Decisión nº WP01-R-2007-000032 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 27 de Febrero de 2008

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 27 de Febrero de 2008

197° y 148º

JUEZ PONENTE. N.S.

ASUNTO: WP01-R-2007-000032

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer y decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por la Dra. A.B.N., en su carácter de representante legal de la ciudadana H.M.S.A., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de enero del 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la medida privativa de libertad en contra de la imputada antes mencionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado de Alzada para decidir, observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA DEFENSA

La recurrente de autos, alega lo siguiente:

“…El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:…fundamentación en la cual encuadra esta defensa el mismo, por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 26 de Enero de 2008, en la cual decreto Medida Privativa de Libertad a la ciudadana H.M.S.H. de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1,2,3 y 251 numerales 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 460 del Código Penal. Es el caso observa esta defensa, que no existen suficie0ntes elementos que permitan llegar a la convicción que mi representada fue la autora de la lesiones que presenta dolorosamente el menor víctima de los hechos, toda vez que solo existe en la presente causa el informe médico legal que refleja los traumatismos que en diferentes fechas le ocasionaron al bebe, no siendo esta prueba suficiente de culpabilidad para mi defendida, ya que la ciudadana imputada cuidaba al menor victima conjuntamente con otros niños quienes regresaban a su casa en horas de la tarde. Por lo que no puede el Tribunal de Control considerar que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, (negrilla y subrayado de la defensa). En tal sentido, señala la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al dictar la sentencia Nª (sic), con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León… Así mismo señala la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en sentencia de fecha 24 de Octubre del 2002, con relación a la falta de testigos en los procedimientos de drogas, lo siguiente…Considera la defensa que el Juzgado de Control no realizó un análisis del articulo 250 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que la medida procedente era la medida privativa de libertad; la decisión dictada por el Juzgado de Control, vulnera igualmente la proporcionalidad de las Medidas Cautelares establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ellos ciudadanos Magistrados que esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4º apela la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que Decreto Medida Cautelar preventiva privativa de Libertad al ciudadano H.M.S.H..”

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano J.R., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su escrito cursante a los folios 144 al 153 del cuaderno de incidencias, contestó el recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Así las cosas, señala la recurrente textualmente en su escrito entre otras cosas lo siguiente:…Ahora bien, del análisis de dicho escrito de apelación, resaltan una serie de alegatos que pretenden indicar la presunta inocencia de la hoy imputada, indicando una cantidad de hechos y circunstancias que no solo no están probadas en autos, sino por el contrario se encuentran totalmente alejadas de la realidad; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse en el desarrollo del juicio oral, en su oportunidad de ley y que servirán e ilustrarán en su oportunidad procesal al ciudadano Juez de Juicio al momento de fundamentar su sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado (sic) con vista a las pruebas ofrecidas, evacuadas y valoradas conforme a la Ley. En este sentido considera esta representante del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR. Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso haciendo énfasis y transcribiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros de fecha 24-10-02, con relación a la falta de testigos en los procedimientos de droga, así como también alega que la medida privativa de libertad dictada a su representada no es proporcional a los hechos, indicando que con su imposición “VULNERA” el principio de la proporcionalidad de las medidas cautelares establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir que la imputada H.M.S.H., es la autora del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por el honorable juez de Control en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle medida privativa de libertad a dicha ciudadana por lo que sorprende a esta Representación Fiscal el por qué la defensora hace alusiones a una decisión de nuestro m.T. referida al dicho de los funcionarios actuantes, por lo que estima esta representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. Igualmente en lo atinente a que no es proporcional la medida de coerción personal que el tribunal le dictare a su defendida es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgado debe valorar los elementos de convicción aportados y con criterios razonables imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de justicia que en nombre de la justicia invocamos como representantes del Ministerio Público, mas aún tratándose en este caso la víctima de un niño de apenas un año de edad, de nombre…cuya integridad física ha sido vulnerada por la acción delictiva de la agente cuya finalidad era quitarle la vida y que por circunstancias independientes de su voluntad habiendo realizado todo lo necesario para consumarlo, aquí consideramos importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio de interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que a la letra del encabezamiento dice:…Por lo cual PIDO SEA TOMADA EN CUENTA AL MOMENTO DE EMITIR DECISIÓN Y QUE ASI SE DECLARE. Capítulo Segundo Así las cosas, la decisión que decretara la medida Privativa de Libertad de la imputada H.S.H., se encuentra totalmente ajustada a derecho, pues las actuaciones cursantes en autos indican que ciertamente se ha cometido uno de los Delitos Contra las Personas precalificado jurídicamente en la audiencia oral para oír al imputado ante este Tribunal en fecha 26-01-08 como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal concatenado con lo dispuesto en el artículo 80, segundo aparte ejudem, en agravio del n.X.O.R.O., de un (1) año de edad, señalándose además serios y fundados elementos de convicción que incriminan a la ciudadana H.M.S.H., como autora de los hechos investigados. Igualmente considera esta Fiscalía que las circunstancias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas conducen a afirmar que en lo que se refiere a los presupuestos para que se pueda decretar la Privación Preventiva de Libertad, es preciso que concurra como es el caso que hoy nos ocupa el fumus boni iuris (requisitos sustantivos) que vienen representados por la constancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsable al imputado, como posible participación del hecho investigado, requisito este desarrollo en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera este Despacho, que además del requisito sustantivo, se requiere como requisito procesal para que se decrete la privación preventiva que concurra un autentico periculum in mora, es decir cuando solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiera imponerse…la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad de la hoy imputada H.M.S.H., se encuentra totalmente ajustada a derecho, por cuanto las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible de acción pública la cual no se encuentra evidentemente prescrita, serios y fundados elementos de convicción en contra de la imputada, sumado ello a la posible pena corporal a imponerle, la magnitud del daño causado y la posibilidad de que la imputada interfiera e influya en los testigos y victimas por frecuentar el sitio del suceso, conocer a los representantes y familiares de la victima, siendo ello suficiente para que el Ministerio Público solicitara como en efecto lo hizo en audiencia oral la medida de privación preventiva de libertad en contra de la ciudadana H.M.S.H., y en este sentido es pertinente indagar sobre lo que la doctrina ha considerado en relación a estos requisitos y encontramos lo destacado por A.A. reconocido penalista venezolano y estudioso del derecho quien considera al respecto….En este orden debemos concluir entonces que el decreto de privación Judicial de Libertad, que dictara el Juzgado Segundo de Control del Estado Vargas en fecha 26-01-08, esta totalmente ajustado a Derecho y a las actas que integran la causa Nº WP01-P-2008000815, por lo que está revestida de plena legitimidad al provenir de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello con plena observancia de las normas adjetivas, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodearon los hechos sometidos a su consideración. Igualmente se observa, que el auto fundado y aludido señala claramente los elementos que estimó suficientes para decretar la privación judicial de la ciudadana H.M.S.H., desprendiéndose asimismo que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del código orgánico procesal penal, para dictar la referida decisión, siendo la misma apegada al Derecho, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito que vulneró la integridad física y puso en riego mortal la vida del niño…de un 1 año de edad, bien jurídica este tutelado por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas sea confirmado en su totalidad dicho pronunciamiento, declarando sin lugar la apelación presentada por la defensa. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA…”

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, en su fallo motivo de la siguiente manera:

…la representante fiscal presentó ante este despacho a la mencionada e identificada imputada atribuyéndole la perpetración de un hecho que inicialmente calificó como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal y con l (sic) agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y de Adolescente, alegando que fue aprehendida en fecha 25 de enero de 2008 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la sede de este organismo en Maiquetía; dando cumplimiento a la Orden de Aprehensión Nº 002-08, de esa misma fecha (25/01/2008) emitida por el Tribunal 5º de Control de este Circuito Judicial Penal. Explicó la fiscal que en fecha 15/01/2008, aproximadamente a la hora de 6:00p.m., en el piso 4 del apartamento sin número de un edificio abandonado ubicado en el sector p.V. de C.L.M., frente al puente y el hotel C.P.G., cuando la ciudadana Celibee Oropeza Vidal se traslado a dicho inmueble a buscar a sus pequeños…donde los había dejado en horas de la mañana bajo el cuidado de la ciudadana Heidi herrera para dirigirse a su trabajo, observando que el niño…mareado botando una sustancia por la boca, procedió a trasladarlo al centro hospitalario, donde le diagnosticaron traumatismos cráneo encefálico y toráxico, así como síndrome del niño maltratado…tercero. En la referida audiencia oral, el Tribunal declaró sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa al observar que las entrevistas fueron rendidas de manera voluntaria por la hoy imputada y como parte de la investigación, es decir, no era considerada imputable. Igualmente el tribunal mantuvo la privación preventiva de libertad de la ciudadana H.M.S., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1,2 y 3 y 251, numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este operador encontró llenos los requisitos exigidos en los indicados artículos, esto es, el hecho de que presuntamente la imputada participara en los hechos denunciados como delito, esto es, el niño…presentara traumatismos cráneo encefálico y toráxico, así como síndrome del niño maltratado, luego de estar bajo el cuido de la imputada, según se evidencia de las actas que conforman el presente expediente. Por lo que respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que la procesada ha sido autora en la comisión del hecho delictivo atribuido por el Ministerio Público, este operador judicial considera suficiente para satisfacer este requisito, las referidas actas policiales, de entrevistas e informes médicos. Por otra parte, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual es de considerable severidad, elementos que pudieran motivarla a sustraerse de los autos procesales subsiguientes, de acordársele una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad…

CAPITULO III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La Dra. A.B.N., en representación de la ciudadana H.M.S., impugna la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Enero de 2008, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la imputada referida, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numeral 2 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, fundamentándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Corte observa, previamente lo siguiente:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

… Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Es de hacer notar, que si bien es cierto, en nuestro sistema acusatorio la libertad es la regla y principio fundamental que tutela en nuestro proceso, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que la privación o restricción de la libertad es una medida extraordinaria o de excepción, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo establece el artículo 243 único aparte ejusdem, el cual reza lo siguiente:

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

Al respecto, la Sentencia N° 2426, de fecha 27 de Noviembre de 2001, exp. 01-0897, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ha sostenido lo siguiente:

…Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial…

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

. (Subrayado de la Sala)

El autor Casal J.M., en su obra titulada: “Derecho a la libertad”, en cuanto a las medidas de privación judicial preventiva de libertad, señala lo siguiente:

…En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de derecho Humanos, en c.d.C., se basa en “hechos o afirmaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, constata esta Alzada que en el presente caso, el Juez de Instancia en su fallo dictado en fecha 26 de Enero del 2008, actuó totalmente ajustado a derecho, por cuanto se encuentran acreditados los tres requisitos que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que está acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal; que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos, se encuentra inmersa en el tipo delictivo que se le imputa, tales como: Inspección Técnica Nº 0115 de fecha 16-01-08, suscrita por los funcionarios L.A. Y E.G., cursante al folio 12, acta de Investigación Penal de fecha 16-01-08, suscrita por el funcionario L.A., adscritos a la Sub Delegación de la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas del Estado Vargas, inserta al folio 14, actas de entrevistas de fechas 16-01-01-08, 17-01-08 y 21-01-08 de la ciudadana S.H.H.M., folios 15, 30 y 72, acta de entrevista de fecha 16-01-08 del ciudadano R.G.O., inserta a los folios 17 y 18, acta de Investigación Penal de fecha 16-01-08, suscrita por el funcionario P.S., adscrito al mencionado Despacho, folios 19 y 20, informe médico de fecha 16-01-08 suscrito por la Doctora C.F., adscrita a la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica del Hospital D.L., perteneciente al niño X.O folio 21, actas de entrevistas de fechas 17-01-08 y 19-01-08 de la ciudadana RONDON RONDON J.Y., rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, folios 22 y 43, acta de entrevista de fecha 17-01-08 de la ciudadana OROPEZA V.C.Y., rendida por ante el mencionado Despacho, cursante a los folios 24 y 25, acta de entrevista de fecha 17-01-08 de la ciudadana G.C.Y.B., cursante al folio 26, acta de investigación penal de fecha 17-01-08 suscrita por el funcionario P.S., adscrito al mencionado Despacho, folio 32, Inspección Técnica Nº 0135 de fecha 17-01-08 suscrita por los funcionarios P.S. Y J.P., adscritos ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, folio 35, Inspección Técnica Nº 0134 de fecha 17-01-08 suscrita por los funcionarios P.S. Y J.P., adscritos rendida ante el mencionado Despacho, folio 36, Experticia de reconocimiento legal Nº 9700-055-031 de fecha 18-01-08, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-Delegación de la Guaira del Estado Vargas, inserto al folio 38, acta de entrevista de fecha 18-01-08 de la ciudadana FIGUEROA DE GAMBOA M.E., folio 39, acta de entrevista de fecha 18-01-08 del ciudadano J.A.G.F., folios 40 y 41, acta de entrevista de fecha 19-01-08 de la ciudadana CASTELLANOS G.C.C., folios 46 y 47, acta de entrevista de fecha 19-01-08 de las ciudadanas M.O.B., folios 48 y 49, acta de entrevista de la ciudadana G.F., folios 50 y 51, acta de investigación penal de fecha 19-01-08, suscrita por el funcionario W.C., folio 52, acta de investigación penal de fecha 20-01-08, suscrita por el funcionario P.S., a la Sub-Delegación de la Guaira del Estado Vargas, folio 61, acta de entrevista de fecha 20-01-08 de la ciudadana CORONEL VEGAS A.Y., folios 62 y 63, acta de entrevista de fecha 20-01-08 de la ciudadana M.F.Y., inserta al folio 64 y 65, acta de nacimiento suscrita por la doctora B.E.C.A., registrada en el Segundo Circuito de Registro Civil de la Alcaldía del Estado Vargas, perteneciente al n.X.O.R., quien nació en fecha 29-01-06 en el hospital J.M.V. de la parroquia la Guaira, folio 71, informe médico de fecha 18-01-08, suscrito por la Dra. O.P.L., Directora del Hospital “Dr. Rafael Medina Jiménez” perteneciente al n.X.R.O., historia 0008-528, reconocimiento médico legal Nº 129-738-08 de fecha 21-01-08, suscrito por el Dr. RODAINAH N.B.B., cursante al folio 81 al 82, Examen médico legal, practicado al niño X.O, suscrito por el médico anatomopatologo B.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, folio 83 al 85 todos de la presente incidencia recursiva.

De los elementos de convicción antes señalados se desprende que estamos en presencia de un niño maltratado, abusado sexualmente y con serios problemas de desnutrición, por lo que surgen suficientes elementos que permiten a estas juzgadoras presumir que efectivamente se encuentra comprometida la responsabilidad de la ciudadana H.M.S., aunado al hecho cierto que surge de su propia declaración rendida ante el Tribunal de la causa, acto mediante el cual admitió ser la cuidadora del niño, que luego de bañarlo lo coloco en una silla de la cual se cayo, que no quiso comer durante todo el día, que después de las cinco de la tarde cuando se lo entrego a su progenitora comenzó a vomitar y por ello lo llevaron al hospital donde permaneció en terapia intensiva.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

El legislador patrio implemento en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

Ese, es de hacer notar que los autores V.G., V.M.C. y V.C.D., en su obra: “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289,290 y 291, señalan:

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

a. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

b. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.

c. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

• Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

• Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

(Subrayado de la Sala)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte de la imputada, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, entre ellos fijó la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración a criterio de estas Juzgadoras, por parte del Juez A-quo al momento de decretar la medida privativa judicial de libertad en contra de la imputada H.M.S., considerando que se le atribuye la presunta comisiòn del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal; por lo que, el Juez de Primera Instancia consideró que se encuentraban llenos los extremos del artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, es un hecho de gran magnitud por ser un delito que atenta contra el derecho fundamental a la vida del que goza todo ciudadano.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, referente al numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

Finalmente, señala el artículo 253 del Código orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

De lo que se evidencia, claramente que el delito atribuido a la hoy imputada H.M.S., prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, por lo que la pena es superior en su límite máximo a diez años, en consecuencia es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, ni mucho menos procede una medida cautelar menos gravosa a la ciudadana referida.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Dra. A.B.N., en su carácter de representante legal de la ciudadana H.M.S., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de enero del 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la medida privativa de libertad en contra de la imputada antes mencionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En otro orden de ideas, es importante e imperioso advertir que como complemento del acta de Investigación Penal, realizada por el funcionario W.C., adscrito a la Jefatura de investigaciones de la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, contentiva de visita realizada al Hospital D.L., lugar donde se encontraba hospitalizado en terapia intensiva el niño, en la cual se anexaron fotografías de carácter general y en detalle de la víctima (niño), a objeto de graficar las lesiones sufridas en sus partes intimas, lo cual a criterio de estas juzgadoras viola flagrantemente el honor y la intimidad del niño.

En efecto, de acuerdo al contenido de nuestra Legislación todos los niños y adolescentes son sujetos de derecho, por lo tanto gozan de todos los derechos y garantías inherentes a la persona humana, los cuales son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí; e indivisibles, por su parte la Ley aprobatoria de la Convención Sobre los Derechos del Niño, en su articulo 16 dispone que ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación, por lo tanto tiene derecho a que la Ley lo proteja contra esas injerencias o ataques, tal como surge del contenido de los artículos 32 y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que a la letra establecen: “Articulo 32…Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, psíquica y moral…” y; el “Articulo 65.-…Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales…”

Como quiera que la cuestionada actuación del funcionario policial, además de estar al margen de la legalidad lesiona gravemente la integridad, la intimidad y la dignidad del niño, consideramos que justo será ORDENAR LA INMEDIATA DESINCORPORACIÓN Y DESTRUCCIÓN DE TALES IMÁGENES que en original y copia reposan tanto en la causa principal, como en el cuaderno de la presente incidencia, en el entendido que tal decisión no menoscaba ni afecta resultado alguno de la investigación, toda vez que las lesiones sufridas por el niño, deben determinarse a través de los exámenes que a tal efecto han practicado los expertos forenses adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Así se decide.

O B S E R V A C I Ó N

Se insta al Representante de la Vindicta Pública, en virtud del anterior pronunciamiento, a establecer las responsabilidades y dictar las instrucciones que en este sentido deben cumplir los órganos de investigación penal para que en futuras investigaciones no se incurra en tan grave y lamentable error.

Por otra parte consideramos que el presente caso, requiere una investigación exhaustiva y a ello instamos al Ministerio Publico, por cuanto de las diferentes declaraciones cursantes en autos, se desprende que antes de ocurrir el presente hecho, la víctima era objeto de maltratos, tal como surge de las declaraciones rendidas tanto por la propia progenitora CELIBEE YULIMAR OROPEZA VIDAL, como por sus vecinas, así como el núcleo familiar de la ciudadana H.S., lo cual permite presumir otras responsabilidades o participaciones en el presente hecho punible.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Dra. A.B.N., en representación de la ciudadana H.M.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de enero del 2008, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la referida imputada, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

ORDENA LA INMEDIATA DESINCORPORACIÓN Y DESTRUCCIÓN DE LAS FOTOGRAFIAS que en original y copia reposan tanto en la causa principal, como en el cuaderno de la presente incidencia.

Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase copia de la presente decisión al fiscal del caso de marras y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZA PRESIDENTA,

RORAIMA MEDINA GARCÌA

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA PONENTE

OFELIA RONQUILLO PÈREZ N.S..

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCÌA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCÌA

Asunto: WP01-R-2008-000032

RMG/ORP/NS/joi