para la demandada, ejerciendo el cargo de vigilante; en un horario comprendido de 24 horas continuas de labores por 24 horas libres; hasta que en fecha 15 de enero de 2008, culminó dicho vinculo laboral, cumpliendo un tiempo de servicios de 02 años, 7 meses y 20 días; igualmente adujo en la oportunidad de la audiencia oral de juicio que no le fueron consideradas debidamente a los efectos del pago de sus prestaciones sociales, las horas extraordinarias laboradas, el bono nocturno ni los domingos y feriados trabajados. En tal sentido solicita el pago de las cantidades dinerarias y conceptos siguientes:

1.- La diferencia en la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. F. 5.552,23.

2.- Las sumas de Bs. F. 683,41 y Bs. F. 1.557,00, por el pago de las utilidades 2005 y la fracción de 2006 de conformidad con lo previsto en la cláusula 20 del Contrato Colectivo.

3.- Los montos de Bs. F. 1.494,15, y Bs. F. 2.305,84, por el pago de las vacaciones 2005 y la fracción de 2006 de conformidad con lo previsto en la cláusula 21 del Contrato Colectivo

4.- Las utilidades por el periodo 2007, en la cantidad de Bs. F. 1.908,48.

5.- Las vacaciones por el periodo 2006-2007, en la cantidad de Bs. F. 1.280,14.

6.- El pago de Cesta Ticket por el monto de Bs. 15.872,45.

7.- Diferencia de Salarios en la suma de Bs. 27.486,90.

En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de (Bs. F. 56.657,87,) por concepto de diferencia en el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; los intereses generados con motivo del incumplimiento y las costas y costos del proceso (…)

Por otra parte, señala el a-quo que la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:

(…) Por su parte la representación judicial de la Sociedad Mercantil HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD, C. A., estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda en los términos siguientes: En primer lugar, reconoce la existencia de la relación de trabajo; la fecha de egreso, así como el cargo que ostentaba el demandante de vigilante. Sin embargo niega, rechaza y contradice la fecha de ingreso, la jornada aducida por el demandante en su libelo, puesto que a decir de la demandada, el actor realizaba sus funciones en un horario diurno comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 m con una hora de descanso, de 12:00 a 1:00 p.m., y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., de lunes a sábado; por lo que niega y rechaza que al actor se le adeuden el pago de domingos y feriados trabajados, así como las horas extras y el bono nocturno peticionados por el actor en su libelo puesto que los mismos le fueron pagados en su debida oportunidad cuando las generaba, y en consecuencia niega y rechaza el salario aducido por el accionante en su escrito libelar; igualmente niega y rechaza que le sea dable al actor la aplicación de la Convención Colectiva suscrita por la demandada con sus trabajadores, en virtud de que la misma no estaba vigente para el momento en que comenzó la relación de trabajo. En tal sentido, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda, en todas y cada una de sus partes por cuanto nada adeuda al demandante por concepto alguno (…)

El a-quo en su decisión de fecha 10 de agosto de 2009, declaró parcialmente con lugar la demanda, al declarar procedentes los conceptos relativos a la diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional del período 2007 y la fracción del 2008 e improcedente el cobro indemnizatorio por incumplimiento del beneficio de alimentación correspondiente al período entre el 25/05/2005 a enero de 2008, el pago de diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional de los períodos 2005 y 2006; y el pago de las diferencias en la prestación de antigüedad con ocasión al pago de horas extras, domingos, feriados y bono nocturno. Así se establece.-

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, el ciudadano Juez dictando los parámetros de la audiencia, concedió a las partes diez (10) minutos para que manifestaran los motivos de la presente apelación y cinco (05) minutos a cada representación judicial para que hiciera las observaciones a la apelación de su contraparte. La representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos de viva voz, aduciendo que la sentencia es contradictoria, por cuanto el a-quo se basa en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pero no la aplica; que su mandante prestaba servicios en una jornada rotativa de 24x24; y la demandada alega que era de 8 a 12 y de 1 a 7; señalando en la contestación de la demanda que es de lunes a viernes y en el escrito de promoción de pruebas que era de lunes a sábado; que el apoderado judicial de la parte demandada confesó como estaba compuesto el salario del trabajador señalando que era el salario mínimo más la hora doceava como hora extra, feriados y domingos trabajados y un bono, pero en los originales que presentó no se reflejan dichos conceptos; que el a-quo señaló que independientemente de la confesión de la demandada la carga de la prueba era de la parte actora; que la demandada fabricó los recibos que consignó y que su mandante sólo tenía dos (02) recibos; que las instrumentales consignadas por la parte demandada sí fueron atacadas; que el horario alegado por la parte demandada como un hecho nuevo debió ser probada por ésta; que no puedo probar la parte actora los hechos alegados por la demandada. En cuanto a los cesta-ticket debió ser pagado en base a una jornada de 24 horas. Que el apoderado judicial de la parte demandada también confesó que se debía aplicar el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en el expediente distinguido con la nomenclatura L-2008-3485 contiene una confesión en cuanto a como la empresa controla el horario y finalmente solicita que se declarase con lugar la apelación y se revoque la sentencia recurrida. Observaciones a la apelación de la parte actora: el apoderado judicial de la parte demandada señaló en no hubo confesión, ya que se trata de alegaciones de hecho; que la jornada del demandante era de 11 horas; que las horas extraordinarias deben ser probadas por el actor; en cuanto al cesta-ticket, siendo que el a-quo concluyó que no hubo horas extras, en consecuencia no se puede condenar cesta-tickets por este concepto; en cuanto a las pruebas consignadas, señala que no fueron atacadas. La representación judicial de la parte demandada alegó que está de acuerdo con la decisión del a-quo en cuanto a las horas extras; y circunscribió su apelación al hecho que no está de acuerdo con la aplicación de la Convención Colectiva por cuanto la misma todavía no se ha depositado y en consecuencia no tiene fuerza de ley entre las partes. Observaciones de la parte actora: señaló que nada tiene que objetar al respecto, indicando que desconoce si la Convención Colectiva a la que se ha hecho referencia está depositada.

Vista la manera en que fue circunscrita la apelación, debe esta Alzada entrar a establecer en primer lugar, la jornada de trabajo cumplida por el trabajador accionante, toda vez que señala el apelante, que debió ser probado por el demandado, posteriormente determinar la composición del salario del trabajador, verificando si las documentales consignadas fueron o no atacadas, verificar si la hora doceava, tal como ha señalado la parte actora apelante, le era pagada como hora extra, así como también la inclusión de la incidencia de feriados y domingos trabajados y un bono; cuya carga señaló el a quo era de la parte actora. Con relación a los cesta-ticket, verificar si debió ser pagado, tal como lo solicita el apelante, en base a una jornada de 24 horas.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada alegó que está de acuerdo con la decisión del a-quo en cuanto a las horas extras; y circunscribió su apelación al hecho que no está de acuerdo con la aplicación de la Convención Colectiva por cuanto la misma todavía no se ha depositado y en consecuencia no tiene fuerza de ley entre las partes.

En razón de lo anterior quien decide pasa a analizar las pruebas a portadas por las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 50 del expediente, original constancia de trabajo del demandante, la cual si bien es cierto, fue atacada por la parte a la que se le opone, este Juzgador la desecha del presente asunto, toda vez que no está controvertida la existencia de la relación de trabajo, ni el cargo desempeñado por el actor. Así se establece.-

Promovió marcado “C”, que riela inserto al folio 51 del expediente, original de carta de renuncia suscrita por el trabajador accionante, en la cual se evidencia, sello húmedo y firma ilegible en señal de recibido en fecha 15/01/2008, instrumental que no fue atacada por la parte a la que se le opone, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende la renuncia del accionante en la fecha anteriormente señalada. Así se establece.-

Promovió marcado “D”, que riela inserto al folio 52 del expediente, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales del trabajador, instrumental que se tiene como reconocida, toda vez que no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se desprende los conceptos cancelados al actor al finalizar la relación de trabajo, a saber: Antigüedad (108 días), Bs. 2.584.335,00; Intereses sobre prestaciones, Bs. 413.761,00; Vacaciones 2007/2008, (9,33 días), Bs. 265.340,88; Bono Vacacional 2007/2008, (4,08 días), Bs. 116.086,84; Cesta Tickets, (14 días), Bs. 131.712,00 y se le dedujo 30 días de preaviso no laborado, Bs. 28.429,38, teniendo entonces un total de asignaciones por Bs. 3.511.235,52 menos la deducción anteriormente señalada, para un pago neto de Bs. 2.658.354,12. Así se establece.-

Promovió marcados “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, que rielan insertos de los folios 53 al 57, ambos inclusive, del expediente, copias al carbón) de las siguientes instrumentales: cheque No. 46004474, por Bs. F. 886,12 a favor del accionante; recibos de pago de las prestaciones sociales por la suma de Bs. F. 6.684,94 y recibos de pago de las utilidades correspondiente a los años 2005 y 2007, instrumentales que no fueron atacadas por la parte a la que se le opone, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas los pagos realizados por la demandada con ocasión a sus prestaciones sociales y las utilidades en los periodos antes indicados. Así se establece.-

Promovió marcados “J”, “K” y “L”, que rielan insertos a los folios 58, 59 y 60 del expediente, copias al carbón de los recibos de pago de cesta ticket correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y noviembre del año 2005, documentales que no fueron atacadas en forma alguna por la parte contraria, en consecuencia se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende el pago que en efectivo hacía la empresa de este concepto. Así se establece.-

Promovió prueba de exhibición de los recibos de pago de salarios, traídos en copias simples por el actor en las documentales marcadas “M y N”, los cuales rielan insertos a los folios 61 y 62 del expediente, a objeto de que la demandada presentara en juicio sus originales, sin embargo, estas instrumentales fueron atacadas por la parte contraria en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por no estar suscritas por esta, y en virtud de que la parte actora, y siendo que la parte promovente no insistió en su valor probatorio, deben desecharlas las mismas, al tenérsele desconocidas y en consecuencia, mal podría aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la no exhibición de las mismas. Así se establece.-

Promovió la exhibición del “Libro de Novedades” y a tal efecto, marcado “Ñ” anexo copia simple de “uno de los Libros de Novedades que corresponde al Nido 2” prueba cuya admisión fue negada por el a-quo, en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió Marcados “1”, original de fax, relativa comunicación emanada de la empresa SODEXHO VENEZUELA y dirigida a la empresa demandada, en fecha 17 de noviembre de 2008, con relación de pagos de cesta ticket, efectuados al demandante, la cual riela inserta del folio 68 al 70 del expediente, esta documental no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le tiene por reconocida y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma, que la demandada canceló mediante depósito en tarjeta electrónica el beneficio de alimentación por concepto de cesta ticket en función al equivalente a una jornada ordinaria. Así se establece.-

Promovió marcados “2”, en copia simple Acta de fecha 17 de enero de 2007, con motivo de la consignación del proyecto de Convención Colectiva suscrito entre la demandada HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD, C. A., y el Sindicato Único Nacional de Trabajadores Profesionales de Oficiales de Seguridad, Hotelería Industrial, Comercial, Bancaria, Serenos, Vigilancia Privada, Transporte de Valores, Mantenimiento, sus similares y conexos (SINTRASEGURIVIS), que riela inserta a los folios 71 y 72 del expediente, de esta Acta se desprende que las partes acudieron ante el órgano administrativo con el fin de consignar ejemplar de la Convención Colectiva que regiría las relaciones entre las partes a partir del 10/01/2007, dejando constancia el funcionario del trabajo “…de haber recibido la documentación arriba mencionada y le informa a los comparecientes que el Despacho se reserva el derecho de proveer lo conducente, de conformidad con los artículos 143 y 144 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con las disposiciones 49 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” Así se establece.-

Promovió marcados “3 y 4”, copias al carbón de recibos de pago de cesta ticket, correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre del año 2005, que rielan insertos a los folios 73 y 74 del expediente, los cuales fueron valorados dentro de las pruebas admitidas a la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcados “05 al 67”, que rielan insertos de los folios 75 al 173, ambos inclusive, del expediente, copias simples recibos de pago de los salarios devengados por el actor durante toda la relación de trabajo, en los cuales se evidencia sello húmedo y firmados por la demandada, estas instrumentales no fueron atacadas por la parte a la que se les opuso en consecuencia se les tiene por reconocidas y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende los salarios devengados por el actor durante toda la relación laboral, en las quincenas comprendidas entre el 01/06/2005 y el 15/01/2008. Así se establece.-

Promovió marcadas 68 y 69, copia de la “liquidación final de contrato de trabajo”, la cual fue promovida también por la parte accionante y sobre su mérito probatorio ya que pronunció este Juzgador dentro de las pruebas admitidas a la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcados 70, 71 y 72, copia al carbón de vouchers de cheques pagados al trabajador accionante por concepto de pago fraccionado de prestaciones sociales, los cuales ya fueron valorados dentro de las pruebas admitidas a la parte actora. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a la empresa SODEXHO PASS DE VENEZUELA, cuyas resultas rielan insertas a los folios 175 al 181, ambos inclusive, del expediente, y a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que al actor le fue asignada una tarjeta electrónica para el pago de sus Cesta Ticket desde el 01/12/2006, en la cual se le hacía el depósito correspondiente del beneficio de alimentación hasta el periodo del 15 de enero de 2008, en que terminó la relación de trabajo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a la Dirección de Contratos, Conciliación y Conflictos de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, del Ministerio del Trabajo, cuyas resultas rielan insertas del folio 184 al 190, ambos inclusive del expediente, observándose de las mismas que el Contrato Colectivo antes señalado fue presentado en fecha 17 de enero de 2007, y a su vez fue remitido por dicho ente a la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Ministerio del Trabajo en fecha 01 de febrero de 2007, por tener ámbito de aplicación a nivel nacional. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En tal sentido, una vez delimitado los términos en que se plantea la presente controversia y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas a los autos por la parte actora y la demandada, este Juzgador procede a emitir su decisión en los términos que a continuación se exponen:

Así pues, como quiera que la representación judicial de la Sociedad Mercantil HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD, C. A., niega, rechaza y contradice la jornada aducida por el demandante en su libelo, puesto que a decir de la demandada, el actor realizaba sus funciones en un horario diurno comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 m. con una hora de descanso, de 12:00 a 1:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., de lunes a sábado; por lo que niega y rechaza que al actor se le adeuden el pago de domingos y feriados trabajados, así como las horas extras y bono nocturno debido a que las mismas le fueron pagadas en su debida oportunidad cuando las generaba, y en consecuencia nada adeuda al accionante por este concepto En tal sentido considera pertinente este Juzgador realizar las siguientes consideraciones:

En primer término, aduce la parte actora recurrente que la sentencia es contradictoria, por cuanto el a-quo se basa en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pero no la aplica; que su mandante prestaba servicios en una jornada rotativa de 24x24; y la demandada alega que era de 8 a 12 y de 1 a 7; señalando en la contestación de la demanda que es de lunes a viernes y en el escrito de promoción de pruebas que era de lunes a sábado; que el apoderado judicial de la parte demandada confesó como estaba compuesto el salario del trabajador señalando que era el salario mínimo más la hora doceava como hora extra, feriados y domingos trabajados y un bono, pero en los originales que presentó no se reflejan dichos conceptos; que el a-quo señaló que independientemente de la confesión de la demandada la carga de la prueba era de la parte actora; que la demandada fabricó los recibos que consignó y que su mandante sólo tenía dos (02) recibos; que las instrumentales consignadas por la parte demandada sí fueron atacadas; que el horario alegado por la parte demandada como un hecho nuevo debió ser probada por ésta; que no puedo probar la parte actora los hechos alegados por la demandada.

Ahora bien, al respecto es necesario destacar, que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé los límites de la jornada de trabajo: La jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de treinta y cinco (35) semanales, y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas diarias, ni de cuarenta y dos (42) por semana. El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regula legalmente la jornada ordinaria de trabajo, fue anulado parcialmente por sentencia N° 1183 de fecha 3 de julio de 2001 de la Sala Constitucional, en lo que concierne al límite semanal de la jornada nocturna.

Como excepción a lo antes indicado, existe una disposición en la Ley Orgánica del Trabajo, -ex artículo 198-, que prevé:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. (El subrayado es de la Sala).

No obstante, precisa el artículo referido, que dichos trabajadores “no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”.

De manera que, las categorías de trabajadores indicados en el mencionado artículo están sometidos a una jornada especial, cuyo límite máximo excede los previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la causa sub examine no existe discusión alguna que estamos en presencia de un trabajador de vigilancia, cuya jornada de trabajo encuadra dentro de la excepción legal de las 8 horas diarias, y fue el fundamento de la demandada al negar que trabajaba 24 horas por 24 horas de descanso y afirmar que tenia un horario diurno comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 m con una hora de descanso, de 12:00 a 1:00 p.m., y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., de lunes a sábado.

Como consecuencia de lo expresado, el trabajo ejecutado por trabajadores de inspección y vigilancia que excediere el límite máximo de hasta once (11) horas diarias, será reputado como trabajo extraordinario y deberá aplicársele al excederse de dicha jornada la retribución extraordinaria contemplada en el artículo 155 eiusdem (“Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento [50%] de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria”). En efecto, si respecto de los trabajadores de inspección y vigilancia opera una limitación –a texto expreso, ex artículo 198 ibidem- en cuanto a la duración máxima de la jornada diaria de trabajo, resulta lógico colegir que cualquier excedente será reputado como trabajo extraordinario. Lo contrario, esto es, negar la virtualidad del trabajo extraordinario en dicha categoría de trabajadores, haría lucir absurdo el límite temporal previsto en el mencionado artículo 198 de la ley señalada, de hasta once (11) horas diarias.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció, en un caso análogo, por tratarse de empleados de dirección y trabajadores de confianza, cuyo régimen legal de jornada de trabajo está igualmente regulado en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, la procedencia del régimen de trabajo en horas extraordinarias superado el límite de once (11) horas diarias (previsto en el mencionado artículo), a tenor de lo siguiente:

Las actividades ejecutadas por el trabajador demandante se articulan perfectamente con las preceptuadas en nuestro ordenamiento jurídico laboral para cualificar a un trabajador como de inspección o vigilancia [...] Así, [...] forzoso es para la Sala indagar si las pretendidas horas extraordinarias laboradas, responden a una extralimitación de la jornada diaria máxima a que se contrae el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo [...En todo caso,...] preciso es sostener, que correspondía a la parte actora demostrar el que los servicios prestados en ejercicio de su condición de Supervisor de Ventas para la demandada, se ejecutaron extra límites, es decir, sobrepasando las once (11) horas tipificadas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo2” (Vid. sentencia N° 721, de 2 de julio de 2004, en el juicio incoado por J.A.B. contra Distribuidora Polar Centro Occidental, S.A. [DIPOCOSA).

De dicha sentencia se colige que cuando el trabajador que se encuentra sometido al régimen de jornada previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, alega una jornada superior a las once horas, le corresponderá al mismo demostrarla. Así se decide.

Ahora bien, en la causa sub lite, al revisar exhaustivamente las actas del expediente, observamos que del escrito libelar se desprende que la parte actora alega que estaba sujeto a un horario de trabajo “veinticuatro (24) horas continuas de labores por veinticuatro (24) horas libres.” Por su parte la demandada al contestar la demanda, alega:

… Niego, rechazo y contradigo, que el actor haya prestado su servicio personal, bajo el horario de trabajo: 24 horas continuas de labores por 24 horas libres, ya que la jornada de trabajo de vigilancia es de once (11) horas, con algunas oportunidades en que laboro alguna hora extra (…) la que le fuera cancelada oportunamente por la empresa…

Como bien se observa, la demandada fundamentó la negativa de que la prestación del servicio era de 24 horas diarias, fundada en el hecho o admitiendo que la jornada del mismo era de 11 horas diarias; ello, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual efectivamente se encuentra sometido el accionante en virtud que ocupaba el puesto de vigilante. Asimismo, se observa que la demandada admite que en algunas oportunidades había laborado alguna hora extraordinaria, en exceso de su jornada ordinaria, y que éstas las había pagado.

Determinado lo anterior, es criterio de esta Alzada, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Social establecido en sentencia Nº 422 de fecha 03-03-2009, que si bien es cierto en principio la carga de la prueba le correspondía al actor, respecto de las horas de trabajo que superaran las once horas diarias, por ser exorbitantes a la jornada permitida en este tipo de trabajadores; no obstante, al haber admitido la demandada que el actor trabajó horas extraordinarias, y que tenia un horario diurno comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 m con una hora de descanso, de 12:00 a 1:00 p.m., y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., de lunes a sábado, revirtió en ella la carga de la prueba, respecto a cuales horas extraordinarias había laborado el actor y habían sido debidamente sufragadas, y al horario alegado por la demandada

En consecuencia, de acuerdo a lo alegado en autos, en este caso le corresponde a la demandada probar cuáles horas extras había laborado el actor y cuáles había debidamente pagado, y al horario alegado por la demandada. Así se establece.

En tal sentido, del análisis del acervo probatorio, no evidencia esta alzada que la parte demandada haya dado cumplimiento a su carga probatoria, en consecuencia, queda admitida las horas extras reclamadas por el accionante, las cuales están discriminadas, tanto en número, los días efectivamente en que las trabajo, como en cuanto a su calculo en el folio 1 al 17 del expediente, correspondiendo al actor el pago de Bs. 27.486,90. Así se decide.

En cuanto a la diferencia en la prestación de antigüedad (incluyendo los intereses) solicitadas por el actor, verificado como ha sido el trabajo en horas extras por parte del accionante, y siendo las horas extras parte del salario integral del accionante, debe esta alzada declarar con lugar la diferencia peticionada por el actor, en virtud de lo cual debe la demandada cancelar la cantidad de Bs. 5.552,23. Así se decide.

Respecto a la solicitud del beneficio de alimentación, observa esta alzada que tal petición esta fundamentada en los artículos 17 y 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación, y siendo que de acuerdo con lo anteriormente establecido, el accionantes presto trece (13) horas de servicio por encima de la jornada legal establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso para esta alzada condenar la diferencia por este beneficio, en función los días de prestación efectiva de servicio, de la siguiente manera: desde el inicio de la relación de trabajo, esto es, 27 de mayo de 2005 hasta al entrada en vigencia del reglamento de la Ley de Alimentación, esto es, 27 de abril de 2006, a razón del valor equivalente a un (01) tickets por jornada efectivamente trabajada, y a partir de la entrada en vigencia del reglamento de la Ley de Alimentación, esto 28 de abril de 2006 hasta el 15 de enero de 2008, a razón del valor equivalente a tres( 03) tickets por jornada efectivamente trabajada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación, una vez computados los días efectivamente laborados, se calculará este beneficio con base al 0.25 del valor de la unidad tributaria actual, todo ello de conformidad con el reglamento respectivo, para tal efecto el juez ejecutor designara un experto, el cual solicitará a la empresa el libro de control de asistencia del personal, si la empresa no suministrara la información necesaria, se tomaran en cuenta la cantidad de 482 días que fueron los reclamados por el accionante, teniendo en cuenta el experto que deberá distinguir, tal como fue señalado anteriormente, el lapso en el que le correspondería al trabajador un (01) ticket y aquel en que le corresponderían tres (03) tickets, una vez calculados el monto correspondiente, deberá deducirse la cantidad de Bs. 2.067,51, según se evidencia pagó la demandada (Ver folio 176 al 178). Así se establece.-

En relación con las utilidades, y las vacaciones y bono vacacional, cabe destacar dicha reclamación se fundamenta en la aplicación de una convención colectiva inexistente, por lo que no es procedente tal petición de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del M.T. en sentencia Nro. 733 de fecha 13/05/2009, caso R.S.C.G., Vs. ASOCIACIÓN CIVIL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA INCE (A.C. INCE GUÁRICO), que dispone:

De acuerdo con el criterio antes acreditado, advierte la Sala que la convención colectiva invocada por la juzgadora de alzada para proferir su fallo no cumple con los requisitos legales para surtir efecto legal alguno, pues más allá de la simple existencia del proyecto aludido, el mismo nunca ha sido suscrito y depositado por ante el órgano administrativo correspondiente –situación que además fue reconocida expresamente por el accionante en la audiencia oral celebrada ante esta Sala de Casación Social, siendo éste quien solicitó la aplicación de las diversas cláusulas y consignó la copia respectiva–. A mayor abundamiento, es oportuno reseñar que la última Convención Colectiva de los Funcionarios de la Administración Nacional, fue suscrita y depositada efectivamente por ante la Inspectoría del Trabajo, en fecha 27 de agosto de 2003, la cual se encuentra vigente hasta la presente fecha y se denomina “CONVENCIÓN COLECTIVA MARCO DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL” suscrita entre la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP) y el Ejecutivo Nacional, en representación de la Administración Pública Nacional.

(……)…..

Sobre este particular, ya la Sala en la resolución de la denuncia que dio lugar al presente recurso, estableció que la supuesta convención colectiva en la cual se apoyó el actor para su solicitud nunca ha sido suscrita por las partes ni ha sido depositada por ante la Inspectoría del Trabajo, por ende, es un instrumento jurídicamente inexistente que no surte efecto legal alguno, en consecuencia, se declara improcedente el reclamo de la pensión de jubilación sobre la base del 100% del salario básico mensual.

Visto lo anterior, se establece que al no existir jurídicamente la referida Convención Colectiva, no podría aplicarse la misma, y en cuanto a la diferencia por el salario devengado por el accionante, observa esta alzada que la parte actora no apelo en relación a este punto (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008 de la Sala de Casación Social), por tanto, escapa de la competencia de esta alzada, pues pudiera afectarse el principio de reformatio in peius, por lo que se declara sin lugar la solicitud de las diferencias en las utilidades, las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 2005 al 2008 Así se decide.-

Se condena los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Social.

Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.-

Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se decide.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación opuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda la demanda incoada por el ciudadano H.R. contra la sociedad mercantil HASELCA ASESORES DE SEGURIDAD, C.A., y se ordena a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y montos de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

NORIALY ROMERO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

NORIALY ROMERO