Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Marzo de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 01 de febrero de 2011, por el abogado F.S.J.B., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 25 de enero de 2011, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano H.S.R.T. contra la empresa INVERSIONES FEIJOOS 3000, C. A. y los ciudadanos E.A., R.P. y M.G..

Por auto de fecha 09 de febrero de 2011 se dio por recibido el presente expediente y en fecha 16 de febrero de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 17 de marzo de 2011, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se procedió al pronunciamiento del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que se declaró sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales al establecer que la carga de la prueba se apoya en una sentencia de la Sala Social, y la más importante consideración al respecto, es que se tendrán por admitidos los hechos alegados por el demandante cuando el demandado niegue o rechace expresamente, aunado al hecho que no haya acompañado copia en la etapa probatoria de un medio probatorio capaz de desvirtuar lo dicho por la actora en su libelo. Que otro punto importante a resaltar, es que se tendrán admitidos los hechos alegados por el actor cuando el demandado niegue o lo rechace sin fundamentos de los motivos del rechazo, aunado al hecho que no haya acompañado en la etapa probatoria prueba suficiente para desvirtuar lo alegado por el actor, criterios estos que -según sus dichos- no fueron apreciados por el juez de juicio al momento de dictar la sentencia.

Por otra parte; denuncia la representación judicial de la recurrente la inobservancia de los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referente a los instrumentos públicos y apreciación de la prueba en el sistema de la sana crítica; y en este sentido aduce que, cursa al folio 187 de la pieza 1, marcada C, instrumento público promovido por el actor, referido a factura N° 2016 de fecha 22 de febrero de 2009 emanada por la demandada por Bs. 215,22, a la cual el juez de la recurrida no se le concede valor probatorio porque dice que es ilegible y no se puede observar el contenido, lo cual es contradictorio e incongruente pues - a su juicio- este … “documento describe de forma precisa y detallada del documento público que es una factura y luego no le da valor porque es ilegible y describe de forma precisa al señalar en que fecha fue emanado, el monto del consumo y la máquina de dónde emana”.

Asimismo, denuncia el representante del recurrente la violación de Ley por inobservancia del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la inobservancia de la jurisprudencia invocada por el juez de juicio en lo que respecta a la carga de la prueba; sosteniendo que la relación de trabajo es mixta, es decir, que trabaja de jueves a martes con un día de descanso que era el miércoles pero la demandada contesta de manera pura y simple y niega que haya sido mixta y dice que los días laborados fueron de lunes a domingo de 09:00 a.m. a 01:00 p.m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m. con un día de descanso que es domingo, argumento que fue valorado por el juez apartándose de la sentencias de la Sala que indicó que cuando la parte demandada niega pura y simple no basta con negar sino que hay que dar las razones y motivos por el cual se niega, hay que fundamentar esa negativa, aunado al hecho de acompañar medio de prueba capaz de desvirtuar lo alegado por el actor; que viola el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y jurisprudencia invocada por el juez de juicio la cual fue calificada por éste como necesaria.

En lo relativo a las horas extraordinarias y domingos trabajados, manifiesta que sostiene la sentencia que la demandada niega pura y simple que se adeuden tales conceptos y que el accionante no probó estas horas extraordinarias y domingos; y en este sentido alega que la sentencia de la Sala Social ha enseñado que no basta negar de forma pura y simple sino que hay que dar los motivos de porqué se niega, acompañando un medio de prueba para desvirtuar lo alegado por la actora, y en este caso no ocurrió, lo cual viola el principio del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, en razón de lo cual solicita se declare con lugar la apelación y se declare la revocatoria del fallo.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante, y visto el escrito de fecha 01 de febrero de 2011, cursante a los autos en los folios 277 al 282 de la primera pieza del expediente, mediante el cual la parte actora fundamenta su recurso de apelación, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de primera instancia, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) La violación de la Ley por inobservancia de aplicación de los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos a los instrumentos públicos y a la apreciación de la prueba por el sistema de la sala critica, la cual en caso de duda preferirá la valoración mas favorable al trabajador, aduciendo que el juez de la recurrida infringió el referido artículo 77 ya que la prueba marcada C es un instrumento público generado y emitido por la máquina fiscal que lleva la demandada, por orden del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por tal motivo, es un documento original que debió ser apreciado y valorado como un documento público; porque constituye además una factura legible de fecha 22 de febrero de 2009, con el cual pretende demostrar que la demandada cobraba a sus clientes en la factura fiscal el 10% del servicio sobre el consumo y le pagaba en efectivo sin otorgarle recibos, concepto este que según sus dichos debió tomarse en cuenta para cálculo de las prestaciones sociales por cuanto se describe de forma precisa y detallada del documento público marcado C que es una factura y luego el juzgador no le da valor porque es ilegible. 2) Por cuanto existe la violación de la Ley por inobservancia del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la violación del juez de juicio de la sentencia que utiliza en relación a la carga de la prueba, pues en el presente caso la demandada no cumplió con la carga de fundamentar el motivo del rechazo y aportar alguna prueba capaz de desvirtuar lo alegado por el actor, por lo que quedó firme lo sostenido por el actor en relación al horario de trabajo, que la jornada era mixta de jueves a martes con un día de descanso que era el miércoles, y que su representado devengaba un salario mixto compuesto por un salario fijo más un 10% sobre el consumo de servicio y las propinas, toda vez que si bien la parte demandada negó que su representado devengaba un salario mixto compuesto por un salario fijo más un 10% sobre el consumo de servicio y las propinas, el juez a quo erróneamente afirma que correspondía a la parte actora la carga de demostrar ese hecho. 3) En lo referente a las horas extraordinarias y días feriados sostiene la sentencia recurrida que la parte demandada negó que se le adeudaran al accionante tales conceptos y que el actor al no probar las horas extraordinarias ni domingos trabajados mal puede acordarse pago de diferencias y declara improcedente tales reclamos, con lo cual viola el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la violación del juez de juicio de la sentencia que utiliza en relación a la carga de la prueba, según la cual se tendrán por admitidos los hechos alegados por el actor en su libelo cuando la demandada no haya fundamentado el motivo del rechazo aunado a que no haya aportado alguna prueba capaz de desvirtuar lo alegado por el actor.

Para decidir el presente recurso de apelación, requiere esta Alzada descender al análisis de las actas procesales de la forma que sigue:

Observa esta Alzada que en el presente asunto alega la parte actora en su escrito de demanda, que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 27 de octubre de 2005 con el cargo de Operador de alimentos, donde cumplía las actividades de picador y cocinero hasta el día 26 de enero de 2009, fecha durante la cual renunció voluntariamente. Asimismo, aduce que laboró en una jornada laboral mixta de jueves a martes con un día de descanso el día miércoles, laborando 2 horas extraordinarias los días lunes, martes, jueves y viernes y cuatro horas extraordinarias los días sábados y domingos, las cuales no fueron canceladas; que su remuneración estaba compuesta por un salario fijo y un salario variable conformado por el diez por ciento 10 % sobre el consumo en dinero efectivo; y en razón de ello, el empleador le adeuda los días de descanso calculados sobre el salario variable, domingos trabajados, días feriados trabajados, horas extraordinarias trabajadas, vacaciones, utilidades, antigüedad, intereses sobre antigüedad e intereses de mora.

Por su parte la demandada en su contestación negó la prestación de servicio en relación a los demandados solidarios, y con respecto a la empresa demandada admite la prestación del servicio, así como el cargo, la fecha de inicio y su terminación por renuncia y negó que haya pagado al actor durante la relación de trabajo un salario mixto compuesto por salario fijo más un 10 % sobre el consumo y que el actor haya recibido propina, al tiempo que negó que el actor haya tenido una jornada mixta de jueves a martes con el día con un día de descanso el día miércoles, siendo lo correcto que la jornada de trabajo era diurna, laborando el actor los días de lunes a viernes de 9:00a.m a 1:00 p. m y de 2:00 p. m a 6:00 p. m teniendo el domingo como descanso.

De igual forma, se observa de la sentencia apelada que el Juez de la Primera Instancia declaró improcedente el pago de las diferencias de los conceptos laborales reclamados por el accionante, en razón de la incidencia de la parte variable del salario, dio como cierto la jornada laboral señalada por la accionada y, declaró improcedente el reclamo de horas extras, días feriados y domingos.

Ahora bien, en cuanto al primer punto de apelación alegado por la parte actora referente a la violación de la Ley por inobservancia de aplicación de los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos en primer termino a la documental marcada C, respecto al cual considera el apelante constituye un instrumento público presentado en original que contiene una factura perfectamente de fecha 22 de febrero de 2009, al ser generado y emitido por la máquina fiscal que lleva la demandada, por orden del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y, por tal motivo, considera debió ser apreciado y valorado como un documento público, el cual si bien fue emitido después del retiro del trabajador, del mismo se demuestra que la demandada cobraba a sus clientes en la factura fiscal el 10% del servicio sobre el consumo, lo cual debe ser incluido en el salario base para el calculo de prestaciones reclamadas, pues este concepto le era pagado en efectivo al trabajador sin otorgarle recibos, así como la apreciación de la prueba por el sistema de la sala critica, respecto al cual manifiesta el recurrente que en caso de duda, se preferirá la valoración mas favorable al trabajador, y no la efectuada por el juez a quo, quien erróneamente afirma en su sentencia que correspondía a la parte actora la carga de demostrar ese hecho pero no basta que se niegue pura y simple ya que se requiere que fundamente el motivo del rechazo y haya aportado alguna prueba capaz de desvirtuar lo alegado por el actor; que se describe de forma precisa y detallada el documento público marcado C que es una factura y luego no le da valor porque es ilegible.

Al respecto, advierte esta Alzada que en el fallo apelado el a quo se pronuncia respecto a la documental marcada C y el concepto demandado como porcentaje de propinas del 10% sobre el consumo, negando su procedencia en los siguientes términos:

Marcada “C” cursante al folio 187 de la pieza principal factura 2016 de fecha 22 de febrero de 2009, emitida por la empresa demandada por la cantidad de Bs. 215,27, este Tribunal no le confiere valor probatorio dada que en la misma resulta ilegible, es decir no puede observarse con claridad todo el contenido del documento, en tal sentido este Juzgador desestima su valoración. Así se establece.-

(…)

En relación a la diferencia de los conceptos laborales reclamados por la accionante, del salario variable conformado por el 10 % sobre el consumo en dinero efectivo, la parte demandada negó que la actora tenga un salario mixto compuesto por un salario fijo más un 10% sobre el consumo del servicio y las propinas, por lo que le correspondía a la parte actora la carga de demostrar este hecho (…)

Tomando en cuenta, la sentencia antes descrita y dado que la parte accionante no logró demostrar que devengaba un salario mixto compuesto por un salario fijo más un 10 % sobre el consumo de servicio y propina, en consecuencia resulta improcedente el pago de las diferencias de los conceptos laborales reclamados por el accionante, en razón de la incidencia de la parte variable del salario, por cuanto de los autos se evidencia que el actor percibió un salario fijo.

Así pues, en relación a las pretensiones del actor de incluir el 10% sobre el consumo cobrado por la empresa en su salario, observa esta alzada que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda negó la procedencia de tal concepto en los siguientes términos:

Niego, rechazo y contradigo por ser incierto que mi representada haya pagado al actor durante la relación laboral un salario mixto compuesto por salario fijo mas un 10% sobre el consumo, siendo lo cierto que mi representada le pago al actor durante toda la duración de la relación de trabajo un salario fijo, debidamente probado en los recibos de pago (…)

Niego, rechazo y contradigo por ser incierto que mi representada cobre el llamado 10% de servicio, siendo lo cierto que mi representada ni cobró ni recibió dicho concepto, lo cual esta plenamente probado en las facturas originales, así como de los comprobantes fiscales emitidos de la máquina fiscal en los cuales se evidencia que no recibe ningún monto por concepto del llamado 10% de servicios.

De acuerdo a la forma como fue contestada la demanda, aprecia esta Juzgadora que la accionada niega la procedencia del concepto del salario mixto alegado por el accionante compuesto por el 10% sobre el consumo de servicio, lo que aunado al hecho de que el mismo se desempeñara en un cargo de Operador de alimentos, donde cumplía las actividades de picador y cocinero, actividad que no tiene implícita la atención directa a clientes, al ser un concepto que excede de los comúnmente derivados de la relación laboral, tal y como fue establecido por a quo en su sentencia , correspondía a la parte actora la carga de demostrar en juicio que era acreedor de este derecho al reparto del 10% cobrado a los clientes en concepto de propina.

En este sentido, observa esta Alzada que el accionante a los fines de demostrar la procedencia del derecho reclamado, únicamente promueve, la documental marcada C, inserta al folio 187 de la pieza 1, y tal como se observa del escrito de promoción de pruebas la misma fue promovida con el objeto de demostrar que la empresa demandada en sus facturas fiscales identifica el monto del servicio que se cobra al cliente por consumo de un 10%.

Al respecto, se observa al folio 187 de la pieza 1, factura N° 2016 de fecha 22 de febrero de 2009, emitida por la empresa demandada por la cantidad de Bs. 215,07, sobre la cual la parte actora alega que se trata de un documento público al ser generado y emitido por la máquina fiscal que lleva la demandada, por orden del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En relación a lo que se entiende por un documento público se l.d.C.C. las siguientes normas:

Artículo 1.357.- Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.

Artículo 1.359.- El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que este facultado para hacerlos constar.

Artículo 1.360.- El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación.

Artículo 1.361.- Igual fuerza probatoria que la determinada en el artículo anterior producen el instrumento público y el instrumento privado, entre las partes, aun de las cosas que no han sido expresadas sino de una manera enunciativa, con tal que la enunciación tenga una relación directa con el acto

Las enunciaciones extrañas al acto sólo pueden servir de principio de prueba.

De acuerdo con las normas copiadas supra, tenemos que el instrumento público o auténtico, según lo dispuesto en el artículo 1357, ejusdem, es definido como aquel “que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”.

En otras palabras, el documento público es aquel autorizado, presenciado y expedido por persona (Registrador, Juez, Notario) facultada para darle fe pública. Así, el Instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 1.359, ibidem, hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado y de los hechos jurídicos que dicho funcionario público declara haber visto u oído.

Como puede evidenciarse con meridiana claridad, contrario a lo expresado por el apoderado de la parte actora recurrente, la documental antes señalada no cumple con las exigencias del artículo 1.357, ibidem, para que sea considerada como instrumento público, pues no es emanada de un Registrador, Juez u otro funcionario con facultad para darle fe pública; la misma se trata de una factura emitida por la demandada sin la firma de un funcionario público facultado para otorgarle fe pública, pues si bien la misma indica el nombre del Organismo encargado de recaudación de impuestos y tributos en el País, tal indicación obedece a la aplicación de una normativa tributaria que regula la emisión de facturas en establecimientos comerciales contribuyentes, en consecuencia, no puede dársele el valor de documento público, ni siquiera de un documento oponible en juicio, pues esta constituye una copia no suscrita por las partes en juicio, que tal y como fue considerado por el juez de la recurrida, la misma resulta ilegible, y en consecuencia debía ser desechada del contradictorio, todo lo cual permite a esta Juzgadora concluir que la referida documental no es suficiente para demostrar el derecho del actor al reparto del 10% cobrado a los clientes en concepto de propina, por el tiempo que prestó servicios el actor por cuanto la relación culminó el 26 de enero de 2009.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que de la revisión de las actas procesales no consta prueba alguna que el accionante hubiere tenido derecho al reparto del porcentaje por el servicio reclamado por la parte actora, lo que impide incluirle este concepto en el salario normal percibido por el accionante, siendo obligado para esta Alzada declarar improcedente la denuncia que al respecto formuló la parte actora, confirmándose la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto de apelación referido a la violación de la Ley por inobservancia del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la violación del juez de juicio de la sentencia que utiliza en relación a la carga de la prueba, por cuanto en el presente caso la demandada no cumplió con la carga de fundamentar el motivo del rechazo y aportar alguna prueba capaz de desvirtuar lo alegado por el actor, por lo que quedó firme lo sostenido por el actor en relación a que la jornada era mixta de jueves a martes con un día de descanso que era el miércoles.

Al respecto, observa esta Alzada que en el fallo apelado el a quo se pronuncia respecto de la jornada, en los siguientes términos:

En relación al horario de trabajo, la parte actora señala que su jornada laboral era mixta de jueves a martes con un día de descanso que era el miércoles, por el contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo que la parte actora haya tenido una relación laboral mixta de jueves a martes con un día de descanso que era el miércoles. Así las cosas, visto que la parte demandada en su escrito de contestación negó la jornada de trabajo de la actora, tomando en cuenta la sentencia de la Sala de No. 422 del 30 de marzo de 2009 (Edgar A.B. contra Sereca), y aunado que la parte actora no logró demostrar el horario de trabajo señalado por éste en su escrito de demanda, se tiene como cierto la jornada laboral señalada por la accionada de lunes a viernes de 9:00 a. m a 1:00 p. m y de 2:00p.m a 6:00 p .m, teniendo el domingo como descanso.

Por su parte, extrae esta Alzada igualmente que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda negó el horario invocado por el accionante, así como la procedencia del pago de los días domingos y feriados, en los siguientes términos:

Niego, rechazo y contradigo por ser incierto que el actor haya tenido una jornada laboral mixta de jueves a martes con el día miércoles como descanso, siendo lo cierto que la jornada de trabajo laborada por el actor era la jornada diurna legal máxima exigida por la Ley Orgánica del Trabajo, asó como por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, de Lunes a Viernes de 09:00 a.m. a 1:00 p. m. y de 02:00 p. m. a 6:00 p. m. y los días sábados podía laboral (sic) bien sea en el turno de la mañana, es decir, de 09:00 a. m. a 1:00 p. m. o bien en el turno de la tarde de 2:00 p. m. a 06:00 p. m., teniendo el domingo como descanso, tal como exige la Ley.

(…)

Niego, rechazo y contradigo por ser incierto que el actor haya laborado algún día domingo y que se le adeude en consecuencia la cantidad de Bs. 21.840, 00 por tal concepto.

Niego, rechazo y contradigo por ser incierto que el actor haya laborado días feriados y que se le adeude en consecuencia la cantidad de Bs. 3.120,00 por tal concepto.

De acuerdo a la forma como fue contestada la demanda, la accionada niega la jornada de trabajo alegada por el actor en su libelo, la cual consideró de jueves a martes con un día de descanso que era el miércoles, y alega que la verdadera jornada era de lunes a viernes y que los días sábados podía laborar bien sea en el turno de la mañana o bien en el turno de la tarde, teniendo el domingo como descanso, en razón de lo cual no cabe dudas para esta Alzada que le correspondía a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en su defensa, es decir, jornada de lunes a viernes, que los días sábados podía laborar bien sea en el turno de la mañana o bien en el turno de la tarde y el domingo como descanso, ello en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Así pues, de la revisión de las pruebas promovidas por la demandada cursantes en el cuaderno de recaudos 1, referentes a sobres de pago de nómina, copias de facturas y planillas de liquidación, no se desprende lo alegado por la parte demandada, sin embargo, se observa que la parte demandada negó que el actor haya laborado los días domingos y feriados alegados por el actor, por lo que tratándose de acreencias especiales o excedentes reclamadas por el actor, correspondía a la parte actora demostrar sus afirmaciones.

Al respecto, la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre la cual se destaca el fallo de fecha 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sobre la carga probatoria cuando se trata de conceptos extraordinarios, sentó:

Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

(Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

En aplicación con la doctrina señalada supra y de la revisión de las pruebas promovidas por la parte accionante se observa que no cumplió con su carga de demostrar el trabajo en los días domingos y feriados alegados en su libelo, por lo que al ser improcedente la presente delación se declara sin lugar la apelación de la parte actora, confirmándose el fallo en este punto ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al tercer punto de apelación referido a las horas extraordinarias y días feriados, respecto al cual manifiesta el recurrente que, sostiene la sentencia recurrida que la parte demandada negó que se le adeudaran al accionante tales conceptos y que el actor al no probar las horas extraordinarias trabajadas mal puede acordarse pago de diferencias y declara improcedente tales reclamos, con lo cual, según sus dichos, viola el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues el juez de juicio de la sentencia no tomo en cuenta que se tendrán por admitidos los hechos alegados por el actor en su libelo cuando la demandada no haya fundamentado el motivo del rechazo aunado a que no haya aportado alguna prueba capaz de desvirtuar lo alegado por el actor.

En el fallo apelado el a quo se pronuncia respecto a la improcedencia de las horas extraordinarias, en los siguientes términos:

En lo atinente al reclamo de Horas extras, días feriados y domingo laborados, la parte demandada en su escrito de contestación negó que le adeuda al accionante tales conceptos, al respecto quien aquí decide considera pertinente citar la sentencia Nro 1349-05, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Julio de 2005, caso Justiss Drilling de Venezuela S.A, así como la sentencia Nº 1617 de fecha 27 de octubre de 2009, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Granja La Caridad C.A, que establece que el demandante al no probar las horas extras ni domingos trabajadas, mal puede acordarse el pago de tales conceptos así como el de sus diferencias, motivo por el cual, este Juzgado al acoger el criterio sentado por la decisión antes identificada, declara improcedente el reclamo de tales conceptos.

En este sentido, observa esta alzada que la parte actora alea en su libelo de la demanda haber laborando 2 horas extraordinarias los días lunes, martes, jueves y viernes y cuatro horas extraordinarias los días sábados y domingos, y por su parte, la demandada en su escrito de contestación de la demanda negó, la procedencia de tal concepto en los siguientes términos:

Niego, rechazo y contradigo por ser incierto que el actor haya laborado horas extraordinarias y que se le adeude en consecuencia la cantidad de Bs. 27.852,00 por tal concepto.

Pues bien, de la manera como la accionada dio contestación a la demanda, asume la carga probatoria de sus afirmaciones, no obstante, al negar de manera absoluta el trabajo en exceso alegado por el accionante, sin excepcionarse, invierte la carga de la prueba, consecuencia de lo cual le correspondía al actor demostrar que trabajo en las horas trabajadas en exceso. Caso contrario, hubiera sido la negación de hechos que están presentes en cualquier relación de trabajo, como fecha de inicio, finalización o pago de conceptos derivados de la relación de trabajo donde sí tiene aplicación el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual confunde el apoderado del actor en sus argumentos de apelación.

Ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (sentencia N° 891 de fecha 02 de agosto de 2010), al considerar que sobre la carga de la prueba de las horas extraordinarias cuando la demandada niega su procedencia de forma en forma pura y simple, corresponde a este demostrar cada una de las horas que laboran en exceso de la jornada permitida por el legislador. Así pues dejo sentado la Sala:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde la Sentencia N° 797 de 2003 ha establecido:

(…) cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

En el caso concreto, la parte actora pretendió el pago de horas extraordinarias por haber tenido una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 6:30 a.m. hasta las 9:00 p.m., los sábados desde las 7:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. y los domingos desde las 8:00 a.m. hasta la 1:00 p.m., lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía ser probado por la parte actora.

Al establecer la recurrida que la demandada tenía la carga de la prueba y acordar el pago de las horas extras por no señalar la demandada la hora efectiva de entrada y salida y qué días laboraba, incurrió en falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el presente caso, tal y como quedó demostrado del análisis de las actas procesales, la demandada rechazó el reclamo de horas extraordinarias pretendidas por el actor en su libelo de demanda, negando de manera pura y simple tal hecho, con lo cual la carga de la prueba quedó por cuenta del accionante, pues se trataba del pago de acreencias especiales que a todo evento excedían de la prestación normal de sus servicios durante una jornada también normal de servicios, por lo que al no lograr demostrar la parte actora haber trabajado cada hora laborada en exceso de la jornada ordinaria, es forzoso para esta Alzada declarar improcedentes la denuncia expuesta por el actor, improcedente la apelación interpuesta por la parte demandada y confirmar la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Al haberse declarado la improcedencia de los concepto de diez por ciento 10 % sobre el consumo, horas extraordinarias, domingos y días feriados y, en consecuencia, su inclusión en el salario normal para el cálculo se los conceptos demandados por el accionante de días de descanso calculados sobre el salario variable, vacaciones, utilidades y antigüedad y, visto que la demandada demostró, de las planillas cursantes a los folios del 111 al 119 del cuaderno de recaudos N° 1, el pago de antigüedad, días adicionales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, se declara la improcedencia de los referidos conceptos, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, y consecuencialmente, SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.S.R.T. contra la empresa INVERSIONES FEIJOOS 3000, C. A., y los ciudadanos E.A., R.P. y M.G., partes identificada por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: