Decisión nº 994 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Barinas, de 14 de Octubre de 2005
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil |
| Ponente | Pedro Antonio Morales Aguilar |
| Procedimiento | Particion De Comunidad Concubinaria |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS
Barinas, 14 de Octubre de 2005
195º y 146º
Expediente N° 1295
Vista la diligencia presentada en fecha 15 de Junio de 2005, por el Abogado P.P.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre lo solicitado; por tal motivo considera necesario transcribir parcialmente el contenido de la misma:
… por cuanto hubo error en el oficio enviado por este Juzgado al Registrador Subalterno de fecha 02 de Junio de 2005, signado con el N° 422, consistente en los datos de registro del inmueble que forma parte de la comunidad concubinaria, colocando en su lugar los datos de registro correspondiente a los de la fundación de la Vivienda del Estado Barinas (FUNDAVIVIENDA) tal y como lo respondió el ciudadano Registrador Subalterno; (….) el referido inmueble no esta debidamente protocolizado, por lo que la medida consistiría en darle aviso al ciudadano Registrador de la prohibición de enajenar y gravar a partir de que el inmueble sea protocolizado, debido a que FUNDAVIVIENDA, aun no ha procedido a la elaboración del correspondiente documento de propiedad del inmueble, razón por lo que también le solicite: oficiar a (….) FUNDAVIVIENDA hoy Instituto Regional de la Vivienda y Equipamientos de Barrios, a objeto de que el correspondiente documento sea expedido con la mención expresa que forma parte de la comunidad concubinaria de bienes que mantengo con la demandad, o en su defecto que se le prohíba que se le prohíba a la demandada de enajenar o gravar el inmueble hasta tanto se resuelva el presente conflicto de intereses.
Igualmente consta en las actas procesales, que mediante diligencia presentada en fecha por el ciudadano H.D.V. en su carácter de parte demandante, de fecha 31 de Mayo de 2005, en la cual solicito: “…a)que se dictara medida de prohibición de enajenar y gravar del inmueble que sirvió de hogar común (….), ubicada en la Urbanización Los Profesionales (…); y b)Oficiar a la Fundación de la Vivienda del Estado Barinas a objeto de que el correspondiente documento sea expedido con la mención expresa que forma parte de la comunidad concubinaria de bienes que mantengo con la demandada…”.
Por otra parte, este Juzgado mediante auto de fecha 02 de Junio de 2005 (Folio 7 del cuaderno de medidas) acuerda la practica de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado en autos y libra el oficio respectivo.
Con posterioridad el Registrador Inmobiliario del Municipio Barinas mediante oficio N° 185 de fecha 06 de Junio de 2005 señala:
…que se ha revisado minuciosamente los libros y protocolos llevados por esta oficina, y no se encuentra registrado ningún documento como propiedad de la ciudadana A.T.M.T. y los datos de Registro mencionados por el oficio pertenecen a un documento registrador de la constitución de la Fundación de la Vivienda del Estado Barinas (FUNDAVIVIENDA).
De lo antes transcrito se evidencia que lo solicitado en diligencia de fecha 15 de Junio de 2005, es una reedición de la diligencia de fecha 31 de Mayo de 2005, donde el actor solicita de forma poco clara dos medidas cautelares, una nominada y un innominada.
Es de recordar, que la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar tiene por finalidad evitar que se ejecute cualquier acto de disposición sobre un bien inmueble determinado, materializándose la misma mediante una nota estampada en los libros y protocolos del lugar donde se encuentra inscrito el inmueble sobre el cual pesa esta medida, toda vez que de conformidad con el ordinal 1° del articulo 1920 del Código Civil, todo acto que verse sobre la propiedad de bienes inmuebles debe ser debidamente Registrado y con base a esta norma, es que el Juzgado que decreta la medida oficia a la Oficina de Registro competente.
Por otra parte, se evidencia de las actas procesales, que el bien sobre el cual se decreto la medida de prohibición de enajenar y gravar, no se encuentra inscrito por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas Estado Barinas, tal y como se desprende del oficio N° 185 de fecha 06 de Junio de 2005 (Folio 9, cuaderno de medidas) y de lo expuesto por el propio solicitante de la cautelar en diligencia de fecha 15 de Junio de 2005 dado que solicito: “…oficiar a la Fundación de la Vivienda del Estado Barinas a objeto de que el correspondiente documento sea expedido con la mención expresa que forma parte de la comunidad concubinaria de bienes que mantengo con la demandada…”.; y pidió igualmente: “…la medida consistiría en darle aviso al ciudadano Registrador de la prohibición de enajenar y gravas a partir de que el inmueble sea protocolizado, debido a que, FUNDAVIVIENDA, aun no ha procedido a la elaboración del correspondiente documento de propiedad del inmueble…”
Con base a lo antes expuesto, considera este Juzgado que de la lectura de la norma contenida en el articulo 600 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que la medida de prohibición de enajenar y gravar para ser viable debe decretarse sobre un bien inmueble inscrito por ante una oficina de registro, pero bajo ningún aspecto se puede sujetar la existencia de la medida a una condición (hecho futuro e incierto), como lo es, el posible otorgamiento para registro del documento de propiedad. Es así que la medida cautelar nominada como es un acto procesal su procedencia, forma y modo de ejecutarse es de estricto orden publico y como tal este juzgador no puede bajo ningún aspecto malear la norma para adaptarla a lo solicitado, y en consecuencia se niega lo solicitado. Así se decide.
En lo referente a la medida cautelar innominada consistente en que se oficie a la Fundación de la Vivienda del Estado Barinas a objeto de que el correspondiente documento sea expedido con la mención expresa que forma parte de la comunidad concubinaria de bienes que mantengo con la demandada…”, este Tribunal observa, que aun y cuando esos no sean los términos a través de los cuales el solicitante se ha expresado, considera quién aquí decide, que es necesario efectuar un pronunciamiento al respecto, todo ello en resguardo a la tutela judicial efectiva, ya que sobre la misma no se ha efectuado pronunciamiento alguno, y en consecuencia debe proceder a verificar los requisitos de procedencia de la misma.
En ese sentido, R.O.-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad
. (Negrillas añadidas)
La Sala Constitucional en Sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2004, caso: L.E.H.G., Expediente 04-1796, expreso:
“Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.”
Este Tribunal para decidir observa:
A los efectos de dictar y precisar si se dan los requisitos previstos en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimientos Civil para que pueda acordarse la cautelar innominada, y a tal efecto, se exige la verificación de los extremos el cumplimiento del PERICULUM IN MORA, referido a la existencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución quede ilusoria o sea de difícil reparación y el FUMUS BONIS IURIS, es decir, a la apariencia o presunción de buen derecho que reclama en el fondo del proceso al solicitante de la medida, de manera que, la falta de uno de ellos, hace improcedente la solicitud.
Con respecto a los requisitos mencionados por las normas transcritas con anterioridad, observa este Tribunal que en el caso de autos, respecto al primer requisito de procedencia, el accionante señala que la demanda podría traspasar, gravar, arriendar, vender, disponer del bien inmueble que sirve de hogar a sus hijas y que forma parte de la comunidad concubinaria y que por tanto quedaría eventualmente ilusoria la ejecución del fallo, mas no constan en las actas procesales que la demandada este efectuando cualesquiera de las conductas descritas por el actor, ni siquiera la demostración de eventuales conductas que entrañen las mencionadas actuaciones.
En referencia al segundo de requisito de procedencia, es decir la presunción de buen derecho, se evidencia de las actas que la acción interpuesta versa sobre una partición de comunidad concubinaria, la cual es unión permanente y continuada entre hombre y una mujer que hace vida marital sin impedimentos para contraer matrimonio y con la apariencia de matrimonio validamente celebrado. Sobre este particular, de las actas procesales no emergen elementos que hagan presumir la existencia de la unión concubinaria, cuya demostración constituye el objeto del presente proceso, ya que es durante el desarrollo de la etapa probatoria es las partes podrán demostrar los hechos controvertidos, y este es uno de ello.
De esta manera, al no haberse configurado los requisitos necesarios para el otorgamiento de la protección cautelar, es suficiente para negar la misma. Y ASI SE DECIDE.
Abg. P.M.
Abg. M.S.
El Juez Temporal
La Secretaria
