Decisión nº 381-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-026693

ASUNTO : VP02-R-2008-000741

DECISION Nº 381 - 08.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: L.R.G..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho H.S.S., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 31.530, con el carácter de Defensor del ciudadano imputado A.R.R., en contra de la decisión No. 2231-08, dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual el Juzgado de Control acordó al imputado antes mencionado la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Dra. L.R.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE AUTOS:

   El ciudadano H.S.S., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 31.530, interpuso recurso de apelación actuando con el carácter de Defensor del ciudadano imputado A.R.R., en los siguientes términos:

   Manifiesta el recurrente que del escrito de solicitud de orden de aprehensión interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, se puede observar que el Ministerio Público solicita la orden de aprehensión, a los fines de la posterior imputación. Siendo presentado su defendido ante el órgano jurisdiccional quién decretó la medida de privación judicial preventiva de Libertad solicitada, omitiéndose el acto de imputación formal del delito atribuido, contribuyendo tal actuación a la violación de derechos constitucionales del debido proceso, a la Defensa y a la Asistencia Jurídica de ser oído, consagrados en:

   “Artículo 8, inciso primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

   Artículos 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Artículo 10 de la Declaración Universal de Deberes Humanos. Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 49, numerales 1°, 2° y 3°, de nuestra Carta Magna. Artículo 285, numerales 3° y 21°, de nuestra Carta Magna.

   Artículos 1, 8, 12, 108, numeral primero y 125, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Advierte entonces el apelante, que se le impidió desde el inicio y durante el desarrollo de la fase de investigación a su defendido, ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputaban, rendir declaración en condición de imputado y ser oído, estar asistido por un Defensor, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerara pertinente para realizar su defensa. Así mismo, denuncia que se le atropelló en su condición de ciudadano, violentando su Garantía Constitucional de Libertad, ya que los presupuestos legales requeridos para la procedencia de la Medida Privativa no fueron cubiertos, como consecuencia de no haber sido dotado de la condición de parte en el proceso, o mejor dicho, de su condición de imputado, previo al dictado de su aprehensión, y por consiguiente, no se le permitió la oportunidad de demostrar su compromiso, el cumplimiento del deber procesal, por lo que mal puede existir hecho o parámetro de constatación de la voluntad de sometimiento y compromiso que tenga para con el proceso el individuo que no ha sido parte de él, por no habérsele llamado como imputado.

   Como segunda denuncia, agrega que se violentó el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine, por cuanto en actas no consta el auto ratificando la orden de aprehensión, ratificación debida dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión de su defendido, ya que el mismo fue presentado por ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aproximadamente 60 horas después de haber sido aprehendido, y es cuando el Juez de Control fundamenta la orden de aprehensión dictada contra el imputado A.R..

   Por lo tanto resulta evidente para el apelante que el referido Juez, al decretar la Privación Judicial de su defendido y posteriormente la ratifica vencida las doce (12) horas establecidas en el artículo 250 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, además de adjudicarse los agravios devenidos de la ilegal actuación del Ministerio Público, incurrió en severo desacato de la doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto en las Sentencias Números 1636 y 1737, de fecha 17-07-02 y 25-06-03 respectivamente, en las cuales claramente se señala que es violatorio a la Ley, el ocultamiento intencional de la condición de imputado por parte del Ministerio Público, con miras a obtener una detención y/o captura sorpresiva de algún ciudadano.

   Como tercera denuncia, alega el recurrente la omisión por parte del Juez Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de lo consagrado en el numeral 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al no instar al Ministerio Público practicar lo solicitado por la defensa en el acto de presentación de su defendido, como esta expresado en el escrito en la trascripción de lo solicitado por esta defensa.

   PETITORIO: En consideración a lo antes expuesto solicita la defensa que el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar y por ende sea decretada la NULIDAD de la decisión No. 2231-08, dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y sea decretada la L.P. a favor del ciudadano A.R.R..

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la decisión N° No. 2231-08, dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual el Juzgado de Control acordó al imputado antes mencionado la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual corre inserta desde el folio 1 al 8 de la presente causa.

3. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

   La ciudadana Fiscal LEANY INCIARTE ALMARZA, actuando en el carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público, con competencia en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 433 ejusdem, contesta el recurso de apelación en los siguientes términos:

   Quien contesta alega que el primer punto manifestado por el recurrente en su escrito, referente a que en fecha 25 de julio de 2008, siendo aproximadamente las nueve de la noche (9:00 PM.), encontrándose su representado en su casa de habitación fue aprehendido por una comisión de la Guardia Nacional y remitido al Destacamento 35 de la Guardia Nacional por orden superior, advierte que desconoce dicha circunstancia, ya que la orden de aprehensión en contra del ciudadano A.R., fue solicitada al Juzgado 6° de Control el día 26 de julio de 2008, tal como consta en las actas de la investigación, y como podrá observarse en los libros de control de ordenes de aprehensión del referido Juzgado de Control, la misma fue remitida a los cuerpos policiales, tomando en cuenta que los despachos fiscales con competencia en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuando solicitan una orden de aprehensión en contra de un funcionario perteneciente a un organismo policial, la primera opción se la da al superior jerárquico del cuerpo al que se encuentra adscrito el imputado, a los fines de que la hagan efectiva. Por otro lado, acota que se puede observar en las actas que conforman la presente investigación que existe Acta Policial, suscrita por ST /1RA (GNB), YERSON RIVAS MOLINA, de fecha 27 de julio de 2008, donde se deja constancia de la siguiente actuación:

   "El día 26 de julio del presente año me encontraba de Jefe de los servicios del Destacamento N° 35, ubicado en la avenida 2 et Milagro diagonal al Palacio de Justicia, cuando aproximadamente a las 10:5C horas de la noche recibí una llamada telefónica por parte del teniente (GNB) C.R.J., informando que en la segunda compañía del Destacamento N° 35, con sede en la Cárcel Nacional de Maracaibo se presentó una comisión integrada por doce (12) Guardias Nacionales al mando del teniente (GNB) Zambrano G.R., adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana NRO. 3 (Desur 3), presentando al DTG. (GNB) OJEDA MORILLO YOULBRINER, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.444.419, con una Orden de Privación Judicial en su contra emanada del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, a cargo del Dr. R.R.R., según causa 6C-19.160-08..."

   Ahora bien, en cuanto a la segunda denuncia del escrito de apelación, referente a una presunta violación del Debido Proceso en el procedimiento, ya que el Ministerio Público violentó el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, al no citar a su defendido para oír sus alegatos, contesta que dicha circunstancia fue expuesta en el acto de presentación de su defendido y el Juzgado Sexto de Control resolvió, es decir, que el Ministerio Público solicita esa orden de aprehensión de acuerdo a lo establecido en el artículo 250 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en ningún momento fue violado el debido proceso, ni la Tutela Judicial Efectiva y en esos términos se pronuncia el Tribunal a quo.

   Agrega que lo concerniente a la presunta violación de los derechos constitucionales de su defendido y del Debido proceso por parte del Ministerio Público, al no haber sido escuchado su defendido por ante el referido despacho fiscal, en libertad, que recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado, lo cual se verifica de la sentencia de fecha 3 de abril de 2008, Expediente N° 07-0489 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León.

   Advierte entonces, que en el presente caso el Ministerio Público expuso de manera clara y precisa los hechos que motivaron la solicitud de Orden de Aprehensión, aunado al fundamento del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a casos excepcionales y de extrema urgencia, tal como lo acordó el Juzgado a quo.

   En cuanto a la denuncia relativa a la violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Ministerio Público y del Juzgado Sexto de Control, ya que no consta en actas que el imputado fue presentado dentro de las 12 horas siguientes a su detención, sino que pasaron aproximadamente 60 horas después de haber sido aprehendido. Quien contesta alega que desconoce la circunstancia a la cual la defensa hace referencia de la detención a su defendido, ya que el Ministerio Público, encontrándose facultado por normas de carácter legal y constitucional, luego de recibir denuncia, realiza un procedimiento en cubierto donde se logra la aprehensión de un ciudadano Guardia Nacional y en virtud a la misma denuncia y tomando en cuenta las circunstancias del caso y cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita en fecha 26 de julio de 2008, Orden de Aprehensión al Juzgado Sexto de Control para el ciudadano A.R.R., la cual fue decretada en la misma fecha y remitida al superior jerárquico del Cabo Segundo Roche Ríos. El día 27 de julio de 2008, se recibe Acta Policial, donde consta la detención del mismo y es presentando por ante el Juzgado de Control el día 28 de julio de 2008, entonces no entiende a que se refiere el recurrente cuando habla de sesenta horas después de haber sido aprehendido.

   En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal solicita sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación y se ratifique la Decisión N° 2231 -08 dictada por el Juzgado Sexto de Control, mediante la cual se decreto Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado A.R.R., antes identificado, ya que no hubo violación por parte del Ministerio Público, de derechos constitucionales ni violación del Debido Proceso en contra del antes identificado ciudadano, así como tampoco existe violación a tales derechos y principios constitucionales en la decisión dictada por el Juzgado de Control, ya que la decisión recurrida cumple con todos los requisitos legales y fue dictada con estricto apego a las normas y garantías constitucionales del imputado.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión a los planteamientos expresados por el recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasan a decidir bajo las siguientes consideraciones:

   Quien recurre alega como primera denuncia que se omitió el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, constituyendo tal actuación a su criterio una violación a los derechos constitucionales del debido proceso, a la Defensa, a la Asistencia Jurídica y a ser oído. Asimismo, alega en referencia a esa misma denuncia que se violó la garantía de Libertad, ya que los presupuestos legales requeridos para la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, no fue cubierta, en virtud de no haber sido dotado de la condición de parte en el proceso, es decir, como imputado, y por consiguiente no se permitió la oportunidad de demostrar compromiso al cumplimiento del deber procesal para someterse a un proceso.

   Ahora bien, una vez establecido lo anterior es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, en el presente caso resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

   En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…

   El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad

   .

   En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del p.p. venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.

   De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   En ese sentido, se hace oportuno mencionar parte de la Sentencia No. 1935, de fecha 19 de octubre de 2007, emanada de la Sala Constitucional, en la cual se establece lo siguiente en cuanto al acto de imputación formal:

   “Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   Aunado a ello, la Sala de Casación Penal, en fecha 3 de abril de 2008, en sentencia No. 183, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, hace las siguientes consideraciones:

   Observa igualmente la Sala, que la solicitud de aprehensión planteada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público y la consecuente Orden de Aprehensión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Estado Táchira se sustentaron en el carácter excepcional por urgencia y necesidad, con fundamento en la presunta participación de los hoy acusados D.R.A. y DOCARLY Á.V., en la comisión de varios delitos de robo agravado, violaciones y agavillamiento, considerando tanto el Fiscal encargado de la investigación como el Juez de Control, que se trata de la persecución de crimen organizado y la evidente comisión contínua de dichas modalidades delictivas, fundamentada la aprehensión excepcional por urgencia y necesidad en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   Artículo 250. Procedencia (De la privación judicial preventiva de libertad). El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…

   . (Resaltados de la Sala).

   Es así como en el presente caso, no fue realizado el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de Robo Agravado, Violación (continuados) y Agavillamiento, por cuanto fue verificada la condición excepcional prevista en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue debidamente motivada tanto por el órgano encargado de la investigación como por el juzgado de control.

   Por ello, la Sala declara SIN LUGAR la presente solicitud de avocamiento, en cuanto a la ausencia del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, por haberse configurado la causal de excepción prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   Ahora bien, tal y como se transcribió anteriormente, la audiencia de presentación no constituye en sí misma el acto de imputación formal, acto éste exclusivo del Ministerio Público, que debe realizarse antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación, sin embargo, la audiencia de presentación constituye en sí un acto procesal donde el Ministerio Público atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación, en el presente caso por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y debido a la urgencia del caso la Vindicta Pública resolvió solicitar por escrito orden de aprehensión en contra del ciudadano A.R.R., cumpliendo así con los requisitos procesales estipulados por la Ley.

   Aunado a que, siendo el Ministerio Público quien ejerce la acción penal, consideró que existían suficientes elementos de convicción para estimar al imputado de autos responsable de los delitos de CONCUSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. En razón a tal denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

   ... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

   (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

   De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del p.p., lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el p.p....” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

   Ahora bien, luego de recibida la respectiva denuncia en fecha 26 de julio de 2008, no fue necesaria una investigación por parte de la Vindicta Pública que apuntará como presunto autor al mencionado ciudadano, caso en el cual es debido el acto de imputación formal, ya que éste estimó que de la denuncia realizada por el ciudadano L.R.A.R., surgían suficientes elementos para considerar acreditados los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron revisados por el Tribunal de Control, en consecuencia, tanto el Ministerio Público como el Tribunal de Control no violentaron el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   Como segunda denuncia, acota que no consta en actas el auto que ratifica la orden de aprehensión decretada, ratificación que debe hacerse dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión, ya que su defendido fue presentado aproximadamente 60 horas después de haber sido aprehendido, lo cual violenta la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En ese orden, es necesario acotar que en el presente caso la orden de aprehensión se dictó de manera regular y oficial, en virtud de la solicitud por escrito del Ministerio Público de fecha 26 de julio de 2008, en contra del hoy imputado A.R.R., la cual fue acordada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal en esa misma fecha, siendo presentado el mismo en fecha 28 de julio de 2008, es decir, su aprehensión se produjo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas que determina el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como el lapso dentro del cual deberá ser puesto a la disposición del Tribunal de Control competente, aquél que resulte aprehendido en flagrancia o por mandato judicial, es decir, orden de aprehensión. En ese sentido, se observa que el recurrente afirma que la aprehensión se realizó en fecha 25 de julio de 2008, y en el caso de ser dicha acotación cierta la Sala Constitucional, se ha pronunciado al respecto, tal como se observa en la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2008, expediente 06-0044, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que deja asentado lo siguiente:

   Dicho amparo se fundamentó en la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 7, 25, 44, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configurado, según el defensor técnico del accionante cuando el Juzgado accionado negó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad en base a que no habían variado las circunstancias bajo las cual fue decretada dicha medida de privación, aunado a que en el caso de autos se encontraba presente el peligro de fuga del imputado por la pena que se impusiera, omitiendo, en su criterio, pronunciarse a lo alegado por su defendido respecto a que el mismo fue presentado ante el tribunal de Control una vez vencidas las cuarenta y ocho (48) horas a que hace referencia el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna.

   …omissis…

   Igualmente, cabe añadir que, ciertamente, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

   Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

   .

   Se desprende entonces del referido contenido normativo que ese lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental tiene como finalidad la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine si se cumplieron los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 eiusdem (vid. sent. del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

   Por lo tanto, al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que igualmente acarrea que tal circunstancia se subsuma en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley que rige la materia.

   Aunado a lo anterior, es importante recalcar que desde el momento en que se pone a disposición del Tribunal al detenido, queda a la orden de éste, lo cual debe hacerse dentro del lapso de 48 horas. Ciertamente, la orden de aprehensión fue librada el día 26 de julio de 2008, y se puso a disposición al aprehendido A.R., el día 28 de julio de 2008, por lo que en lo que respecta al lapso correspondiente para la presentación de los imputados, verifica esta Alzada que se cumplió el lapso legal correspondiente, sin embargo, el acto judicial de presentación no se realiza inmediatamente en la mayoría de los casos, ya sea por los trámites procesales, el traslado y las partes. Así las cosas, cuando se inició el acto de presentación de imputados, el juez lo impone del precepto constitucional contenido en el artículo 49 de la Carta Magna, no verificándose violación al artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, en el caso objeto de estudio, por lo cual no es menester decretar la nulidad absoluta del proceso de investigación iniciado en fecha 26 de julio de 2008.

   Adicional a lo anterior, acotan los integrantes de esta Sala, que en el presente caso se realizó la aprehensión previo mandato judicial escrito y expreso por parte del órgano judicial competente, tal y como lo acotó la Vindicta Pública, ya que su solicitud se realizó por escrito, y además se acordó por vía oficial por parte del Juzgado a quo, es decir, no se realizo de manera extraoficial a través de cualquier medio idóneo, de acuerdo a las circunstancias que rodeaban al caso, por cuanto no era necesario. En consecuencia, dicha ratificación de la aprehensión dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión no es procedente en el presente caso, situación esta que prevé la Ley cuando de acuerdo a la urgencia de la aprehensión, el Juez autoriza la misma por otras vías diferentes, como por ejemplo vía telefónica; modos estos que deben ser idóneos para que el Ministerio Publico previa autorización, imparta las instrucciones necesarias y se practique la aprehensión. De acuerdo a lo anteriormente explanado, no le asiste la razón al apelante en su segunda denuncia. Y así se decide

   En el particular de la tercera denuncia, concerniente a la omisión por parte del Tribunal a quo, de instar al Ministerio Público a las diligencias solicitadas por la Defensa, ciertamente observan los integrantes de esta Sala, que en el acto de presentación de imputados, la Defensa solicitó entre otras cosas lo siguiente:

   … en base al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos al Ciudadano Juez para que inste al Ministerio Público para que se oficie al Ministerio Público para que oficie al Destacamento 35 de la Guardia Nacional para determinar si es cierto que en fecha 25 de julio de 2008 nuestro defendido se encontraba franco y si es cierto que a las 9 de la noche del día referido fue una comisión de ese Destacamento a buscarlo a su casa y llevarlo para el comando en calidad de defenecido y quienes fueron los funcionarios que integraron dicha comisión…

   Situación ésta que no fue contestada por el Tribunal a quo, tal y como se verifica de las actas procesales, por tanto se hace necesario nuevamente citar la Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, que en circunstancias similares advierte:

   Finalmente, no debe esta Sala pasar por alto el hecho de que, presuntamente el ciudadano J.d.J.B.F. estuvo detenido setenta y dos (72) horas sin habérsele puesto a la orden de un Tribunal de Control, tal conducta, a juicio de esta Sala, puede configurar la comisión de un delito contra la libertad individual, previsto en nuestro Código Penal, por lo que este M.T., de acuerdo al numeral 2 del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligatoriedad que tiene los funcionarios públicos de denunciar el hecho punible de acción pública que advirtieren en el desempeño de su empleo, considera pertinente ordenar a la Secretaría de esta Sala para que remita copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía General de la República, para que, en ejercicio de sus facultades, verifique si lo ocurrido en el presente caso amerita el inicio de la correspondiente investigación. Así se decide.

   Igualmente otra sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4-10-2006, No. 1702 con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, hace mención a lo anterior e incluso menciona que puede apreciarse como error inexcusable la situación en que los funcionarios públicos, tengan conocimiento de la comisión de un delito de acción pública, y no actúen de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal, en ese sentido determinan lo siguiente:

   Observa la Sala, como el juzgador de control advierte la actuación no ajustada al ordenamiento jurídico de parte de los funcionarios policiales, pero no consta que el mismo, haya instado al Ministerio Público, al momento de la realización de la audiencia para oír al imputado, a fin de la persecución del ilícito penal del cual se percató.

   En este sentido, el numeral 2 del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligatoriedad que tienen los funcionarios públicos de denunciar el hecho punible de acción pública, que advirtieren en el desempeño de su empleo. Asimismo, la conducta desplegada por el funcionario policial que aprehendió al hoy accionante, pudiera encuadrar dentro de los extremos establecidos en el artículo 174 del Código Penal, que establece “cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal (…)”.

   En tal sentido, esta Sala recuerda al Juez del Tribunal Trigésimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el deber de hacer del conocimiento del Ministerio Público, los hechos de los cuales tenga conocimiento y que puedan constituir delitos de acción pública ya que la omisión del deber indicado, pudiera se considerado como un error incluso inexcusable.

   Este llamado, no debe ser interpretado como una obstrucción a la función de los órganos auxiliares y de investigación en el p.p., sólo busca mantener el espíritu del codificador, en materia de aprehensión, contenido en el principio establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice: “(l)as disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad (…) tienen carácter excepcional (…)”.

   La Sala, en cumplimiento de su función pedagógica, acota que el código adjetivo penal, contiene diversos mecanismos para garantizar el ejercicio de la acción penal y la persecución de los delitos; estos mecanismos están a disposición del Ministerio Público, único titular de esta acción penal; por ello, ante la necesidad de parte un funcionario policial de practicar la aprehensión de un presunto responsable de la comisión de un hecho punible, contra el cual obran medios probatorios suficientes, existe peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, éste deberá notificar inmediatamente al Fiscal del Ministerio Público, quien podrá solicitar la orden judicial de aprehensión al juez de control, el cual excepcionalmente la podrá autorizar por cualquier medio idóneo, tal como lo establece el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, es menester para los integrantes de esta Sala instar al Ministerio Público a la realización de la diligencia solicitada por la Defensa en el acto de presentación de imputados, celebrado en fecha 28 de julio de 2008, que consta de la solicitud de información al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de que comunique si el imputado A.R.R., fue detenido por funcionarios de ese Destacamento en fecha 25 de julio de 2008, sin mandato judicial que los autorizara, y de acuerdo a los resultados que arroje dicha diligencia, se sirva actuar conforme a la Ley, en consecuencia le asiste la razón al recurrente en esta última denuncia, aún cuando ella no acarrea la nulidad de la decisión recurrida. Y así se decide.

   Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho H.S.S., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 31.530, con el carácter de Defensor del ciudadano imputado A.R.R., y por vía de consecuencia Confirmar la decisión No. 2231-08, dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual el Juzgado de Control acordó al imputado antes mencionado la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho H.S.S., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 31.530, con el carácter de Defensor del ciudadano imputado A.R.R.. SEGUNDO: Confirmar la decisión No. 2231-08, dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual el Juzgado de Control acordó al imputado antes mencionado la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   MANUEL ZULETA VALBUENA DOMINGO ARTEAGA PEREZ

   EL SECRETARIO,

   C.L.O.G.

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el No. 381-08 en el libro de decisiones correspondientes.

   EL SECRETARIO,

   C.L.O.G.

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