Decisión nº PJ0152007000571 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 17 de Septiembre de 2007

En fecha 22 de enero de 1980 comenzó a prestar sus servicios al ciudadano E.M.G., propietario del fondo de comercio que gira bajo la denominación de AUTO FRENOS MELÉNDEZ, y que por sustitución de patrono continuó laborando en las mismas instalaciones materiales a la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C. A., hasta el día 18 de febrero de 2006 en que fue despedido en horas de la tarde sin justa causa por el ciudadano J.M.B., Administrador Principal de SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C. A.

Su labor prestada era de lunes a sábados, cumpliendo una jornada diaria de 8:00 am hasta las 12:00 m y de 2:00 pm hasta las 6:00 pm, realizando trabajos de reparación de frenos a vehículos automotores tales como: cambiar tacos y bandas de frenos, bombas, gomas, repuestos y demás accesorios que eran necesario colocarlos de nuevo para el buen funcionamiento del vehículo en su desplazamiento.

Que el salario recibido fue convenido a “destajo” como lo estipula el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre el precio que debía pagar el cliente por mano de obra, no siendo el salario inferior a un cincuenta por ciento (50%) del valor total cancelado a la empresa dado que la otra mitad correspondía a la patronal como dueña del trabajo en sus instalaciones materiales, pero en ningún caso podría ser inferior al señalado como mínimo obligatorio por decreto presidencial.

El último salario mínimo es de Bs. 12.374,40 diarios, por decreto presidencial para el cálculo que concede la ley como derechos irrenunciables.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama los conceptos de: preaviso a ración de Bs. 12.374,40 (literal “e” del artículo 104 de la LOT); corte de prestaciones sociales (artículo 666, literal “a” de la LOT, desde el 22-01-1980 hasta el 18-06-1997 = 17 años, 4 meses y 27 días) a razón del salario mínimo correspondiente al 31-12-1996, de Bs. 1.200,00; bono por transferencia (artículo 666, literal “b” de la LOT), a razón de Bs. 1.200,00 diarios para el 31-12-1996; antigüedad desde el 01-07-1997 hasta diciembre de 1997, más los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, y un mes del año 2006 (artículo 108 de la LOT), vacaciones anuales desde el 22-01-1981 hasta el 22-01-2006 (artículo 219 de la LOT), bono vacacional desde el 01 de mayo de 1991 hasta el 22-01-2006 (artículo 223 de la LOT); vacaciones adicionales desde el 01 de mayo de 1991 hasta el 22-01-2006, bono especial adicional sobre vacaciones desde el 01 de mayo de 1991 hasta el 22-01-2006; días de descanso semanal sobre vacaciones no disfrutadas (artículo 157 de la LOT); utilidades desde el año 1980 hasta el año 2006 a razón del salario mínimo devengado en cada período (artículo 174 de la LOT); preaviso (artículo 125 de la LOT); cesta ticket años 1998 hasta el 2006; indemnización por antigüedad (numeral 2do del artículo 125 de la LOT), conceptos que alcanzan la cantidad de bolívares 42 millones 432 mil 014 con 70 céntimos, más los intereses moratorios e indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que el actor prestara sus servicios como mecánico para la sociedad mercantil SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A, por cuanto dicho ciudadano no laboraba para la misma.

Negó que comenzara a prestar servicios desde el 22 de enero de 1980 en las instalaciones de la demandada, por cuanto en ningún momento laboraba como trabajador de ella.

Negó que laborara de lunes a viernes ni cumpliendo una jornada de 8:00 am hasta las 12:00 m y 2:00 pm hasta las 6:00 pm, que realizara trabajos de reparación de frenos a vehículos automotores tales como: cambiar tacos y bandas de frenos, bombas, gomas, repuestos y demás accesorios, alegando que la actividad económica que ella desempeña es la venta al detal de repuestos automotrices y en ningún momento realiza ni tiene personal bajo su dirección ni bajo la figura de contratado, para realizar trabajos de mecánica automotor, asimismo que se dedica única y exclusivamente a la venta al detal, negando y rechazando igualmente que el demandante haya convenido con la demandada un salario a destajo, ya que nunca prestó servicios para esta firma mercantil.

Negó la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de 1) preaviso, 2) corte de prestaciones sociales, 3) bono por transferencia, 4) antigüedad, 5) vacaciones anuales, 6) bono vacacional, 7) vacaciones adicionales, 8) bono especial adicional sobre vacaciones, 9) días de descanso semanal sobre vacaciones no disfrutadas, 10) utilidades y 11) cesta ticket, negando que el actor hay devengado el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional desde el año 1980 hasta el año 2006, negó y rechazó que le corresponda por los conceptos señalados la cantidad de Bs. 42.432.014,70, ya que nunca realizó trabajos para la demandada, igualmente alegó que el demandante prestaba sus servicios para la firma mercantil conocida como TALLER EL FRENO y dicha prestación la realizaba por sí mismo y en su propio provecho, de forma autónoma e independiente, ejecutando trabajos individuales de mecánico y por su cuenta y riesgo, cubrir la garantía o responsabilidad que le pudiese corresponder por dichos trabajos, realizándolos totalmente bajo su experiencia y conocimiento, sin ningún tipo de inherencia por parte de la patronal, disponiendo libremente de su tiempo, decidía volitivamente que trabajos efectuar y cuales no, establecía el precio y realizaba trabajos a personas particulares y/o entidades jurídicas. Finalmente, negó y rechazó tanto los hechos narrados como el derecho invocado y solicitó se declara sin lugar la demanda.

El Juez de Juicio en fecha 04 de junio de 2007 dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada al pago de la cantidad de bolívares 49 millones 136 mil 973 con 93 céntimos, por concepto de: primer corte de cuenta, bono de transferencia, antigüedad acumulada (de conformidad con el artículo 108 y 665 de la LOT), antigüedad acumulada (artículo 108 de la LOT); 150 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, 90 días por concepto de indemnización por despido injustificado; utilidades no canceladas desde los años 1980 al 2006, a razón del último salario mínimo de bolívares 15 mil 525; vacaciones vencidas desde el 22 de enero de 1981 al 22 de enero de 2006, a razón del último salario mínimo nacional; bono vacacional vencido desde el 22 de enero de 1981 al 22 de enero de 2006 a razón del último salario mínimo nacional; días de descanso semanal dentro del período de vacaciones por 26 años de servicios y declaró la improcedencia del concepto referido al cesta ticket reclamado por el actor.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerció recurso de apelación, el cual fundamenta señalando que de la valoración de las pruebas efectuada por el a quo se demostró que el salario devengado por el actor era a destajo, que el mayor provecho era para sí, que no tenía horario de trabajo, que las herramientas eran del propio trabajador, que no había subordinación, sino que el mismo era un trabajador independiente el cual no se encuentra según su decir amparado por la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, señaló que el propio actor había alegado que tenía un ayudante a quien le cancelaba alguna cantidad, y que con respecto a la prueba de inspección judicial, señaló que las declaracioneue estaban presentes era porque tenían intereses en las resultas del proceso.

De otro parte, señaló en cuanto a los conceptos condenados por el a quo que respecto del preaviso se excedió al darle 150 días, cuando el máximo es de 90 días, asimismo, en cuanto al concepto de utilidades que las mismas fueron condenadas tomando en cuenta 60 días, pero que sin embargo, el actor no era beneficiario del cesta ticket, debiendo en consecuencia, ser por el pago mínimo y que aún en el caso que fueran 60 días no deben ser cancelados al último salario.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la parte demandante, quien insistió en la sustitución de patronos, asimismo, señaló que prestó sus servicios para la empresa Súper Frenos Meléndez C. A. en forma ajena y subordinada, estando sometido al cumplimiento de un horario, recibiendo además una remuneración por parte de la demandada, en virtud de ello, manifiesta que sí existió una relación laboral entre el actor y la demandada.

El Tribunal Superior haciendo uso de las facultades que le confiere la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al actor H.G., quien manifestó que empezó a laborar para Auto Frenos Meléndez y luego continuó prestando sus servicios para Súper Frenos Meléndez, que en ningún momento le cancelaron sus prestaciones sociales, sino que solamente le realizaban un pago semanal sin recibos, y ese pago dependía del trabajo que él realizaba, efectuando dicho pago la propia empresa demandada. Que si bien tenía un ayudante, lo único que le cancelaba era la cantidad de un mil bolívares, pero sólo cuando le ayudaba con cosas sencillas; que ganaba un 60% de lo que se cobraba al cliente, y quien recibía éstos pagos era la secretaria de la empresa, que los días que no podía trabajar porque se sentía mal, notificaba sobre éste hecho a sus compañeros y éstos atendían a los clientes; que las herramientas e.d.S.F.M., que él únicamente ponía la mano de obra; que los trabajos que se hacen con toda la relación en la semana, con ello se le cancela al actor y la propia demandada reparte el pago; que no podía cobrar sólo a sus expensas, por cuanto cada carro que llegaba había que pasar por la empresa. Finalmente señaló que únicamente recibía las propinas que los clientes quisieran dejarle.

Asimismo, procedió el Tribunal a interrogar a la representación judicial de la parte demandada, quien señaló que los clientes llegaban a Auto Frenos Meléndez, y se les preguntaba lo que iban a hacer y empezaban los trabajadores a examinar el trabajo, que no tenían supervisión, sino que lo hacían de conformidad con sus conocimientos, que las herramientas son de los actores por ser piezas pequeñas que se pierden con facilidad, pero que las piezas grandes si pertenecen a la empresa. Que luego de verificar lo que tiene el carro, se van al taller para que le sea reparado el vehículo, que cada uno de los que laboran allí determinan lo que van a hacer sin que se les de parámetros y si no iban a trabajar no había problema alguno. Que el mecánico fija el precio a las expensas del mismo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijará de acuerdo con la forma en que la demandada haya dado contestación a la demanda.

En este sentido, el demandado o quien ejerza su representación en la contestación de la demanda deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contienen los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, ni en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente, debe estimarse que cuando conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establece la admisión tácita de los hechos indicados en el libelo, por no haber ajustado el demandado su contestación a la forma requerida por la misma disposición legal, se está refiriendo a los hechos propiamente dichos en que descansa la pretensión, y no a los pedimentos concretos de orden pecuniario a cuyo pago el actor solicita sea condenado el demandado, y la procedencia de los cuales depende de la conformidad de los hechos con el derecho objetivo, por lo que la no contradicción expresa y determinada de lso hechos en que se fundamenta la acción laboral conduce a que el juez los tenga por admitidos si no aparecen desvirtuados en el proceso, pero la no contradicción del petitum de la demanda no es suficiente por si sola para que el sentenciador de por admitidos los hechos, confundiendo éstos con las peticiones de condena formuladas contra el demandado, y para que proceda luego a declarar con lugar la demanda, por lo que no se justifica que los jueces tomen por falta de contradicción de los hechos la no contestación pormenorizada del petitum de la demanda, y que, sin analizar las alegaciones de la parte demandada, declaren procedente al acción como si ésta hubiera convenido tácitamente al demanda.

Por otra parte, es preciso destacar que, en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción.

Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda y ejerció su apelación, la presente controversia se encuentra limitada a determinar, si el actor, prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la empresa SÚPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., que pueda configurar la existencia de una relación jurídica laboral, toda vez que la parte demandada en su escrito de contestación negó expresamente que el actor haya prestado servicios laborales, remunerados y subordinados para ella, aduciendo por su parte que el mismo prestaba sus servicios para la firma de comercio conocida como “TALLER EL FRENO”, y que dicha prestación de servicios la realizaba para sí mismo y en su propio provecho, de forma autónoma e independiente, ejecutando trabajos individuales de mecánico.

Al respecto, observa el Tribunal, siguiendo al autor Henríquez La Roche, (Nuevo P.L.V., 3era edición actualizada, 2006), que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, previendo una presunción iuris tantum, por lo que es necesario que el demandante acredite en autos los dos presupuestos normativos en los cuales se apoya la presunción, esto es, la prestación de servicio personal por su parte y la determinación del beneficiario o receptor de ese servicio, es decir, que debe acreditar la cualidad de prestador y receptor del servicio, respectivamente, supuestos de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que la ley asigna.

Por su parte, expone el autor, el presunto patrono debe probar los hechos que contradicen los supuestos fundantes de la presunción, concretamente, la no prestación del servicio, o el carácter no personal del servicio, o la cualidad de de receptor del servicio que se le imputa a él como título jurídico de su cualidad pasiva, y también tiene la carga de probar aquellos otros que directamente desvirtúan la naturaleza laboral de la relación jurídica, como la gratuidad del servicio, no remunerado, ausencia de subordinación o dependencia.

De allí que, tal como lo sostiene Henríquez La Roche (Ob. Cit.), la prueba no depende de las afirmaciones sino propiamente de la estructura de la norma, del supuesto fáctico normativo. “La negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La situación no cambia porque se niegue un hecho, en vez de afirmar su inexistencia. No es un hecho impeditivo la afirmación que, conceptualmente, es parte de la contradicción de la demanda. Si el demandado dice que el actor trabajaba para un tercero, no por ello quedará relevado el actor de probar los dos presupuestos de la presunción que consagra el artículo 65 y 39 LOT”

En consecuencia, negada la prestación de servicios, corresponde a la parte demandante la carga probatoria.

Ahora bien, en el caso de determinarse la existencia de una relación de carácter laboral, se tendrán por admitidos consecuencialmente todos los conceptos reclamados por el actor, en cuanto su procedencia no sea contraria a derecho, esto es, que la pretensión sea improcedente, para lo cual corresponde a esta Alzada establecer la procedencia del reclamo realizado por el actor respecto del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, atendiendo al principio de la non reformatio in peius, habida cuenta que la parte demandada sólo recurrió en lo referente a los conceptos de indemnización sustitutiva del preaviso y utilidades.

Dicho lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Prueba Documental:

   Copia simple de registro de la firma unipersonal de E.M.G., denominada “AUTOS FRENOS MELÉNDEZ”, registrada por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de agosto de 1970. Respecto de ésta documental, observa el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, la cual además fue ratificada a través de la prueba de informes dirigida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Ciudad Ojeda, evidenciándose de la misma que la firma unipersonal fue constituida conforme a lo establecido en el Código de Comercio Venezolano, que su objeto social lo constituía la importación, compra, venta y montaje de repuestos para toda clase de vehículos y montaje de bandas de frenos, para los mismos, siendo el propietario el ciudadano E.M.G..

2. - Promovió la prueba de informes, dirigida al REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Ciudad Ojeda, a los fines de que comunique a éste Juzgado sobre si en los archivos aparece el expediente N° 128 correspondiente a la firma unipersonal de E.M.G., que gira bajo la denominación comercial de AUTO FRENOS MELÉNDEZ, inscrita inicialmente por ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 14 de Agosto de 1967 bajo el N° 95, páginas 244 y 245 del libro 5to. Respecto de ésta prueba, se observa que el organismo oficiado cumplió en remitir la información sobre los puntos peticionados, cuyas resultas corren inserta al folio 80, donde informa que el fondo de comercio Auto Frenos Meléndez-Meléndez Gauna Ernesto, está debidamente registrada bajo el Número 95, páginas 244-245, libro 5 de fecha 14 de agosto de 1970, todo lo cual coincide con la documental analizada anteriormente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio.

3. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: A.O., F.B., N.A., H.S., P.O., D.M., Adaulfo Delgado, L.G. y L.C., siendo evacuadas únicamente las siguientes:

   H.S., quien manifestó que conoce al actor, porque se la pasaba por allí y que el demandante prestó servicios a SUPER FRENOS MELÉNDEZ, y que anteriormente funcionaba AUTO FRENOS MELÉNDEZ, y el servicio que prestaba era arreglar frenos y vehículos. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria, respondió que el cliente primero cancelaba a la empresa y luego ella le cancelaba al mecánico y que nunca se denominó TALLER EL FRENO, siempre fue primero AUTO FRENOS y luego TALLER SUPER FRENOS.

   Respecto de la declaración del ciudadano H.S., éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo manifestó que frecuentaba a la empresa demandada, y que el actor prestó servicios para la misma, que antes se denominaba Auto Frenos Meléndez, el cual prestaba los servicios de reparación de frenos y vehículos, asimismo, por cuanto señaló que el cliente le cancelaba a la empresa.

   D.M., quien declaró que conoce al actor, que trabajó en SUPER FRENOS MELÉNDEZ, como mecánico reparador de frenos y antes para AUTO FRENOS MELÉNDEZ, desde el año 1980 cuando era AUTO FRENOS MELÉNDEZ, que el actor trabajaba a destajo y le pagaban semanal. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria contestó que al demandante no le pagaban por trabajo realizado, sino su sueldo semanal, y que allí laboraban como cinco o seis mecánicos, cada quien hacía su trabajo por sí solo, y el actor labraba hasta los días sábados, y si faltaba no ganaba nada, y si trabajaba medio día le pagaban medio día. Asimismo, se observa que el Juez a quo procedió a interrogar al testigo, el cual declaró que el actor trabajó desde el año 1980 porque él vive por allí y que toda su vida el demandante trabajó en ese taller.

   Respecto de la declaración del ciudadano D.M., se observa que el mismo resulta ser un testigo mero referencial, por cuanto manifestó que vive en la misma zona donde queda ubicada la empresa demandada, en consecuencia, no puede dar certeza en cuanto a los hechos señalados, respecto del pago realizado al actor, si era por semana o por trabajo realizado, o respecto del hecho de que si no iba a laborar no ganaba nada, en virtud de ello, éste Tribunal la desecha.

   A.O., quien declaró conocer al actor y a la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C. A., que la misma funciona en la Calle Rosario. De las repreguntas formuladas por la parte contraria, se observó que el mismo manifestó que no le consta la forma de pago, y horario de trabajo, en consecuencia, su declaración no aporta elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia, siendo desechada del proceso.

   ADAULFO DELGADO, quien manifestó conocer al actor, y que el mismo prestó servicios a SUPER FRENOS MELÉNDEZ desde 1980 hasta el año 2006, y anteriormente se denominaba AUTO FRENOS MELÉNDEZ, laborando como mecánico reparando frenos, el salario se lo cancelaba la empresa semanalmente, a destajo. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria, respondió que en cuanto al salario a destajo era porque cobraba semanal, ya que el testigo vive por allí, llevando carros de su familia, que había trabajando como cuatro mecánicos, el cual él sólo hacía ese trabajo, y el papá del testigo cuando llevaba el carro, la factura se pagaba a los dueños.

   Respecto de la declaración del ciudadano Adaulfo Delgado, se observa que el mismo resulta ser un testigo mero referencial, el cual no puede aportar plena convicción sobre los hechos declarados, en cuanto al tiempo de servicio, la forma de prestación del servicio, y mucho menos respecto de la remuneración que pudiera recibir el actor, en consecuencia, el mismo es desechado del proceso.

   L.G., quien manifestó que conoce al actor, y a la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, que en el mismo sitio existía antes otra empresa que era AUTO FRENOS MELÉNDEZ, que el actor prestó servicios a SUPER FRENOS MELÉNDEZ, lo cual le consta porque vive por el sector, al cual le pagaban por porcentaje. A las que le fueron formuladas por la parte contraria, respondió que en la empresa trabajaban varios mecánicos, reparando frenos, de acuerdo a su experiencia y conocimiento en ese trabajo.

   Respecto de la declaración del ciudadano L.G., observa el Tribunal que si bien le merece fe en cuanto al hecho de que conoce a la empresa demandada Súper Frenos Meléndez, y que antes en el mismo sitio existía una empresa llamada Auto Frenos Meléndez, por cuanto el mismo manifestó vivir por el mismo sector donde se encuentra ubicada, así como que en la empresa demandada había varios mecánicos reparando frenos de acuerdo a su experiencia y conocimiento, no obstante, el mismo no aporta plena certeza en cuanto al hecho de que al actor se le cancelaba por porcentaje, ya que éste hecho tuvo que conocerlo de manera referencial, es decir, que alguien se lo haya comentado o expresado, en virtud de que si únicamente declaró que vivía por el mismo sector, quiere decir que no laboró para la demandada, por lo que éste hecho no le puede constar de manera fehaciente, en consecuencia, es desechado del proceso.

   N.A., quien manifestó que conocía al actor y a la Empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ., que antes funcionaba AUTO FRENOS MELÉNDEZ, y que el demandante prestó servicios como mecánico a SUPER FRENOS MELÉNDEZ, y en cuanto al salario obtenido por el demandante, al mismo le pagaban los sábados, que trabajaba con herramientas propias que no eran de él. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria contestó que el pago efectuado al actor era semanal, que en la empresa trabajaban varios mecánicos, y que el ciudadano H.G. garantizaba su trabajo.

   Respecto de la declaración del ciudadano N.A., observa el Tribunal que del mismo se desprende que empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ., se encuentra ubicada en la Calle Rosario, donde antes funcionaba AUTO FRENOS MELÉNDEZ, así como que el actor prestó servicios como mecánico a SUPER FRENOS MELÉNDEZ.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada, procedió a promover lo siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: J.P., F.J.M., I.S., N.M., E.R., F.B., M.C., J.R., Yamelis Morales, F.A.M., F.P., F.C., Á.G., J.C., C.M. y Drurys Lizardo, observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas, las siguientes:

   F.P., quien declaró que conoce al actor del taller EL FRENO, donde su familia lleva de hace varios años los vehículos a arreglar allí, donde está el actor y varios mecánicos, lo cual realizan el trabajo de acuerdo a su conocimiento y experiencia, en el cual no hay ningún supervisor, y al terminar el trabajo, se van al lado donde está SUPER FRENOS MELÉNDEZ, donde está la cajera y el mismo le dice a ella cuanto es la mano de obra, y se cancela allí y también el repuesto que se ha necesitado. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria, contestó que le hacen el trabajo, y luego van a SUPER FRENOS al lado del TALLER EL FRENO, que es donde venden los repuestos y allí está la cajera y con ella o el Sr. J.M., es que se hace la cancelación. Asimismo, al ser interrogada por el Juzgador a quo, declaró que el dueño de SUPER FRENOS MELENDÉZ es J.M., y que éste hecho le consta porque tiene una tarjeta de dicha empresa, y la atendía cualquier mecánico.

   Respecto de la declaración de la ciudadana F.P., se observa que la misma aporta elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia, en el hecho específico de que el pago por el servicio ofrecido al cliente, es decir, por la mano de obra del mecánico, se hacía directamente a la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ.

   N.M., quien manifestó que conoce al actor, porque éste laboraba en el TALLER EL FRENO, y que acudía varias veces al mismo, y siempre había varios mecánicos, entre los cuales se encontraba el actor, y su trabajo lo realizaba con sus propios conocimientos y experiencias, y en cuanto al pago, al señor de los repuestos se le pagan los mismos y el testigo le pagaba al mecánico. A las repreguntas que le fueron formuladas por la contraparte, contestó que las herramientas de trabajo eran propiedad del demandante y que al momento de la cancelación a la empresa, sí se incluía la cancelación de la mano de obra.

   Respecto de la declaración del ciudadano N.M., se observa que el mismo aporta elementos probatorios a los fines de dirimir la presente controversia, en cuanto al hecho de que en el pago realizado por los clientes a la empresa se incluía el valor de la mano de obra.

   F.A.M., quien declaró conocer al actor, como trabajador de la empresa, ya que arregla sus autos allá, que le paga la mano de obra y paga los repuestos al lado de donde el demandante trabajó, el taller donde trabajaba el demandante es en TALLER EL FRENO, al lado de la venta de repuestos, que le arregló dos o tres veces, que como mecánico debe saber su oficio y que allí hay como 20 personas, y que el demandante le decía cuanto era la mano de obra. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte demandante contestó que a quien puede reclamar la reparación es al actor, por ser el mecánico que le hizo la reparación, la mano de obra la pagaba al mecánico. Asimismo, se observa que el a quo interrogó al testigo, quien manifestó que no conocía al dueño del taller que está al lado del negocio de la venta de repuestos.

   Respecto de la declaración del ciudadano F.A.M., este Tribunal le otorga valor probatorio, respecto del hecho de que conoce al actor como trabajador de la empresa, que existe un taller donde se hace las reparaciones, y al lado del mismo hay una venta de repuestos, asimismo, que al actor se le pagaba la mano de obra y los repuestos se cancelaban al lado del taller.

   F.J.M., quien declaró que ha visto al actor, quien trabajaba como mecánico en un taller, y había infinidad de trabajadores, que el testigo solicitaba el servicio, a cualquier mecánico, solicitaba su repuesto al lado y lo cancelaba, y ellos prestaban la mano de obra, y quien respondía de la reparación era el mecánico, y la mano de obra se la cancelaba a ellos, y no había ningún supervisor. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria respondió que no sabría decir desde cuando conoce al actor ya que el arregla los frenos en cualquier taller, si lo vio alguna vez, hace como dos años, y no tiene conocimiento que éste tenga un registro de comercio para dedicarse a la labor de reparar frenos de vehículos.

   Respecto de la declaración del ciudadano F.J.M., observa éste Tribunal que si bien, señaló que el actor laboró como mecánico en un taller, no aportó más elementos de convicción a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo que el mismo es desechado del proceso.

   F.B., quien manifestó conocer al actor desde hace muchos años en el taller FRENOS MELÉNDEZ, donde queda una venta de repuestos de TALLER SUPER FRENOS MELÉNDEZ al lado, que hay como 6 o 7 mecánicos, todos hacen lo mismo, y en cuanto al pago, ellos cobran su mano de obra, y el mecánico es el que determina el costo de la misma. A las repreguntas que le fueron formuladas por la contraparte, contestó que no le constaba que el actor tuviese una firma unipersonal con que gira su trabajo de mecánico, y que siempre ha pagado sus repuestos a FRENOS MELÉNDEZ y los mecánicos dicen cuanto es la mano de obra.

   Respecto de la declaración del ciudadano F.B., se observa que el mismo, ofrece plena convicción en cuanto al hecho de que el actor laboró en el taller FRENOS MELÉNDEZ, el cual queda en la calle el Rosario, al lado de donde queda una venta de repuestos denominado TALLER SUPER FRENOS MELÉNDEZ, así como que siempre ha pagado sus repuestos a FRENOS MELÉNDEZ y los mecánicos dicen cuanto es la mano de obra.

   J.P., quien manifestó que conoce al actor, que trabaja en el Taller EL FRENO, y le prestó sus servicios en dos o tres oportunidades, que el actor le determinó la reparación y los repuestos que debía comprar, y no vio algún supervisor, y luego en cuanto a la cancelación o pago, el testigo manifestó que pagaba los repuestos al lado y a el demandante le cobraba la mano de obra y ponía el precio, y no sabía a quien le pertenecían las herramientas que usaba. A las repreguntas que le fueron formuladas por la contraparte, contestó que tenía entendido que el propietario del TALLER EL FRENO es J.M..

   Respecto de la declaración del ciudadano J.P., se observa que aún cuando tiene conocimiento sobre algunos hechos, los mismos no aportan elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia, en consecuencia, es desechado del proceso.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el Juzgado a quo haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte del ciudadano H.L.G.Z., parte actora en la presente causa, quien manifestó que laboró 26 años para SUPER FRENOS MELÉNDEZ, antes AUTO FRENOS MELÉNDEZ, laborando de lunes a sábado, que su horario de trabajo dentro de la empresa era de 08:00 am., hasta las 12:00 m., y de 2:00 pm. a 6:00 pm., y los sábados de hasta las 2 o 3 de la tarde, que el pago se le efectuaban semanalmente, señalando que sus funciones dentro de la empresa era de mecánico de frenos, reparando los carros, los clientes cancelaban la factura en la caja y a él en ningún momento le pagaban la mano de obra, y las herramientas las ponía el negocio, que sus supervisores eran el Sr. J.M. y D.M., que supervisaban el taller, es decir, ver qué le hacían a los carros, le supervisaban el horario, en caso de llegar tarde le reclamaban ellos, que el precio de la reparación la fijaba SUPER FRENOS MELÉNDEZ, que el actor cobraba la mitad de ese precio, que el dueño del taller el freno es J.M., y de SUPER FRENOS MELÉNDEZ es J.M. y D.M., que en caso de desperfecto del vehículo el cliente llegaba con la factura al negocio hablaba con el Sr. J.M. o D.M. y entonces lo llamaban a él, y lo corregía, que la garantía la daba SUPER FRENOS MELÉNDEZ, y si el actor no estaba respondía otra compañero suyo y no cobraba adicional por eso, que había un ayudante al cual él le pagaba un porcentaje de lo que a él le pagaban semanalmente.

   Ahora bien, de la declaración del actor se desprende que ciertamente mismo prestó servicios personales para la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., con el cargo de mecánico de frenos, cumpliendo un horario y una jornada de trabajo; devengando una remuneración como contraprestación de sus servicios; utilizando las herramientas propias de la empresa, encontrándose bajo las órdenes y directrices de los ciudadanos J.M. y D.M..

   Asimismo, el Juzgado a quo procedió a tomar la declaración del ciudadano D.M., quien funge como uno de los propietarios de la empresa demandada, quien manifestó que cuando llegaba un cliente a reparar los frenos pedían los repuestos, se hacía la factura por el repuesto, y la factura por la mano de obra se hacía por el Taller EL FRENO, que es una firma de su hermano, donde el demandante trabajaba y él tiene una secretaria al lado que tiene su escritorio, y él cobra su mano de obra, y SUPER FRENOS MELÉNDEZ es de él y su hermano, ya que los dos locales están pegados, y le cedió a su hermano un escritorio para su secretaria que es la que cobra la mano de obra de todos ellos y es la que se encarga de sacarles el pago semanal, y estar pendiente de la garantía de cualquier cliente que llegue, pero SUPER FRENOS MELÉNDEZ no tiene nada que ver con el taller, y el horario era de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y en el taller los mecánicos van si quieren ir, tienen su propio horario, y se les paga el 65% de la mano de obra, y manifestó tener una carpeta del taller, que dice lo que el demandante cobraba semanal, y el problema que tuvo con su hermano era porque ya el demandante no iba a trabajar, y que lo que el demandante cobraba era para él, que ni siquiera pasaba por el taller, y manifestando igualmente que a veces ayudaba a su hermano a elaborar la factura, pero empleado fijo no tiene su hermano, y SUPER FRENOS MELÉNDEZ sí tiene empleados fijos, y que el demandante con quien empezó a trabajar fue con el Sr. A.T., que fue un taller que el papá del declarante le dejó para ayudar a ese señor, que era compadre y padrino del demandante, y su papá le constituyó ese registro de comercio de TALLER EL FRENO, a su hermano para ayudarlo.

   De la declaración del ciudadano D.M. se desprende que al llegar un cliente a la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., se hacía la factura por el repuesto, y la factura por la mano de obra la hacía el Taller EL FRENO, que había una secretaria que es la que cobra la mano de obra de todos ellos y es la que se encarga de sacarles el pago semanal, que SUPER FRENOS MELÉNDEZ no tiene nada que ver con el taller, en el taller los mecánicos van si quieren ir, tienen su propio horario, y se les paga el 65% de la mano de obra, que el demandante con quien empezó a trabajar fue con el Sr. A.T., que fue un taller que su papá le dejó para ayudar a ese señor, que era compadre y padrino del demandante, y que su papá le constituyó ese registro de comercio de TALLER EL FRENO, a su hermano para ayudarlo.

   Asimismo, se observa que el Juzgado a quo, en vista de existir ciertas dudas a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos en el presente asunto, y haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo acordó de oficio realizar una inspección judicial en las instalaciones de la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, trasladándose durante el desarrollo de la misma audiencia a dicha empresa, entrevistó a algunos de los empleados y se constató lo siguiente: 1) que las herramientas de mayor volumen o mayor trascendencia, como por ejemplo, los gatos hidráulicos, los soportes denominados burros para sostener los vehículos, por el decir de algunos empleados que se interrogaron en el sitio, pertenecen a SUPER FRENOS MELÉNDEZ, 2) que en el caso del actor su trabajo es por obra, es decir, que cobra por el trabajo realizado al taller SUPER FRENOS MELÉNDEZ, del 65 % y el resto ingresaba a la administración de la empresa, ya que efectivamente el cliente cancela en la caja de SUPER FRENOS MELÉNDEZ y al final de la semana le era cancelada la remuneración por SUPER FRENOS MELÉNDEZ.

   Respecto de la inspección judicial realizada por el a quo, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que de la misma se evidencia que las herramientas de mayor volumen pertenecen a la empresa demandada SUPER FRENOS MELÉNDEZ, tal como lo señaló la representación judicial de la demandada en la audiencia de apelación, por cuanto eran las más difícil de perderse, asimismo, que ésta era la que le cancelaba al demandante su remuneración.

   Analizados los elementos probatorios cursantes en actas, encuentra éste Tribunal que la presente controversia se encuentra limitada a determinar, si el actor, prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la empresa SÚPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A.; que puedan configurar la existencia de una relación jurídica laboral, toda vez que la parte demandada en su escrito de contestación negó expresamente que el actor haya prestado servicios laborales, remunerados y subordinados para ella, aduciendo por su parte que el mismo prestaba sus servicios para la firma de comercio conocida como “TALLER EL FRENO”, y dicha prestación se prestaba por sí mismo y en su propio provecho, de forma autónoma e independiente, ejecutando trabajos individuales de mecánico y por su cuenta y riesgo cubría la garantía o responsabilidad que le pudiese corresponder por dichos trabajos, realizándolos totalmente bajo su experiencia y conocimiento, sin ningún tipo de inherencia por parte de la patronal, disponiendo libremente de su tiempo, estableciendo el precio y realizando trabajos a personas particulares y/o entidades jurídicas y que si bien el salario era de forma a destajo, no era impuesto por la empresa unilateralmente, recayendo en el actor la carga probatoria de demostrar la prestación de servicios y recayendo igualmente en cabeza de la empresa demandada, la carga de probar los hechos que contradicen los supuestos fundantes de la presunción, esto es la cualidad de receptor del servicio que se le imputa como título jurídico de su cualidad pasiva, por cuanto, al haber alegado que los servicios personales del demandante eran prestados a favor de otra persona jurídica y que los mismos eran realizados de forma autónoma e independiente, le corresponde igualmente a la parte que lo aduce demostrar tal hecho, es decir, que los servicios prestados por el actor eran ejecutados a favor de una tercera persona, excluyendo la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo.

   Ahora bien, de lo anterior se observa que ciertamente la parte demandada en su excepcionamiento alegó que sí existía la prestación del servicio personal por parte del actor, pero que no era para la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., sino para una persona jurídica distinta como lo era TALLER EL FRENO, pudiendo este Tribunal evidenciar de la prueba testimonial evacuada por el actor así como de la declaración de parte de la demandada y de la inspección judicial practicada por el a-quo, la prestación de servicio por parte del actor para la demandada SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C. A., así se establece.

   Así las cosas en la presente causa, se plantea la doctrina cómo distinguir entre quién es un trabajador por cuenta ajena y un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

   En este sentido Bronstein en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el autoempleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad. El autor explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

   En este sentido, considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, y en específico de las testimoniales evacuadas y analizadas, se pudo evidenciar que efectivamente el ciudadano H.G., comenzó prestando sus servicios personales para la firma unipersonal AUTO FRENOS MELÉNDEZ, y posteriormente para la sociedad mercantil SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., en calidad de mecánico, en consecuencia, corresponde a ésta Alzada verificar si en relación directa con la actividad ejecutada o desempeñada por el actor se encuentra presente en este proceso los restantes elementos propios que definen la relación de trabajo, es decir, si la prestación de servicios se ejecutó por cuenta ajena, en dependencia y de manera remunerada, y para demostrar tales hechos, se hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia N° 468 del 09 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, con los cuales se puede desvirtuar la existencia de una relación laboral, y a tal efecto señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   Z

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Conforme a las pruebas promovidas y evacuadas se puede evidenciar lo siguiente:

1. - De la declaración de parte del ciudadano D.M., quien funge como uno de los propietarios de la empresa demandada, se evidenció que el mismo señaló que el actor laboró para el TALLER EL FRENO, que es una firma de su hermano, y SUPER FRENOS MELÉNDEZ es de él y su hermano, y que los dos locales están pegados, lo quiere significar que, efectivamente tanto Taller El Freno como Súper Frenos Meléndez pertenecía a los hermanos Meléndez, es decir, que en una se realizan los servicios que presta los mecánicos, específicamente toda clase de reparación de automóviles y la segunda se encargaba de la compra venta montaje, al mayor y al detal de repuestos para frenos americanos y europeos, tales como bandas, tambores, bombas, tacos, líquidos, etc., tal como consta de su Acta Constitutiva, la cual corre inserta al folio 33 y 34 del expediente, y en la cual además los clientes efectúan los pagos por los servicios percibidos, es decir, laboraba como mecánico en beneficio tanto de Taller El Freno como de Súper Frenos Meléndez.

2. - De la prueba de inspección judicial evacuada de oficio por el Juzgado a quo, se verificó que las herramientas de mayor volumen o mayor trascendencia, como por ejemplo, los gatos hidráulicos, los soportes denominados burros para sostener los vehículos, y de las que efectivamente debía el actor hacer uso, para el buen desempeño de sus funciones, pertenecen a la empresa demandada SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., por cuanto según lo señalado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, eran las piezas que menos podían extraviarse, y que las demás herramientas si eran propias de los mecánicos, es decir, aquellas que se perdían con mayor facilidad, en virtud de ello, señalaba que los mecánicos laboraban con sus propias herramientas y no con las de la empresa, hecho éste totalmente errado, por cuanto no se puede pretender que un empleado que labore por ejemplo en una entidad bancaria, se proporcione sus propios materiales de uso diario como lo sería las hojas de papel, lapiceros, grapas, grapadoras, bolígrafos, los cuales igualmente pueden extraviarse con facilidad, pero sin embargo, al utilizar diferentes equipos propios de la empresa como lo son las computadoras, los fotocopiadoras, escáner o guillotina, ya éstos no podrían calificarse como empleados de la misma.

3. - De la declaración de parte del actor, se observa que el mismo se encontraba sometido a las órdenes y directrices de la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., que sólo prestaba servicios para la referida empresa, y que el mismo no recibía en forma directa el pago de mano de obra del servicio realizado, sino que dicho pago se efectuaba a la secretaria que se encontraba en local al lado del taller, es decir, en la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., tal como igualmente lo señaló la representación judicial de la demandada en la audiencia de apelación, así como en la declaración de parte efectuada por uno de los propietarios de la misma, ciudadano D.M.; quedando evidenciado que el demandante si bien era cierto realizaba labores que dependían de su conocimiento y experiencia, como cualquier buen trabajador, no era menos cierto que debía efectuarlos directamente conforme a los lineamientos impartidos por la demandada, sin que recibiera pago alguno por mano de obra, ni por pago de repuestos, toda vez que como se mencionó el pago era entregado a la secretaria de la empresa, lo que quiere decir, que las ganancias de los trabajos efectuados no correspondían íntegramente al actor, sino que era entregado a una tercera persona, sin que el mismo tuviera control sobre el dinero entregado por los clientes.

4. - Asimismo, de la declaración del actor, se verificó que debía cumplir un horario de trabajo, que sus supervisores eran el Sr. J.M. y D.M., que supervisaban el taller y le supervisaban el horario, debiendo notificar tal como lo señaló en la audiencia de apelación el día que no podía laborar, circunstancias éstas que ofrecen la convicción que en la relación directa y personal que unió a las partes en el presente juicio se encontraba presente en forma el elemento de subordinación que caracteriza a las relaciones de carácter laboral.

5. - Igualmente se evidenció que el salario percibido por el actor era por trabajo realizado al taller SUPER FRENOS MELÉNDEZ, del 65 % y el resto ingresaba a la administración de la empresa, hecho que quedó demostrado con la declaración de los testigos, lo cual adminiculado con la prueba de inspección judicial que se realizó en la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, y tal como se mencionó supra, los trabajadores establecieron que efectivamente el cliente cancela en la caja de SUPER FRENOS MELÉNDEZ y al final de la semana le era cancelada la remuneración por SUPER FRENOS MELÉNDEZ, circunstancias éstas que en cierto modo establecen que dicha empresa cancelaba semanalmente sueldos y salarios, y que dichos pagos eran efectuados al actor, como contraprestación de sus servicios laborales prestados como mecánico.

   En conclusión, en el caso sub iudice se lograron configurar dos elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral, como lo es la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y la remuneración, por cuanto efectivamente el actor se desempeñó como mecánico para la empresa Súper Frenos Meléndez, C.A., el mismo se encontraba bajo la supervisión de los señores J.M. y D.M., y finalmente recibía además una remuneración semanal por las labores prestadas.

   De esta manera, considera esta Alzada que en el caso de autos la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo queda establecido que la relación que existió entre el actor y la empresa demandada fue de naturaleza laboral y no de otra índole. Así se establece.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el Juzgado a quo, consideró como hecho controvertido, la existencia o no de una sustitución de patrono entre la sociedad mercantil AUTO FRENOS MELÉNDEZ y SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., alegada por el actor, por cuanto según esta última empresa sustituyó a la sociedad mercantil AUTO FRENOS MELÉNDEZ, C.A., sin embargo, del análisis efectuado al escrito de contestación a la demanda, así como de los hechos señalados por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, la misma no negó éste hecho, es decir, que en un principio el actor prestara servicios para el ciudadano E.M.G. quien era propietario del fondo de comercio denominado “Auto Frenos Meléndez”, y que luego por sustitución de patrono continuó laborando para la empresa Súper Frenos Meléndez, todo por el contrario, la misma se limitó únicamente a negar que el ciudadano H.G. haya prestado sus servicios como mecánico para la empresa demandada, alegando que los prestara para Taller El Freno, hecho éste que correspondía demostrar a la demandada lo cual no logró en el transcurso del proceso. En consecuencia, únicamente correspondía a ésta Alzada verificar la existencia o no de la alegada sustitución de patrono, cuando el mismo hubiera sido negado por la parte demandada, a saber, Súper Frenos Meléndez, C.A., lo cual tal como se mencionó no ocurrió, resultando en consecuencia, inoficioso el análisis correspondiente a éste hecho. Así se declara.

   Ahora bien, al haber determinado la existencia de una relación de índole laboral entre las partes, se tienen por admitidos consecuencialmente todos los hechos alegados por el actor, y que fueran negados con fundamento en la inexistencia de la relación de trabajo, respecto a la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el 22 de enero de 1980 hasta el 18 de febrero de 2006, que fue despedido de manera injustificada, el horario de trabajo, el salario recibido a destajo, así como los conceptos reclamados por el actor, en cuanto estos no sean contrarios a derecho.

   Dicho lo anterior, encuentra ésta Alzada que el Juzgado a quo, condenó a la demandada al pago de la cantidad de bolívares 49 millones 136 mil 973 con 93 céntimos, por concepto de: primer corte de cuenta, bono de transferencia, antigüedad acumulada (de conformidad con el artículo 108 y 665 de la LOT), antigüedad acumulada (artículo 108 de la LOT); 150 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, 90 días por concepto de indemnización por despido injustificado; utilidades no canceladas desde los años 1980 al 2006, a razón del último salario mínimo de Bs. 15.525,00; vacaciones vencidas desde el 22-01-1981 al 22-01-2006, a razón del último salario mínimo nacional; bono vacacional vencido desde el 22 de enero de 1981 al 22 de enero de 2006 a razón del último salario mínimo nacional; días de descanso semanal dentro del período de vacaciones por 26 años de servicios. Respecto de los conceptos condenados, la representación judicial de la parte demandada recurrente objetó únicamente lo referente al preaviso y al concepto de utilidades, lo que hace entender a ésta Alzada que respecto de los demás la misma estuvo conforme.

   Ahora bien, de otra parte se observa que el a quo declaró la improcedencia del concepto referido al cesta ticket reclamado por el actor, sin que éste recurriera contra dicha declaratoria de improcedencia, en consecuencia, se entiende que igualmente el demandante quedó conforme con tal declaratoria de improcedencia.

   Así las cosas, pasa esta Alzada a establecer lo correspondiente al reclamo realizado por el actor respecto del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por el tiempo efectivo de servicio prestado de 26 años y 26 días.

   Fecha de ingreso: 22 de enero de 1980.

   Fecha de egreso: 18 de febrero de 2006.

   Tiempo efectivo de servicio: 26 años y 26 días.

   Respecto de los conceptos condenados referidos a:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal a), el a quo condenó 10 años x 30 días = 300 días x el salario normal de Bs. 2.500,00 = Bs. 750.000,00, cuando lo correcto era lo siguiente:

   Corte de Cuenta: Desde el 22.01.1980 al 19.06.97: 17 años, 4 meses y 28 días.

   Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo).

   La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…

   Indemnización de Antigüedad: (salario normal devengado al mes de mayo de 1997, Bs. 22.020,00 mensuales y Bs. 734,00 diarios Gaceta Oficial Nro. 35.900 de fecha 13.02.96)

   30 días x 17 años (efectuado el corte) = 510 días

   510 días x Bs. 734,00 = Bs. 374.340,00.

   BONO DE TRANSFERENCIA: De conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal b) el a quo condenó 17 años x 30 días = 510 días x el salario normal de Bs. 666,66 = Bs. 339.996,60, cuando lo correcto era lo siguiente:

   Compensación por transferencia

   Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996):

   …b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…

   Así pues, le corresponde 10 años x 30 = 300 días a razón del salario devengado para el 31.12.96 de Bs. 22.020,00 mensuales y Bs. 734,00 diarios Gaceta Oficial Nro. 35.900 de fecha 13.02.96), le corresponde la cantidad de Bs. 220.200,00.

   Total corte de cuentas:……………………………..Bs. 594.540,0

   PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18.06.1997 al 18.02.2006: el a quo estableció el pago del mismo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ajustado a derecho, toda vez que aplicó todos y cada uno de los salarios mínimos devengados para cada mes de servicio prestado, con la correspondiente alícuota de utilidades y bono vacacional, a los fines de determinar el salario integral, en consecuencia, al verificarse el cálculo efectuado por el a quo de manera correcta, y al no haber recurrido la demandada sobre lo condenado por el presente concepto, el mismo quedó firme en la cantidad de Bs. 4.080.178,53.

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 75.000,00 mensuales y Bs. 2.500,00 diarios (Gaceta Oficial Nro. 36.232 de fecha 20/06/1.997).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 416,66.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 97,22.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 3.013,88.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación de lo dispuesto en los artículos 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 40 días por el salario integral diario de Bs. 3.013,88 (8 meses por 5 días = 40 días) que resulta la cantidad de Bs. 120.555,20.

   DEL 18-02-1998 AL 17-06-1998:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 100.000,00 mensuales y Bs. 3.333,33 diarios (Gaceta Oficial Nro. 36.399 de fecha 19/02/1.998).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 555,55.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 129,62.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 4.018,50

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación de lo dispuesto en los artículos 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 20 días por el salario integral de Bs. 4.018,50, (4 meses por 5 días = 20 días), que resulta la cantidad de Bs. 80.370,00.

   TOTAL CORTE: Bs. 200.925,20

   TERCER CORTE:

   .- PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18-06-1.998 AL 17-06-1.999:

   *Del 18-06-1.998 al 17-04-1.999:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 100.000,00 mensuales y Bs. 3.333,33 diarios (Gaceta Oficial Nro. 36.399 de fecha 19-02-1.998)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 555,55.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 138,88.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 4.027,76

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 50 días (10 meses X 5 días = 50 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 4.027,76 = Bs. 201.388,00.

   *Del 18-04-1.999 al 17-06-1.999:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 120.000,00 mensuales y Bs. 4.000,00 diarios (Gaceta Oficial Nro. 36.690 de fecha 29-04-1.999).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 666,66.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 177,77.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 4.844,43.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 12 días (02 meses X 5 días = 10 días + 2 días adicionales = 12 días), calculados los restantes a razón del salario integral de Bs. 4.844,43 = Bs. 58.133,16

   TOTAL CORTE: Bs. 259.521,16

   CUARTO CORTE:

   .- PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18-06-1.999 AL 17-06-2.000:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 120.000,00 mensuales y Bs. 4.000,00 diarios (Gaceta Oficial Nro. 36.690 de fecha 29-04-1.999)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 666,66.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 188,88.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 4.855,54.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 64 días (12 meses X 5 días = 60 días + 4 días adicionales = 64 días) X el salario integral de Bs. 4.855,54 = Bs. 310.754,56.

   TOTAL CORTE: Bs. 310.754,56

   QUINTO CORTE:

   .- PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18-06-2.000 AL 17-06-2.001:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 144.000,00 mensuales y Bs. 4.800,00 diarios (Gaceta Oficial Nro. 36.988 de fecha 07-07-2.000)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 800,00.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 240,00.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 5.840,00.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 66 días (12 meses X 5 días = 60 días + 6 días adicionales = 66 días) X el salario integral de Bs. 5.840,00 = Bs. 345.840,00

   TOTAL CORTE: Bs. 385.440,00

   SEXTO CORTE:

   .- PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18-06-2.001 AL 17-06-2.002:

   *Del 18-06-2.001 al 17-08-2.001:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 144.000,00 mensuales y Bs. 4.800,00 diarios (Gaceta Oficial Nro. 36.988 de fecha 07/07/2.000).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 800,00.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 253,33

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 5.853,33

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 10 días (02 meses X 5 días = 10 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 5.853,33 = Bs. 58.533,30.-

   *Del 18-08-2.001 al 17-04-2.002:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 158.000,00 mensuales y Bs. 5.266,66 (Gaceta Oficial Nro. 37.271 de fecha 29-08-2.001).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 877,77.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 292,59.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 6.437,02

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 40 días (08 meses X 5 días = 40 días) a razón del salario integral de Bs. 6.437,02 = Bs. 257.480,80.

   *Del 18-04-2.002 al 17-06-2.002:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 190.000,00 mensuales y Bs. 6.333,33 diarios (Gaceta Oficial Nro. 5.585 de fecha 28-04-2.002).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1055,55.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 369,44.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 7.758,32.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 18 días (02 meses X 5 días = 10 días + 8 días adicionales = 18 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 7.758,32 = Bs. 139.649,76

   TOTAL CORTE: Bs. 139.649,76

   SÉPTIMO CORTE:

   .- PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18-06-2.002 AL 17-06-2.003:

   *Del 18-06-2.002 al 17-09-2.002:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 190.000,00 mensuales y Bs. 6.333,33 diarios (Gaceta Oficial Nro. 5.585 de fecha 28-04-2.002).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1055,55.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 369,44.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 7.758,32.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 15 días (3 meses X 5 días = 15 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 7.758,32 = Bs. 116.374,80.

   *Del 18-09-2.002 al 17-04-2.003:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 190.000,00 mensuales y Bs. 6.333,33 diarios (Gaceta Oficial Nro. 5.585 de fecha 28-04-2.002).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1055,55.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 369,44.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 7.758,32.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 35 días (7 meses X 5 días = 35 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 7.758,32 = Bs. 271.541,20

   *Del 18-04-2.003 al 17-06-2.003:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 209.088,00 mensuales y Bs. 6.969,60 diarios (Gaceta Oficial Nro. 5.585 de fecha 28-04-2.002).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1.161,60.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 406,56

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 8.537,76.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 20 días (2 meses X 5 días = 20 días + 10 días adicionales), calculados a razón del salario integral de Bs. 8.537,76 = Bs. 170.755,20

   TOTAL CORTE: Bs. 558.671,20

   OCTAVO CORTE:

   .- PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18-06-2.003 AL 17-06-2.004:

   *Del 18-06-2.003 al 17-09-2.003:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 209.088,00 mensuales y Bs. 6.969,60 diarios (Gaceta Oficial Nro. 5.585 de fecha 28-04-2.002).

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1.161,60.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 406,56

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 8.537,76.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 15 días (3 meses X 5 días = 15 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 8.537,76 = Bs. 128.066,40

   *Del 18-09-2.003 al 17-04-2.004:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 247.104,00 mensuales y Bs. 8.236,80 diarios (Gaceta Oficial Nro. 37.681 de fecha 02-05-2.003)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1.372,80.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 480,48.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 10.090,08.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 35 días (7 meses X 5 días = 35 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 12.108,90 = Bs. 353.152,80

   *Del 18-04-2.004 al 17-06-2.004:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 296.524,80 mensuales y Bs. 9.884,16 diarios (Gaceta Oficial Nro. 37.681 de fecha 02-05-2.003)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1.647,36.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 576,57.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 12.108,09.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 10 días (2 meses X 5 días = 10 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 12.108,09 = Bs. 100.900,80

   TOTAL CORTE: Bs. 602.300,10

   NOVENO CORTE:

   .- PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18-06-2.004 AL 17-06-2.005:

   *Del 18-06-2.004 al 17-07-2.004:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 296.524,80 mensuales y Bs. 9.884,16 diarios (Gaceta Oficial Nro. 37.681 de fecha 02-05-2.003)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1.647,36.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 576,57.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 12.108,09.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 5 días (1 mes X 5 días = 5 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 12.108,09 = Bs. 60.540,45

   *Del 18-08-2.004 al 17-04-2.005:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 321.235,20 mensuales y Bs. 10.707,84 diarios (Gaceta Oficial Nro. 37.928 de fecha 30-04-2.004)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 1.784,64.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 624,62.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 13.117,10.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 40 días (8 meses X 5 días = 40 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 13.117,10 = Bs. 524.684,00

   *Del 18-04-2.005 al 17-06-2.005:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 405.000,00 mensuales y Bs. 13.500,00 diarios (Gaceta Oficial Nro. 38.174 de fecha 27-04-2.005)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 2.250,00.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 787,50.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 16.537,50.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 22 días (2 meses X 5 días = 10 días + 12 días adicionales), calculados a razón del salario integral de Bs. 16.537,50 = Bs. 363.825,00

   TOTAL CORTE: Bs. 949.013,45

   DECIMO CORTE:

   .- PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 18-06-2.005 AL 18-02-2.006:

   *Del 18-06-2.005 al 17-01-2.006:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 405.000,00 mensuales y Bs. 13.500,00 diarios (Gaceta Oficial Nro. 38.174 de fecha 27-04-2.005)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 2.250,00.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 787,50.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 16.537,50.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 35 días (7 meses X 5 días = 35 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 16.537,50 = Bs. 578.812,50

   *Del 18-01-2.006 al 18-02-2.006:

   SALARIO MÍNIMO NACIONAL: Bs. 465.750,00 mensuales y Bs. 15.525,00 diarios (Gaceta Oficial Nro. 38.372 de fecha 03-02-2.006)

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 2.587,50.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 905,62.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 19.018,12.

   a). ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de 5 días (1 mes X 5 días = 5 días), calculados a razón del salario integral de Bs. 19.018,12 = Bs. 95.090,60

   TOTAL CORTE: Bs. 673.903,10

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: el a quo condenó 150 días x el salario integral diario de Bs. 19.018,12 = Bs. 2.852.718,00.

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: condenó 90 días x el salario integral diario de Bs. 19.018,12 = Bs. 1.711.630,80.

   Ahora bien, respecto de estas indemnizaciones, se observa que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en el caso de que el patrono persista en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de noventa (90) días de salario, cuando fuere superior de 10 años,

   Ahora bien, observa el Tribunal que la parte demandada recurrente, señaló que el a quo se excedió al condenar el pago por concepto de “indemnización sustitutiva del preaviso” en la cantidad de 150 días, cuando según su decir, el límite máximo era de 90 días. Al respecto, se tiene que si bien, el a quo, invirtió los conceptos referidos a la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, sin embargo ambos conceptos sumados arrojan exactamente el monto que debe cancelar la demandada al actor, tal como procederá éste Tribunal a especificar:

   Habiendo laborado el actor por un tiempo de 26 años y 26 días, le corresponde 150 días de salario integral por concepto de indemnización por despido a razón del último salario integral diario de Bs. 19.018,12, la cantidad de Bs. 2.852.718,00.

   Asimismo, le corresponde 90 días de salario por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a razón de a razón del último salario integral diario de Bs. 19.018,12, la cantidad de Bs. 1.711.630,80.

   Total artículo 125 de la LOT: …………Bs. 4.564.348,80

   UTILIDADES NO CANCELADAS AÑOS 1980 AL 2006: el a quo condenó 60 días x 26 AÑOS = 1.560 días x el último salario mínimo diario de Bs. 15.525,00 = Bs. 24.219.000,00.

   Respecto de éste concepto, observa el Tribunal que la parte demandada recurrente, en la audiencia de apelación señaló que las utilidades fueron condenadas tomado en cuenta 60 días de salario, pero que sin embargo, si el actor no era beneficiario del cestas ticket, tampoco podía ser beneficiario de los mencionados 60 días, sino que debía ser condenado por el mínimo, es decir, 15 días. No obstante, señaló además, que en el caso de proceder a condenar a la demandada al pago de 60 días por año, el mismo no debía ser cancelado de conformidad con el último salario, sino con el salario devengado en el año respectivo.

   Al respecto, encuentra éste tribunal que al haberse determinado en la presente causa que efectivamente entre el actor y la demandada existió una relación de índole laboral, todos los demás hechos quedaban admitidos, y dentro de ello, se tiene el correspondiente a la procedencia de 60 días de salario que la demandada otorga a sus trabajadores, lo cual no es contrario a derecho, todo por el contrario el mismo se encuentra ajustado a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando dispone que como límite mínimo, será el equivalente a 15 días, y como límite máximo el equivalente a 4 meses, y que el límite máximo para las empresas que ocupen menos de 50 trabajadores, será 2 meses de salario, en consecuencia, al haber establecido el a quo, que la demandada no excedía bajo ninguna circunstancia de 50 trabajadores, al momento de declarar improcedente el beneficio de Cesta Ticket, perfectamente procede el pago correspondiente a 60 días de salario por concepto de utilidades condenado por el a quo, sin embargo, el mismo no procede al último salario devengado, sino al salario devengado en los años correspondientes, de la siguiente manera:

   Desde el 22.01.1980 al 31.12.1980: 11 meses efectivamente laborados x 60 días / 12 meses = 55 días x Bs. 30,00 = Bs. 1.650,00

   Diciembre de 1981, 1982 y 1983: 60 días x 3 años = 180 días x Bs. 30,00 = 5.400,00.

   Diciembre de 1984: 60 días x Bs. 40,00 = Bs. 2.400,00

   Diciembre de 1985 y 1986: 60 días x 2 años = 120 días x Bs. 50,00 = Bs. 6.000,00

   Diciembre de 1987 y 1988: 60 días x 2 años = 120 días x Bs. 67,00 = Bs. 8.040,00

   Diciembre de 1989 y 1990: 60 días x 2 años = 120 días x Bs. 134,00 = Bs. 16.080,00

   Diciembre de 1991: 60 días x Bs. 200,00 = Bs. 12.000,00

   Diciembre de 1992 y 1993: 60 días x 2 años = 120 días x Bs. 300,00 = Bs. 36.000,00

   Diciembre de 1994 y 1995: 60 días x 2 años = 120 días x Bs. 500,00 = Bs. 60.000,00

   Diciembre de 1996: 60 días x Bs. 734,00 = Bs. 44.040,00

   Diciembre de 1997: 60 días x Bs. 2.500,00 = Bs. 150.000,00

   Diciembre de 1998: 60 días x Bs. 3.333,33 = Bs. 199.999,80

   Diciembre de 1999: 60 días x Bs. 4.000,00 = Bs. 240.000,00

   Diciembre de 2000: 60 días x Bs. 4.800,00 = Bs. 288.000,00

   Diciembre de 2001: 60 días x Bs. 5.280,00 = Bs. 316.800,00

   Diciembre de 2002: 60 días x Bs. 6.336,00 = Bs. 380.160,00

   Diciembre de 2003: 60 días x Bs. 8.236,80 = Bs. 494.208,00

   Diciembre de 2004: 60 días x Bs. 10.707,80 = Bs. 642.468,00

   Diciembre de 2005: 60 días x Bs. 13.500,00 = Bs. 810.000,00

   Desde el 01.01.2006 al 18.02.2006: 1 mes efectivamente laborado x 60 días /12 meses = 5 días x Bs. 15.525,00 = Bs. 77.625,00

   Total utilidades: …………………….……Bs. 3.790.870,80.

   VACACIONES VENCIDAS DESDE EL 22-01-1981 AL 22-01-2006: el a quo condenó éste concepto a razón del último salario mínimo nacional de Bs. 15.525,00, lo cual está ajustado a derecho, toda vez que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicias en sentencia No. 78 de 2000 hasta hoy reiterada, estableció al interpretar el Artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones que no disfrutó por acuerdo con el patrono; pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones o disfrutarlas calculadas esta vez al último salario normal o básico, de la siguiente manera:

   22-01-1981 al 22-01-1982: 15 días x 15.525,00 = Bs. 232.875,00

   22-01-1982 al 22-01-1983: 15 días + 1 día adicional = 16 días x 15.525,00 = Bs. 248.400

   22-01-1983 al 22-01-1984: 15 días + 2 días adicionales = 17 días x 15.525,00 = Bs. 263.925,00

   22-01-1984 al 22-01-1985: 15 días + 3 días adicionales = 18 días x 15.525,00 = Bs. 279.450,00

   22-01-1985 al 22-01-1986: 15 días + 4 días adicionales = 19 días x 15.525,00 = Bs. 294.975,00

   22-01-1986 al 22-01-1987: 15 días + 5 días adicionales = 20 días x 15.525,00 = Bs. 310.500,00

   22-01-1987 al 22-01-1988: 15 días + 6 días adicionales = 21 días x 15.525,00= Bs. 326.025,00

   22-01-1988 al 22-01-1989: 15 días + 7 días adicionales = 22 días x 15.525,00 = Bs. 341.550,00

   22-01-1989 al 22-01-1990: 15 días + 8 días adicionales = 23 días x 15.525,00 = Bs. 357.075,00

   22-01-1990 al 22-01-1991: 15 días + 9 días adicionales = 24 días x 15.525,00 = Bs. 372.600,00

   22-01-1991 al 22-01-1992: 15 días + 10 días adicionales = 25 días x 15.525,00 = Bs. 388.125,00

   22-01-1992 al 22-01-1993: 15 días + 11 días adicionales = 26 días x 15.525,00 = Bs. 403.650,00

   22-01-1993 al 22-01-1994: 15 días + 12 días adicionales = 27 días x 15.525,00 = Bs. 419.175,00

   22-01-1994 al 22-01-1995: 15 días + 13 días adicionales = 28 días x 15.525,00 = Bs. 434.700,00

   22-01-1995 al 22-01-1996: 15 días + 14 días adicionales = 29 días x 15.525,00 = Bs. 450.225,00

   22-01-1996 al 22-01-1997: 15 días + 15 días adicionales = 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-1997 al 22-01-1998: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-1998 al 22-01-1999: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-1999 al 22-01-2000: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-2000 al 22-01-2001: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-2001 al 22-01-2002: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-2002 al 22-01-2003: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-2003 al 22-01-2004: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-2004 al 22-01-2005: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-2005 al 22-01-2006: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   22-01-2006 al 22-01-2007: 30 días x 15.525,00 = Bs. 465.750,00

   Total vacaciones: …………………….Bs. 10.246.500,00.

   BONO VACACIONAL VENCIDO DESDE EL 22-01-1981 AL 22-01-2006: el a quo condenó éste concepto a razón del último salario mínimo nacional de Bs. 15.525,00, lo cual igualmente se encuentra ajustado a derecho, de la siguiente manera:

   22-01-1990 al 22-01-1991: 7 días + 1 día adicional = 8 días X 15.525,00 = Bs. 124.200,00

   22-01-1991 al 22-01-1992: 7 días + 2 días adicionales = 9 días X 15.525,00 = Bs. 139.725,00

   22-01-1992 al 22-01-1993: 7 días + 3 días adicionales = 10 días X 15.525,00 = Bs. 155.250,00

   22-01-1993 al 22-01-1994: 7 días + 4 días adicionales = 11 días X 15.525,00 = Bs. 170.775,00

   22-01-1994 al 22-01-1995: 7 días + 5 días adicionales = 12 días X 15.525,00 = Bs. 186.300,00

   22-01-1995 al 22-01-1996: 7 días + 6 días adicionales = 13 días X 15.525,00 = Bs. 201.825,00

   22-01-1996 al 22-01-1997: 7 días + 7 días adicionales = 14 días X 15.525,00 = Bs. 217.350,00

   22-01-1997 al 22-01-1998: 7 días más 8 días adicionales = 15 días X 15.525,00 = Bs. 232.875,00

   22-01-1998 al 22-01-1999: 7 días más 9 días adicionales = 16 días X 15.525,00 = Bs. 248.400,00

   22-01-1999 al 22-01-2000: 7 días más 10 días adicionales = 17 días X 15.525,00 = Bs. 263.925,00

   22-01-2000 al 22-01-2001: 7 días más 11 días adicionales = 18 días X 15.525,00 = Bs. 279.450,00

   22-01-2001 al 22-01-2002: 7 días más 12 días adicionales = 19 días X 15.525,00 = Bs. 294.975,00

   22-01-2002 al 22-01-2003: 7 días más 13 días adicionales = 20 días X 15.525,00 = Bs. 310.500,00

   22-01-2003 al 22-01-2004: 7 días más 14 días adicionales = 21 días X 15.525,00 = Bs. 326.025,00

   22-01-2004 al 22-01-2005: 21 días X 15.525,00 = Bs. 326.025,00

   22-01-2005 al 22-01-2006: 21 días X 15.525,00 = Bs. 326.025,00

   22-01-2006 al 22-01-2007: 21 días X 15.525,00 = Bs. 326.025,00

   Total bono vacacional:……………….. Bs. 4.129.650,00.

   DIAS DE DESCANSO SEMANAL SOBRE VACACIONES NO DISFRUTADAS: el a quo condenó a razón de 2 días de descansos semanal dentro del período de vacaciones por 26 años de servicios, resulta la cantidad de 52 días por el último salario mínimo nacional de Bs. 15.525,00 = Bs. 807.300,00.

   Todos los conceptos antes discriminados arrojan un monto total de bolívares 28 millones 213 mil 388 con 13 céntimos, que deberá cancelar la empresa SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A., al ciudadano H.L.G.Z., por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.- Así se establece.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta lo establecido en el Parágrafo Cuarto del Artículo 41 de la Ley del Trabajo publicada en la gaceta Oficial No. 1736 Extraordinario de fecha 5 de mayo de 1975, para el período comprendido entre el 22 de enero de 1980 hasta el 30 de abril de 1991, la Ley que entró en vigencia el 1 de mayo de 1991 para el período comprendido entre el 1 de mayo de 1996 y el 17 de junio de 1997 y la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997, para el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y la terminación de la relación de trabajo; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 28 millones 213 mil 388 con 13 céntimos, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, cuyos emolumentos serán sufragados por la empresa demandada, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados.

   En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la presente sentencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la indexación o corrección monetaria de la cantidad de bolívares 28 millones 213 mil 388 con 13 céntimos, en etapa de ejecución forzosa, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar experticia complementaria del fallo para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo de la sentencia, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial de la cantidad condenada, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela.

   Surge en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 04 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en el juicio que sigue el ciudadano H.L.G.Z. frente a la sociedad mercantil SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A.

   PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano H.L.G.Z. frente a la sociedad mercantil SUPER FRENOS MELÉNDEZ, C.A, en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 28 millones 213 mil 388 con 13 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más las cantidades de dinero que resulten de las experticias complementarias al fallo ordenadas para el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   SE MODIFICA el fallo apelado.

   NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a diecisiete de septiembre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   EL JUEZ

   ________________________________

   Miguel Agustín URIBE HENRÍQUEZ

   La Secretaria

   _______________________________

   Alejandrina ECHEVERRÍA CORONA

   Publicada en el mismo día su fecha a las 10:26 horas. Registrado bajo el No. PJ0152007000571

   La Secretaria

   _______________________________

   Alejandrina ECHEVERRÍA CORONA

   MAUH / AEC / jmla

   VP01-R-2007-000833