Decisión nº UG012010000192 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 28 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

San Felipe, 28 de Octubre de 2010

Años: 200 y 151°

Asunto Principal: UP01-P-2009-4734

Asunto Corte: UPO1-R-2010-00060

Motivo: Recurso de Apelación

Imputados HEIDERMAN X.C.

Procedencia: Tribunal Juicio No.2

Ponente: Abg. Jholeesky del Valle Villegas

El día 24 de Agosto de 2010 se recibe el presente recurso de apelación proveniente del Tribunal de Juicio No. 2 de este Circuito Judicial Penal, se acordó darle entrada bajo la nomenclatura signada con el No. UP01-R-2010-000060, se procedió a asentarlo en los registros informáticos correspondientes.

Con fecha 26 de Agosto de 2010, se constituye el Tribunal Colegiado con los Jueces Superiores: Abg. D.S.S.; Abg. R.R.R. y Abg. Jholeesky Del Valle Villegas Espina, quien preside el Tribunal y se designa como ponente.

Con fecha 16 de Septiembre de 2010, se dicta auto en el cual se admite el recurso de apelación formalizado por el Abg. R.D.. En este sentido mediante auto dictado al efecto, se fijó audiencia oral y pública para el día 29 de Septiembre de 2010, la cual se celebró contando con la asistencia de las partes, quienes, hicieron oralmente sus disertaciones y el Tribunal Colegiado, se acogió al lapso de ley para publicar el fallo.

Con fecha 11 de Octubre de 2010, la ponente consignó el proyecto de sentencia.

I

DE LOS ALEGATOS DE LA APELACIÓN

El profesional del Derecho, R.D.R. en su condición de abogado de confianza del ciudadano Heidierman X.C., interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 451 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, contra sentencia condenatoria publicada el 22 Julio 2010, mediante la cual la Jueza de juicio No. 2, constituida en Tribunal Unipersonal, condenó a su patrocinado al cumplimiento de la pena diez años por la presunta comisión del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra la extorsión y secuestro.

Fundamenta la Apelación conforme a los numerales segundo y cuarto del artículo 452 del texto adjetivo penal; a tal efecto señala que la sentencia carece de motivación exigida para todas sentencia definitiva según lo establecido en el artículo 364 del código orgánico procesal penal, al no señalar en forma precisa y circunstanciada los hechos el tribunal estima acreditado, apreciación que se hace a través del análisis y comparación entre sí de cada una de las pruebas que fueron presenciadas por el tribunal durante la celebración del juicio oral y público, que con una simple lectura de la decisión que hoy impugna, se nota que no existe en ninguno de los extremos de la misma una explicación razonada que indique con que elementos probatorios obtuvo la certeza de la existencia de las circunstancias que califican el delito de extorsión, lo que resulta forzoso concluir que la recurrida carece de una debida motivación.

En este orden de ideas, argumenta el recurrente que las reglas de la sana crítica no eximen al juzgador de explicar las razones o motivo que lo llevan a condenar o absolver.

Afirma el recurrente que, la sentencia apelada es una derivación de lo caprichoso y arbitrario, que en todo momento se determino que la llamada telefónica realizada por la presunta víctima quien le contesta es una mujer quien recibe el dinero es una mujer, se pregunta la defensa, dónde está la fundamentación jurídica que permita conducir cuál es el grado de participación que tiene su patrocinado para ser merecedor de la sanción penal impuesta, que no existe garantía procesal al fundamentar su tesis de culpabilidad , que a su entender, no existe una convicción razonada ni motivada en la decisión impugnada.

Igualmente fundamenta como segunda denuncia, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, refiriendo en su escrito, que el argumento peregrino del juez que dictó la sentencia de que no era necesario solicitar la autorización prevista en el artículo 32 de la ley contra la delincuencia organizada y al incorporar las documentales y valorarlas sin la declaración de los expertos que suscribieron la experticia, que solo aportaban al proceso la característica del teléfono y si el billete era falso, desconociendo que la naturaleza de este delito por un principio de congruencia probatorio, indica que debía existir no sólo en la entrega controlada de dinero, sino también debió existir la experticia telefónica que indiquen la realidad de las relaciones de llamadas.

II

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO.

Verificada como fue las actas, se constató que la Representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La Decisión recurrida, trata de una sentencia definitiva inserta en la causa principal UP01-P-2009-4734, dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 2 y de cuyo dispositivo se desprende, textualmente lo siguiente:

En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado de Juicio N° 2 de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, CONDENA al ciudadano HEIDEMAR X.C.E., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.699.436, soltero, residenciado en Calle 11 con Avenida Páez, Casa Nº 12. Boraure, Municipio La Trinidad, Estado Yaracuy, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, como autor del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, más las penas accesorias establecidas en el Artículo 16 del Código Penal, pena que finalizará aproximadamente el día 14 de diciembre de 2019 y así se decide. No se condena en costas por cuanto en el proceso no se hizo gasto diferente a los que el estado está obligado para garantizar una justicia constitucional y gratuita, en atención a lo previsto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Artículo 334 ejusdem. Se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado a los fines de garantizar el cumplimiento de la pena, la cual será cumplida en las condiciones de tiempo, modo y lugar que establezca el Tribunal de Ejecución. Por cuanto no fue puesto a la orden de este Tribunal ningún objeto no se acuerda restitución alguna. Se deja constancia que no se realizó el Registro, a que se refiere el Artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Circuito Judicial Penal no cuentas con los equipos necesarios para ello ni las partes los proveyeron o solicitaron. Se publica esta Sentencia de conformidad a lo establecido en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso legal.

Esta sentencia se fundamenta en los Artículos 24 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 16, 37 y 74 del Código Penal, Artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y Artículos 334 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

En sentencia del 27 de Julio de 2010, de la Sala de Casación Penal, identificada con el No. 304 cita a su vez sentencia N° 418 del 9 de noviembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M. deL., en la que se estableció:

...las C. deA. en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos...

.

Así pues, como lo ha señalado igualmente la Sala las C. deA. en su motivación, deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas hayan hecho el sentenciador de primera instancia (vid sentencia No. 039 23 de Febrero de 2010).

En este sentido atendiendo el criterio Jurisprudencial referido, y como consecuencia de la apelación presentada por el Abogado R.D., con base a los principios inspiradores de la Tutela Judicial efectiva, se confrontará la sentencia recurrida, con los aspectos de orden conceptual y las actas que corren agregadas a la causa Principal que recogen los hechos fijados durante la celebración del Juicio Oral y Público.

En este sentido, precisa esta instancia dejar establecido lo siguiente:

1) A los folios 151 al 154 corre agregada acta de fecha 28 de Mayo de 2010, en la cual consta muy especialmente, luego de cumplidas las formalidades de Ley pronunciamiento del Juez en el cual se declara abierto el debate; se escuchó al Ministerio Público, a la Defensa del acusado, dejándose constancia de la voluntad del acusado de no querer declarar. Asimismo en dicha acta se observó decisión del Tribunal, de suspender el debate, por no encontrarse órganos de pruebas el día viernes 09 de Junio de 2010.

2) A los folios 155 al 161 corre agregada acta de fecha 09 de Junio de 2010, en la cual consta entre otras cosas, la declaración del Funcionario C.O..

Igualmente en dicha acta también aparece la declaración del funcionario C.L.L.V., titular de la cédula de identidad N° 18.759.714,

3) A los folios 162 al 168, corre agregada acta de fecha 21 de Junio de 2010, en la cual consta, que luego de cumplir con las formalidades de ley, se reanuda el debate y se ordenó alterar el orden de recepción de las pruebas y se procedió a tomarle la declaración del testigo victima En este orden de ideas la Jueza procedió a suspender el debate y se fijó su reanudación para el día 02 de Julio de 2010

4)a los folios 169 al 171, aparece inserta acta de fecha 02 de Julio de 2010, de la cual se desprende que fueron incorporadas por su lectura las siguientes documentales: a) Acta policial de fecha 13-12-2009; b) Acta de entrevista a la victima WINDER X.R.N. de fecha 13-12-2009, rendida ante la Comisaría de la Trinidad, Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy; c) Registro de Cadena de Custodia de fecha 13-12-2009, de un teléfono celular, marca HUAWEI, color negro, con su pila; d) Registro de Cadena de C. deE. física de diez billetes de VEINTE (20) bolívares fuertes, identificados cada uno con su serial; e) copia certificada de Experticia de Avalúo Real N° 9700-123-738, de fecha 14-12-2009, realizada por el experto G.P., adscrito al CICPC; f) Experticia de Autenticidad o falsedad, N° 9700-244-2471, de fecha 14-12-2009, suscrita por la experta Y.H.P., del CICPC; g)Acta de Investigación Penal en fecha 14-12-2009, inserta acta fechada 08 de Julio de 2010, en la que se señala que con la anuencia de las partes se prescinden de los expertos G.P. y Y.H. ya que al haberse ordenado su conducción con la fuerza pública y los mismos no comparecieron, se declaró terminada la recepción de pruebas y las partes presentaron sus respectiva conclusiones, y el Tribunal pasó a dictar el dispositivo.

De la nulidad de oficio

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de manera reiterada ha venido señalando en torno a los supuestos de nulidad de oficio que: “Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva y que solo pueden prosperar cuando” (vid sentencia No. 10.224 del 09 de Julio 2010 ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchan).

1. se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2. se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisado lo anterior, al analizar el texto de la sentencia apelada, con base a los hechos que quedaron fijados durante la celebración del juicio oral y público esta Corte de Apelaciones procede a anular de oficio el fallo dictado, por lo que se hace inoficioso pronunciarse sobre las denuncias contenidas en el escrito de apelación; habida cuenta que a entender de esta instancia, se ha producido una grotesca violación al artículo 22 de la norma adjetiva Penal, lo que ha originado como consecuencia una arbitrariedad en la recurrida en torno a la valoración de las pruebas que fueron sometidas al debate oral y público, al respecto el mencionado artículo está referido a la valoración de las pruebas, señalando que éstas, se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Así, siguiendo la doctrina mas autorizada, se ha señalado, que el proceso de cognición del Juez al momento de valorar las pruebas, se caracteriza por la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre las formas en que deben probar los hechos y sobre el valor que debe otorgársele a cada prueba, lo que no significa un arbitrio absoluto del Juzgador, ya que se le impone una obligación de explicar, razonar el porqué de esa valoración que le dio a cada prueba, debiendo hacerlo conforme a los principios de la “sana crítica”, siguiendo los lineamientos de la Psicología, la experiencia común, las reglas de la lógica que son las del correcto razonar , es decir siguiendo las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano, esto es las leyes de la lógica , constituidas por las normas fundamentales de la coherencia y la derivación y por los principios lógico de identidad, la no contradicción, la del tercero excluido y la razón suficiente.

Bajo esta óptica, obliga el artículo 22 de la norma adjetiva penal, en cuanto a la apreciación de las pruebas, a que el Juzgador se apoye en los conocimientos científicos, es decir todo aquello que aporte las ciencias del saber humano y la aplicación de las máximas de experiencia, que son las vivencias comunes, es decir el conocimiento que cualquier persona tiene acerca de cómo suceden normalmente las cosas, como se comportan o reaccionan las personas, ante determinadas situaciones, como funcionan algún sistema en determinadas circunstancias.

En este contexto, a la luz del nuevo sistema de valoración y apreciación de las pruebas, el Juzgador no solo debe señalar o expresar lo que da por probado y con que medios quedaron fijados en el juicio sino además del porqué llegó él a ese convencimiento. En el entendido que es un derecho que tienen las partes, ello en congruencia con lo que se ha denominado exhaustividad del fallo.

El tratadista Cafferata Nores, en su texto “Las Pruebas en el P.P.”, ha señalado que la valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos, como el autor lo señala “qué prueba la prueba”, tiende a determinar cual es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso.

Bajo los criterios conceptuales señalados, esta Instancia Superior luego de un exhaustivo análisis a las actas que conforman la causa principal que origina este recurso de apelación, hilvanándolas con la sentencia apelada ha constatado, que en el capitulo de la sentencia denominado “DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, que el Tribunal de juicio en su categoría Unipersonal, abrió la etapa probatoria, para establecer en forma precisa, como lo señala la recurrida, la existencia del delito de “ extorsión”, las circunstancias de su comisión y la responsabilidad del acusado.

En este sentido, precisa esta instancia dejar establecido lo siguiente:

1) Como bien se señaló en el acta de fecha 09 de Junio de 2010, en la cual consta entre otras cosas, la declaración del Funcionario C.O., quien depuso luego de haberse cumplido con las formalidades de ley lo siguiente:

“eso fue el día 13-12- a eso de las diez se acerca un ciudadano el cual manifestó que había sido objeto de un arrebaton el día anterior y que el mismo realizó una llamada telefónica al teléfono arrebatado y que le respondió una ciudadana que le pedía la cantidad de 200 Bolívares fuertes por el regreso del teléfono. Realice llamada al sargento de servicio y el mismo ordeno una comisión para que se acercara a dicho campo y la comisión fue constituida por C.L. y mi persona y procedimos a llegar al sitio, a un auto lavado, nos colocamos en un sitio estratégico, en cada esquina, donde se estaba procediendo al canje del teléfono y en eso hicimos la voz de alto, nos identificamos como policía, se le hizo la inspección amparado en el articulo 205. Yo le hice la inspección al sujeto que para el momento usaba jean y franela, luego abordamos un vehiculo el cual nos llevo hacia la comisaría, allí se hicieron la revisión a los billetes y a un teléfono marcara HUAWEI, y se hizo el reconocimiento a un adolescente, conforme a la ley, y se procedió a llamar a la abg. Á.G., quien giro instrucciones que lo lleváramos a la policía de San Felipe, no sin antes llevarlo para su revisión de salud, y el mismo se encontraba en buen estado. Luego llamamos al fiscal J.P.S., para informarle por el asunto, quien también giró instrucciones.

Igualmente en dicha acta también aparece la declaración del funcionario C.L.L.V., a quien se le puso a la vista acta policial de fecha 13 de diciembre de 2009 y expuso: Si la ratifico, señalando, todo comenzó el domingo 13-12-2009, un ciudadano se acerco a la comisaría y nos informo que había sido objeto de arrebaton de su teléfono en su lugar de trabajo y nos informo que había llamado al teléfono y le habían exigido una cantidad de teléfonos. Posteriormente, nos trasladamos al sitio, me coloque en la esquina de la calle 11 y el distinguido en la calle 10, ahí estaba una ciudadanos con una bermudas y cerca estaba un ciudadano con un blue jean y la víctima le estaba entregando el dinero, y le hicimos la voz de alto, y la ciudadana tenia el dinero en la mano y nos identificamos y los trasladamos hasta el comando, le notificamos al fiscal de guardia.

Ambas pruebas el Tribunal las estimó y las valoró, indicando que las apreciaba siguiendo las reglas de la sana crítica y conocimientos científicos, por cuanto con ellas quedaba probada la Responsabilidad penal del acusado, sin embargo observan quienes deciden que, la Juzgadora en sentido genérico hizo referencia a los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y a las reglas del correcto razonar (reglas de las lógicas), sin indicar a cuales máximas de experiencias se refería, sin indicar a que reglas de la lógica hacía referencia, en su razonamiento al momento de valorar la declaración del funcionario C.L.L.V., sacó del contexto dicha declaración, cuando afirmó que de dicha declaración se aprecia que el Funcionario C.M.O. , Wuinder X.R. (victima) se trasladan al lugar y observan cuando una joven en compañía del acusado reciben el dinero que habían solicitado para el rescate del celular que le habían arrebatado a la victima en el día anterior que tal declaración es concordante con lo expuesto por el otro funcionario; sin embargo, esta Corte de apelaciones observa que de acuerdo a los hechos fijado en el debate, esto no se corresponde con lo declarado por los funcionarios por cuanto de la declaración del funcionario C.L.L.V., a pregunta del Fiscal ¿estas personas oponen algún tipo de resistencia? Tomaron una actitud nerviosa y la ciudadana cargaba el dinero en la mano derecha y ……se saco el teléfono? A otra pregunta ¿realizó algún tipo de inspección? A la ciudadana le quite el dinero y le pedí que me exhibiera lo que tenia y saco del bolsillo del pantalón el celular de la victima. P. y al ciudadano? Lo inspecciono mi compañero. P. que se le incauto? A la ciudadana el celular y el dinero.

De la declaración del funcionario C.M.O., quedó fijado en el acta su declaración y entre las preguntas que realizó el Ministerio Público se tiene: P. al llegar al sitio donde estaban las personas, que actitud toma el ciudadano que se encontraba sin camisa? El ciudadano colaboró y se le hizo la inspección. P. Que le fue incautado en ese momento? A él nada, mi compañero le hizo la inspección a la ciudadana y le incauto el teléfono. En este orden a la pregunta de la defensa: . Donde se encontraba la joven al momento del procedimiento? En una residencia, a la altura de la cera de la calle. P. Donde se encontraba el ciudadano Colina al momento que lo detienen? Como a dos metros de la cera. P. Quien resulta primeramente aprehendida? Primero la joven. P. Quien tomo la denuncia? El me informo a mi y yo le di parte al agente de los servicios, de lo narrado que el día anterior había sido objeto de arrebato y que llamo al teléfono y le contesto una ciudadana. P. Que hicieron posterior a la recepción de la denuncia? Se comisiono y nos constituimos el agente López y yo y nos trasladamos. P. En que momento le sacan copia a los billetes? En la comisaría posterior a la detención. P. Ud. Dice que tiene seis años de experiencia, no notificaron al ministerio publico para que se materializara la entrega del dinero? No, porque se le informo al Sargento y el mismo nos informo que se realizara la comisión. P. Porque ustedes aprehenden al ciudadanos Colina? Porque se encontraba cerca de los hechos. P. A quien le entrega el dinero la presunta victima? En ese momento se lo entrega a la fémina.

Así pues, tal como quedó fijado en le debate oral y público, estima esta Corte afirmar, sin que ello sea considerado un reexamen de las declaraciones rendidas, que al acusado no le encontraron dinero alguno al momento de practicarle la inspección, que no es correcto cuando la recurrida señala que la joven y el acusado reciben el dinero, que tal como lo señaló el funcionario M.O. detienen al acusado porque estaba cerca, que no es verdad que el acusado recibe el dinero, nunca le fue incautado objeto alguno. Así pues al ser descontextualizada las declaraciones de los funcionarios aprehensores, en los términos señalados, se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa, en razón de que siendo la finalidad del proceso el esclarecimiento de la verdad, tal como lo señala el artículo 13 de la norma adjetiva Penal, cuando refiere que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar la decisión, en tal sentido no queda dudas a esta instancia superior que la Jueza incurrió en una arbitrariedad al momento de valorar estas pruebas estableciendo situaciones que no se corresponden con lo fijado en el debate oral y público.

2) En el acta de fecha 21 de Junio de 2010, consta, la declaración del testigo victima WINDER X.R.N., quien expuso: Eso fue el sábado 12 de diciembre yo trabajaba en un puesto de comida rápida, en la noche me fue arrebatado el teléfono, en vista de que lo habían robado hago una llamada y contesta una mujer que dice que el teléfono se lo habían vendido y no iba a perder la plata, le dije que necesitaba mi teléfono, la misma me dijo que no porque yo trabajaba en el puesto cerca de la Comandancia y no vaya ser que fuera a pasar algo, ella dijo que me daba el teléfono a cambio de dinero, por 150, después subió precio porque ella vivía en Guatire y que eran 300, al siguiente día ella para que se comunique conmigo le digo que busque en el teléfono el número de mi mamá y me escribió que no quería problemas, yo le dije que igual yo quería mi teléfono, ella decía que no diera lugar para entregar el teléfono, le dije voy a dejar una bolsa negra afuera del puesto y me dijo que no iba a perder su dinero, al día domingo me dice que se iba para Guatire y que si iba buscar el teléfono sí o no y le dije dame lugar, como a eso de las 9 y media a diez me da el lugar pero que no le dijera nada a la policía porque iban a estar los tipos pendientes de mí, les dije en comandancia dado el caso, estaba el Inspector Pedro y me dice en cuanto me de la dirección yo subía en moto taxi y dijo llega al auto lavado la manga, al llegar voy con dos policías y me dejan allí, sale una fémina de quince años con el teléfono y me lo muestra, saca la memoria, me dice pásame el dinero, le muestro el billete de veinte y me dice que lo cuente, en eso sale el chico aquí presente y dice que entregue el dinero completo, llegan los policías y hacen el procedimiento, nos montan en el carro y le digo tu me conoces y me dice situ eres hermano de un pana y la novia de él empezó a llorar y los policías no la dejaron ir, en ese entonces la persona del trámite que era la hermana de él me llama al teléfono de mi mamá que está aquí como público y me dijo que me cuidara, que eso no se iba a quedar así, que por qué hice la denuncia, se activó el altavoz y empezó a decir obscenidades y el policía le dice que vaya a la Policía, me di cuenta que no era de Guatire, era del pueblo, era mentira y me amenazó delante de los policías, que igual se la iba a pagar y salió de la comandancia, la novia de el señor aquí presente me llama y me dice que ella no tenía la culpa sino la hermana de él porque ella le dijo que yo le había dejado mi teléfono empeñado por droga, mi único trabajo era en ese puesto y estaba sacando mi carrera universitaria, al rato se acerca la hermana de la víctima y me llama llorando, que fue a retirar la denuncia, que era mentira lo que había dicho, que no me preocupara, luego que salgo a comer de la Comandancia ella me llama amenazando otra vez, que me cuidara, que en el puesto no iba a trabajar más, a los tres días roban el puesto de perro caliente, iba hacer la denuncia y me dirigí a la Fiscalía, me dieron un informe, no hice la denuncia por el problema, dejé eso así, luego escuché comentarios que si era cierto o mentira, que ella iba a dejar eso así pero igual iba a pagar por eso, luego me dieron custodia de 90 días, luego otra pero no me ha llegado.

En torno a esta declaración, señala la recurrida que le otorga el valor probatorio al ser concordante con la declaración rendida por los funcionarios aprehensores, situación que a entender de esta instancia no se corresponde con la verdad, por cuanto la recurrida señala que los funcionarios observan como sale de la vivienda una joven y le solicita el dinero y le enseña el teléfono celular, entonces llega el hoy acusado y la víctima entrega todo el dinero, siendo aprehendidos tanto la joven como el acusado, por los funcionarios policiales C.L.L.V. y C.M.O.; en este sentido quedó fijado en el debate oral y público que estos ciudadanos fueron los funcionarios aprehensores, que el dinero le fue incautado a la joven, así como el celular, quedó fijado también que la persona que solicitó el dinero fue una persona de sexo femenino, tal como respondió al interrogatorio la víctima y que el dinero le fue entregado a una mujer nunca le fue entregado al acusado, quedó señalado también de acuerdo a los hechos fijado en el debate, que la victima recibió amenazas tal como él señaló por la hermana del acusado pero con posterioridad a su aprehensión.

De las consideraciones arriba establecidas, esta Instancia Superior reexaminado como fue el proceso de cognición utilizado por la Jueza para arribar a su conclusión, forzosamente debe señalar que en efecto se produjo la aplicación errática del artículo 22 de la norma adjetiva Penal, lo cual constituye violación al debido proceso y al derecho a la defensa por parte de la recurrida, ello hace que la sentencia apelada sea nula y así debe ser declarada por esta instancia, habida cuenta que de los hechos fijados en el debate oral y publico, se constató que este se desarrolló en cinco jornadas, es decir los días 28 de Mayo de 2010; 09 de Junio de 2010; 21 de Junio de 2010; 02 de Julio de 2010; y 08 de Julio de 2010; en consecuencia la quo, para fundamentar su decisión valoró la declaración los funcionarios aprehensores, la de la victima y las documentales incorporadas al debate oral y público. En este orden en efecto, al señalar la Jueza que daba por probada la responsabilidad penal del acusado, con la declaración de los funcionarios aprehensores, adminiculada con las documentales incorporadas al proceso, incurre en arbitrariedad al momento de estimar dichas probanzas, por cuanto, si bien podía incorporar por su lectura el acta policial, habida cuenta que había sido reconocida su contenido y firma, no podía hacer lo mismo, con entrevista de la victima, por cuanto esta no reunía las características que señala el 339 de la norma adjetiva penal para su incorporación. En torno al resto de las documentales, vale decir experticias de autenticidad y falsedad del dinero incautado; experticia de los objetos incautados, y cadena de custodia, la recurrida las valoró sin embargo, la responsabilidad penal del acusado, según lo expresara la recurrida quedaba probada con las deposiciones de los funcionarios aprehensores y victima a ello había arribado utilizando los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y demás herramientas previstas en el artículo 22, sin indicar a cuales conocimientos científicos se refería y cuales máximas de experiencia hacía referencia, incurre así pues en arbitrariedad en la valoración de las pruebas, lo cual como ya quedó señalado violenta el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto a entender de esta Instancia, no basta hacer esos señalamientos, sino deben darse razones suficientes que posibilite a las partes independientemente de sus posiciones dialécticamente opuestas en el proceso, del porqué se arribó a esa conclusión; por lo que de acuerdo a lo plasmado, se hace pertinente destacar doctrina aparecida en sentencia No. 1303 de fecha 20 de Junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que a la letra señala:

“Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta.

Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:

Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)

Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.

Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal

(MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54).

Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción.

Así pues, con base a las consideraciones que anteceden, y ante las violaciones a los derechos y garantías previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en detrimento del acusado, forzosamente debe decretarse la nulidad de oficio conforme lo establece el artículo 191 de la norma adjetiva Penal, de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio inserta en la causa principal UP01-P- 2009-4734, de fecha 22 de Julio de 2010, en la que se condena al cumplimiento de la pena de 10 años al ciudadano HEIDEMAR X.C.E., por el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el secuestro y extorsión, en consecuencia se retrotrae la causa al estado de la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un juez distinto al que dictó la sentencia que hoy se anula, con prescindencia de las circunstancias que conllevaron a la nulidad de oficio del presente fallo.

V

DISPOSITIVA

Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelación del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara que ante las violaciones a los derechos y garantías previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en detrimento del acusado, forzosamente debe decretarse la nulidad de oficio conforme lo establece el artículo 191 de la norma adjetiva Penal, de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio inserta en la causa principal UP01-P- 2009-4734, de fecha 22 de Julio de 2010, en la que se condena al cumplimiento de la pena de 10 años al ciudadano HEIDEMAR X.C.E., por el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el secuestro y extorsión, en consecuencia se retrotrae la causa al estado de la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un juez distinto al que dictó la sentencia que hoy se anula, con prescindencia de las circunstancias que conllevaron a la nulidad de oficio del presente fallo. Por lo que se hace inoficiosos pronunciarse sobre las denuncias contenidas en el escrito de apelación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy, en San Felipe a los Veintiocho (28) días de Octubre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

Abg. Jholeesky Villegas Espina

Juez Superior Provisorio Presidente

(ponente)

Abg. D.S.J.

Juez Superior Temporal

Abg. Z.R.S.G.

Juez Superior Temporal

Abg. O.O.P.

Secretaria

Nosotros, Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina y D.S.J., dejamos expresa Constancia que la Abg. Z.S.G., no suscribe esta Sentencia por cuanto no presenció la Audiencia Oral y Pública.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina

Juez Superior Provisorio Presidente

ponente

Abg. D.S.J.

Juez Superior Temporal

Abg. O.O.P.

Secretaria