Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 10 de Octubre de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho, ciudadano F.M.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Mayo de 2012, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la Empresa HELADOS CALI, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, estado Bolívar, en fecha 18 de noviembre de 2005, bajo el Nº 01, Tomo 58-A Pro, representada por el ciudadano J.N.L.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en su carácter de Presidente de la misma, asistido por el ciudadano F.M.F., de nacionalidad venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.272.070, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.814, contra el auto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual se ordenó el registro de la referida organización sindical, supra identificados.

Recibidas las actuaciones en fecha 17 de julio de 2012, esta Alzada de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le otorgó a la parte recurrente el lapso de diez (10) días de despacho para que fundamentara su apelación, vencido dicho lapso se le otorgó a la contraparte un lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación de la apelación.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación y estando dentro de la oportunidad procesal conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO PARA CONOCER DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION

Debe previamente esta Alzada determinar su competencia para conocer del presente caso, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.447 de fecha 16 de Junio de 2010, en su artículo 25 ordinal 3º establece taxativamente lo siguiente:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de:

(Omisis..)

3º) Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

Del artículo anteriormente transcrito, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en la Sentencia Nro. 955, de fecha 23 de Septiembre de 2010, estableció, en obiter dictum los Tribunales competentes para conocer sobre los recursos de nulidad en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, dejando asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República:

(Omisis..)

Con este criterio, la Sala puede evidenciar que el legislador viene a fortalecer la protección jurídico-constitucional de los trabajadores, a través de normas garantistas de los derechos amparados por la Constitución, favoreciendo la tutela judicial efectiva y protegiendo la vigencia y efectividad del trabajo, como derecho y como hecho social que deber ser protegido por el Estado (artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en pro del interés general y de la propia vida en el porvenir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para hacerla descansar en la justicia social y humanitaria.

En este sentido, la Constitución venezolana es expresión del constitucionalismo social y humanitario, alejándose definitivamente de la etapa del Estado de Derecho formal y de las “experiencias de instrumentalización mediática o autoritaria de la legalidad formal” (José M.P.. ¿Derecho Cosmopolita o Uniformador? Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en la Posguerra Fría. Discurso F. Carrasquero L. p. 19).

De allí se deriva el particularismo del Derecho del Trabajo y su legislación proteccionista del hiposuficiente, que ha requerido una protección humana específica, como específica por la materia debe ser su jurisdicción, para amparar con profunda justicia social los derechos e intereses de los trabajadores en su condición de productores directos de las mercancías, en el sistema capitalista.

Ese deber del Estado se ha traducido en la creación de una jurisdicción especial -la laboral-, que conoce las normas sustantivas dictadas en la materia y los procedimientos especialmente creados para resolver las controversias surgidas con ocasión de relaciones laborales.

De lo anterior se colige que aun cuando las Inspectorías del Trabajo sean órganos administrativos dependientes -aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, sus decisiones se producen en el contexto de una relación laboral, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe atenerse al contenido de la relación, más que a la naturaleza del órgano que la dicta, para determinar que el juez natural en este caso no es el contencioso administrativo, sino el laboral. Una relación jurídica denominada relación de trabajo, expresada y manifestada por la fuerza de trabajo desplegada por los trabajadores, que exige un juez natural y especial, para proteger la propia persona de los trabajadores. En fin, la parte humana y social de la relación.

En efecto, los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; son los tribunales del trabajo. Así se declara.

Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo. Así se declara. (Subrayado de este Tribunal.)

De esta manera, se deja a un lado el criterio sostenido por la Sala Constitucional y Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la jurisdicción competente para el conocimiento de las acciones referidas a providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, la cual se basaba en la naturaleza del órgano que dictó el acto, más que al contenido de la relación. Por lo tanto, a partir del criterio vinculante anteriormente citado, la jurisdicción competente para conocer de los actos administrativos dictados por la Inspectoría del Trabajo, son los Tribunales del Trabajo.

En el caso subexamine, se somete al conocimiento de esta Alzada, mediante el recurso de apelación conforme a la norma prevista en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la revisión de una decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz; y en estricto apego a la Jurisprudencia supra expuesta, resulta forzoso para esta Juzgadora Superior declararse competente para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado de juicio antes mencionado. Así se decide.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Y CONTESTACION DE LA MISMA

Aduce la Representación Judicial de la Parte Recurrente como fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

(Sic)…Que el tribunal a quo, se extralimitó en la decisión que revoca la medida luego de revisado los requisitos de fomus boni iuris y el periculum in mora, a adelantar sobre el fondo del asunto que debe hacer en la causa principal y no en la incidental; ya que dio valor absoluto a lo expuesto por la organización sindical cuando el mismo tribunal lo había declarado extemporáneo…

…Que dicha sentencia carece de motivación pues tal como establece el artículo 104 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contenciosa, el juez efectivamente puede acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de un buen derecho invocado, siempre como es el caso que dicha medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva...

…Que el juez a quo, no debió revocar la medida que prejuzgue sobre la decisión definitiva, ya que lo que había el mismo acordado fue la simple suspensión de los efectos del auto de admisión del registro del sindicato que no esta definitivamente firme al haber sido impugnado dentro del lapso legal y teniendo pendiente una cuestión prejudicial tal importante como lo es un Recurso Contencioso Administrativo...

…Que el presente asunto, se evidencia claramente el Principio del buen derecho, ya que no existen otros medios de prueba que se puedan traer al proceso, en virtud de que en el presente asunto se refiere a acto de nulidad de carácter administrativo, menos podía no valorar la condición de trabajadores amparados solo por su contrato individual de trabajo que no le da la estabilidad sino del tiempo mientras dure el mismo...

…Que se encontraban llenos todos los extremos del periculum in mora y que a nuestro modo de ver, estos riesgos no requerían prueba adicional alguna, ya que son consecuencias directas que se producen al mantener el acto administrativo impugnado y que en caso contrario sería acatar una orden nula...

…Que mi representada corría el riesgo de ser multada por la Inspectoría del Trabajo como de hecho lo fue y se demostró en el proceso, por no acatar la orden de comparecencia a la reunión del nefasto proyecto de convención colectiva…

…Que el juez a quo, luego de analizados todos los extremos exigidos por la ley, para otorgar la medida cautelar de la suspensión de los efectos de los actos administrativos, se baso en falsos supuestos de ley para revocar la misma, mas grave aún pronunciándose sobre el fondo del asunto principal...

…Que con ocasión a esa revocatoria de medida se hace un daño indeterminable e irreparable a mi representada en virtud de obligarla a sentarse nada mas y nada menos que a discutir un proyecto de convención colectiva con una organización sindical que no mantiene sus miembros fundadores y ni afiliados al cinco por ciento (5%) de la nomina total de 563 trabajadores, debido a que solo tienen 28 trabajadores de los cuales 19 tienen contratos a tiempo determinados 2 contratos a periodo de prueba y 7 trabajadores negaron sus firmas en virtud que le fueron forjadas para la formación de la referida organización sindical, tal como se evidencia de las pruebas que cursan en autos..

Finalmente alega que “…se declare con lugar las presentes defensas así como declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado...”

De los autos se desprende, contestación a la apelación ejercida, y mediante la cual el ciudadano C.O., en su condición de Secretario General de la Organización Sindical denominada SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUTRAJCALI), debidamente asistido por el profesional del derecho; Abg. A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 155.580, actuando como tercero interesado en la presente incidencia, manifestó:

…Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 585 del Código del Procedimiento Civil, en lo que respecta a las condiciones o requisitos para la procedencia de las medidas de carácter preventivo, el legislador dispone de dos condiciones: La primera referida al hecho de la presentación de una prueba que demuestra la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama o también llamado el FOMUS BONIS IURIS. En tal sentido, ciudadano Juez, es importante destacar, que en relación a este primer requisito no se tomo en cuenta, para apreciar la prueba aportada por la actora, relacionada con los CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO, los cuales fueron suscritos en forma privada, que los mismos no pueden considerarse CONTRATO A TIEMPO DETERMINADO por no cumplir las formalidades establecidas en el articulo 77 de la LEY ORGÀNICA DEL TRABAJO vigente para ese entonces; además este tribunal no opto por recurrir adecuadamente el medio de prueba idóneo para decidir la solicitud de cautela hecha por la actora, ya que la normativa sustantiva laboral impone al patrono la OBLIGACIÓBN DE CONSIGNAR TRIMESTRALMENTE la actualización de la NÓMINA DE TRABAJADORES respectivas, precisamente para evitar que este tipo de situación queden al azar, procurando así, de tener una precisión aproximada de los trabajadores que permanecen en la nomina de la empresa; pero al estar la empresa reclamada en mora con esta obligación, no puede trasladársele al trabajador la carga de la prueba al respecto ...

..Que no fue tomada en cuenta por este juzgador la Presunción de la Existencia de la relación Laboral, consagrada en el artículo 65 ejusdem, la cual fue obviada en el despacho saneador la consignación en COPIA CERTIFICADA de la NOMINA DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA CONSIGNADA Y RECIBIDA ANTES LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO, apegándose al marco legal tampoco considero que de conformidad con lo establecido en el artículo 70 ejusdem, el legislador también concibe la figura del contrato de Trabajo celebrado en forma ORAL. Es decir, para decidir solo se tomo en cuenta la buena fe del patrono sin considerar las presunciones legales y además figuras que asisten el derecho de débil jurídico en la relación de trabajo…

…Que si bien es cierto que tanto la demanda como la solicitud de la medida cautelar de autos, fue solicitada por la actora en contra de P.a. Nº 2012-00389 dictado por la Inspectoría del trabajo A.M., en la cual se ordena la inscripción del SINDICATO UNICO SOCIALISTA HELADOS CALI (SUTRAHCALIS), no es menos cierto que los efectos de dicha medida LESIOA DERECHOS DE TERCEROS ajenos al planteamiento contenciosos de autos, y en consecuencias, es decir, perjudica con su decreto el EJERCICIO DE LA L.S. establecida en la CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en su artículo 95 en concordancia con el artículo 89 ejusdem en sus numerales 2 y 3, ya que no puede menoscabarse el derecho al trabajador y además al existir duda en cuanto a la aplicación de la norma, debe aplicarse la que mas favorezca a este, aun mas cuando este no es parte en el proceso..

V

DEL FALLO RECURRIDO

Ahora bien, vistos los alegatos de la parte recurrente, a los fines de analizar el derecho invocado por dicha Parte, y visto igualmente la contestación efectuada a la Apelación ejercida, esta Juzgadora procede a revisar la Sentencia Recurrida proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial, en fecha 30 de Mayo del 2012, la cual Revocó la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. contenida en el acto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012, emanado de la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante el cual se ordenó el registro de la organización sindical denominada SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI), que fuere decretada por el referido Tribunal en fecha 23 de abril de 2012 y comunicada al órgano administrativo del trabajo mediante oficio Nº 5J/193/2012; fundamentado dicha decisión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

(Omisis..)

….Siendo esto así, corresponde a este despacho evaluar si está acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto se observa que la parte recurrente, para demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con la diligencia de ratificación de la medida cautelar los siguientes recaudos:

1. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano D.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.170.856, vigente desde el 29/02/2012 hasta el 29/08/2012, cursante al folio 08 y 09 del cuaderno separado de medidas;

2. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano E.L. FEBRES N., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.332.183, vigente desde el 27/10/2011 hasta el 26/01/2012, cursante al folio 10 y 11 del cuaderno separado de medidas;

3. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano E.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.509.832, vigente desde el 11/04/2012 hasta el 11/07/2012, cursante al folio 12 y 13 del cuaderno separado de medidas;

4. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano C.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.210.246, vigente desde el 23/10/2011 hasta el 23/01/2012, cursante al folio 14 y 15 del cuaderno separado de medidas;

5. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano S.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.339.436, vigente desde el 22/09/2011 hasta el 21/03/2012, cursante al folio 16 y 17 del cuaderno separado de medidas;

6. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y la ciudadana YOLIMAR B. H.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.806.146, vigente desde el 21/12/2011 hasta el 20/03/2012, cursante al folio 18 y 19 del cuaderno separado de medidas;

7. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y la ciudadana L.M.B.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.845.393, vigente desde el 21/09/2011 hasta el 20/03/2012, cursante al folio 20 y 21 del cuaderno separado de medidas;

8. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y la ciudadana NORKIS C. ALCALÁ R., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.337.573, vigente desde el 11/01/2012 hasta el 10/04/2012, cursante al folio 22 y 23 del cuaderno separado de medidas;

9. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano GERLUIS E. OSUNA G., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.572.840, vigente desde el 18/11/2011 hasta el 18/02/2012, cursante al folio 24 y 25 del cuaderno separado de medidas;

10. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y la ciudadana Y.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.521.515, vigente desde el 14/10/2011 hasta el 13/01/2011, cursante al folio 26 y 27 del cuaderno separado de medidas;

11. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano EZSI A. B.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.630.294, vigente desde el 05/10/2011 hasta el 04/01/2012, cursante al folio 28 y 29 del cuaderno separado de medidas;

12. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y la ciudadana YOSELIN DE LA T. G.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 21.124.186, vigente desde el 11/01/2011 hasta el 10/04/2012, cursante al folio 30 y 31 del cuaderno separado de medidas;

13. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y la ciudadana R.M.C.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.402.767, vigente desde el 18/11/2011 hasta el 17/02/2012, cursante al folio 32 y 33 del cuaderno separado de medidas;

14. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano L.G.P.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.339.523, vigente desde el 17/08/2011 hasta el 16/02/2012, cursante al folio 34 y 35 del cuaderno separado de medidas;

15. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano Y.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.338.978, vigente desde el 07/01/2011 hasta el 06/04/2012, cursante al folio 36 y 37 del cuaderno separado de medidas;

16. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano J.A. CARRERA F., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.933.343, vigente desde el 21/03/2012 hasta el 21/06/2012, cursante al folio 38 y 39 del cuaderno separado de medidas;

17. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano C.J. CARVAJAL G., titular de la Cédula de Identidad Nº 21.248.988, vigente desde el 07/10/2011 hasta el 06/04/2012, cursante al folio 40 y 41 del cuaderno separado de medidas;

18. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano L.F. TILLERO G., titular de la Cédula de Identidad Nº 22.588.588, vigente desde el 12/01/2012 hasta el 11/04/2012, cursante al folio 42 y 43 del cuaderno separado de medidas;

19. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y la ciudadana E.J.R.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 22.588.383, vigente desde el 12/01/2012 hasta el 11/04/2012, cursante al folio 44 y 45 del cuaderno separado de medidas;

20. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y la ciudadana Y.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 20.013.443, vigente desde el 21/09/2011 hasta el 20/03/2012, cursante al folio 46 y 47 del cuaderno separado de medidas;

21. Contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la recurrente y el ciudadano A.G.S.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.571.318, vigente desde el 27/10/2011 hasta el 26/04/2012, cursante al folio 48 y 49 del cuaderno separado de medidas; y

22. Copia certificada del expediente administrativo cursante en la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., contentivo del auto administrativo Nº 2012-00389 del expediente Nº 051-2012-02-00007, en el cual se ordena el registro de la organización sindical denominada SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI), cursante a los folios 50 al 125 del cuaderno separado de medidas.

Por otra parte, la organización SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI) promovió dentro de sus medios probatorios, los siguientes:

1. Original de la P.A. Nº 2012-192, por medio de la cual la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. en fecha 20 de abril de 2012 declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos de los trabajadores C.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.210.246 y E.L. FEBRES N., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.332.183, contra la empresa recurrente, cursante a los folios 196 al 202 del cuaderno separado de medidas;

2. Original de la P.A. Nº 2012-191, por medio de la cual la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. en fecha 20 de abril de 2012 declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos del trabajador S.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.339.436, contra la empresa recurrente, cursante a los folios 202 al 209 del cuaderno separado de medidas;

3. Original de la P.A. Nº 2012-193, por medio de la cual la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. en fecha 20 de abril de 2012 declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos de los trabajadores L.M.B.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.845.393 y Y.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.521.515, contra la empresa recurrente, cursante a los folios 210 al 217 del cuaderno separado de medidas;

4. Original de la P.A. Nº 2012-190, por medio de la cual la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. en fecha 20 de abril de 2012 declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos del trabajador EZSI A. B.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.630.294, contra la empresa recurrente, cursante a los folios 218 al 224 del cuaderno separado de medidas; y

5. Original de la P.A. Nº 2012-164, por medio de la cual la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. en fecha 13 de abril de 2012 declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos del trabajador NORKIS C. ALCALÁ R., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.337.573, contra la empresa recurrente, cursante a los folios 225 al 229 del cuaderno separado de medidas.

Para la actora recurrente, el requisito relativo al fumus bonis iuris deriva de la notificación (anexo “E”) debidamente recibida por ella en fecha 20-03-2012 de que debía comparecer para el jueves 22-03-2012 a las 02:00 p.m. por ante la sede de la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. a iniciar las negociaciones del proyecto de convención colectiva presentado por el SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI) lo cual –a su decir- la dejó a las puertas de una posible huelga o sabotaje de un grupo de ex trabajadores al pretender iniciar unas negociación colectiva cuando ellos no eran trabajadores activos de la empresa.

Sin embargo, quedó evidenciado en autos con las probanzas aportadas por el tercero interesado, que los ciudadanos C.O., E.L. FEBRES N., S.G., L.M.B.G., Y.L., EZSI A. B.N. y NORKIS C. ALCALÁ R., no son ex trabajadores; pues cada uno de ellos cuenta con una P.A., por medio de la cual la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, o lo que es igual: son trabajadores activos; destruyéndose de esta manera el argumento base de uno de los requisitos de procedencia para las medidas cautelares, como lo es el relativo al fumus bonis iuris. Así se establece.

Considera este Juzgado, en un análisis preliminar y no definitivo del asunto, que de la revisión y lectura de la providencia impugnada contenida en el auto de fecha 06/02/2012 (folios 63 y 64 del cuaderno principal); de los veintiún (21) contratos de trabajo en forma original; la copia certificada expedida por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. del expediente Nº 051-2012-02-00007; y las providencias administrativas promovidas por el tercero interesado donde se evidencia que el órgano administrativo del trabajo declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos de los ciudadanos C.O., E.L. FEBRES N., S.G., L.M.B.G., Y.L., EZSI A. B.N. y NORKIS C. ALCALÁ R., no se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, que sirvan de sustento para el sostenimiento de la medida cautelar solicitada y decretada en autos en fecha 23 de abril de 2012 y así, se establece.

Es pertinente señalar en este punto del análisis, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas oportunidades ha acotado que: “(…) todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental” (Vid. Sentencia de esa Corte Nº 2009-464, de fecha 26/03/2009, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) y Sentencia Nº 2009-1097, de fecha 17/06/2009, caso: Ministerio del Poder Popular para la Salud, contra la P.A. Nº 0233-2008 de fecha 28 de abril de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” sede Caracas Sur).

Así las cosas, se aprecia que los alegatos y medios aportados por la actora, a los fines de declarar la existencia a su favor de la presunción de buen derecho, con relación a los medios probatorios aportados por el tercero interesado, no gozan de verosimilitud, salvo que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario; y por ende no satisfecha en esta fase preliminar del proceso la presunción de buen derecho requerida para el sostenimiento de la protección cautelar y así, se establece.

Ello así, verificada como ha sido la inexistencia de uno de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del buen derecho reclamado (fumus boni iuris), en consecuencia, este Juzgado, de conformidad con lo previsto en los artículo 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por expresa remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe forzosamente revocar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la P.A. contenida en el auto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012, notificado a la recurrente el 09 de febrero de 2012, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual se ordenó el registro de la organización sindical denominada SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI); que fuere decretada por este despacho en fecha 23 de abril de 2012 y comunicada al órgano administrativo del trabajo mediante oficio Nº 5J/193/2012. Así se decide...”

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

Así pues, en el caso de autos se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad propuesta por la empresa HELADOS CALI, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, estado Bolívar, en fecha 18 de noviembre de 2005, bajo el Nº 01, Tomo 58-A Pro, representada por el ciudadano J.N.L.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en su carácter de presidente de la misma, asistido por el ciudadano F.M.F., de nacionalidad venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.272.070, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.814, contra el acto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012, emanado de la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante el cual se ordenó el registro del SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI).

En este orden se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el Juez Aquo mediante sentencia interlocutoria de fecha 23 de abril de 2012, declaró procedente la solicitud de medida cautelar contenida en el libelo de la demanda y acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el acto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012, emanado de la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante el cual se ordenó el registro de la organización sindical denominada SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI), hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este proceso.

En fecha 02 de mayo de 2012 la Secretaria del Tribunal dejó constancia de la notificación que fuere practicada al representante legal de la organización SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI).

Mediante escrito presentado el 08 de mayo de 2012, el representante legal de la organización SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI) formuló oposición a la medida cautelar decretada; la cual fue declarada extemporánea por el Juez aquo mediante auto de fecha 11 de mayo de 2012; no obstante, estableció a las partes que conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, podrían promover las pruebas que creyeren convenientes a sus intereses, dentro de los ocho (8) días hábiles de despacho siguientes al vencimiento del lapso para ejercer oposición.

En fecha 14 de mayo de 2012 el representante legal de la organización SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI) promovió pruebas, siendo admitidas en el tiempo hábil por el Juez Aquo conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 30 de mayo de 2012 el Juez Aquo mediante sentencia interlocutoria hoy apelada, revocó la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. contenida en el acto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012, emanado de la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en la cual se ordenó el registro de la organización sindical denominada SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI), que fuere decretada por el Aquo en fecha 23 de abril de 2012 y comunicada al órgano administrativo del trabajo mediante oficio Nº 5J/193/2012; y en la que se ordenó a su vez, oficiar a la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, a fin de notificarle acerca de la revocatoria de la medida cautelar.

En virtud de los acontecimientos procesales anteriormente descritos, corresponde a esta Juzgadora, proceder a pronunciarse sobre la apelación formulada por la parte recurrente quien fundamenta su apelación por medio de su representación judicial, alegando que el Juez Aquo se extralimitó en la decisión que revocó la medida, luego de revisado los requisitos de fomus boni iuris y el periculum in mora, aduciendo que la recurrida adelantó opinión sobre el fondo del asunto el cual debe hacerse en la causa principal y no en la incidental; así mismo alega que el Juez aquo dio valor absoluto a lo alegado por la organización sindical cuando el mismo Tribunal lo había declarado extemporáneo, concluyendo que el Juez Aquo había acordado la simple suspensión de los efectos del auto de admisión del registro del sindicato el cual no esta definitivamente firme.

En sintonía a lo anterior, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Recientemente, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 170 de fecha 08 de febrero de 2011, sobre el alcance y contenido de la norma citada supra, expuso:

De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias números 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

De acuerdo con la norma citada y la doctrina aplicada en caso de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

Ahora bien, la medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego.

Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el Tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 555, del 07 de Mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.

Subrayado del Tribunal.

Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia bajo análisis, y teniendo en cuenta las premisas abordadas y establecidas previamente, resulta importante señalar que de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente y en especial de la sentencia recurrida, conforme quedó evidenciado de autos, no se desprende que el Juez aquo haya emitido pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, evidenciándose que los razonamientos fueron realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, examinando sólo la pretensión instrumental, por lo que, siendo así, debe forzosamente esta Juzgadora declarar, improcedente la presente denuncia, encontrándose ajustado a derecho lo resuelto por el Juez aquo. Así se decide.-

Como segundo punto alega el recurrente en apelación que la sentencia apelada carece de motivación, aduciendo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el juez efectivamente puede acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de un buen derecho invocado, siempre que dicha medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Al respecto, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, exp. N° 04-805, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Operadora Colona C.A. contra J.L.A. y otros, haciendo referencia precisamente a la discrecionalidad del juez para decretar las medidas cautelares solicitadas, la Sala a sostenido que:

…Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Pues bien, de todo lo anteriormente señalado se desprende que, en la citada decisión, con fundamento en la garantía a la tutela judicial efectiva, queda ratificado que el juez, al momento de decidir sobre la negativa o procedencia de la cautela solicitada, tanto en uno como en otro caso; una vez examinados los requisitos legales contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está obligado a expresar claramente las razones que fundamentan su determinación. De modo que bien sea para decretarla, como para negarla, lo dispuesto sobre la mencionada cautelar debe, a todo evento, encontrarse debidamente fundamentada tanto en los hechos, como en el derecho.

En atención a lo examinado en el sub iudice, cabe destacar lo decidido en la sentencia Nº 3514, del 11 de noviembre de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Uniteg, mediante la cual queda establecido que el requisito de la motivación del fallo, es parte integrante del derecho a la defensa y del debido proceso. De allí que se sostenga reiteradamente que:

…En atención a ello, es que esta Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil han mantenido en reiteradas decisiones que la exigencia de la motivación responde a una preservación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, ya que es mediante el conocimiento de las argumentaciones realizadas por el juzgador en su decisión que pueden los particulares ejercer los correspondientes medios recursivos o cualquier otro control incidental. (Subrayado del Tribunal.)

Ahora bien establecido lo anterior, lo que para la doctrina y jurisprudencia constituye el vicio de inmotivación, y comparado con el fundamento esgrimido por el Juez aquo para dicta la decisión hoy recurrida, nos encontramos que no esta afectada del vicio de inmotivación, toda vez que se observa se encuentra debidamente motivada, ya que fue decidida con fundamento a lo establecido en la Ley; es decir, no se observa duda acerca de lo debatido en la incidencia de la medida cautelar y su principal fundamentación legal y jurisprudencial, de modo que el recurrente pudo conocer el razonamiento del Juez de Primera Instancia y lo que lo llevó a tomar la decisión, es por ello que la sentencia que se recurre expresa de manera concreta las razones de hecho y las razones jurídicas y las mismas se desprenden del contexto general de la presente causa, razón por la cual se desechan los alegatos del recurrente y de manera forzosa se declara improcedente la presente delación. Y así se decide.

Por otra parte alega el recurrente en apelación que la sentencia revocada cumple con todos los extremos del periculum in mora, que se evidencia claramente el principio del buen derecho, ya que no existen otros medios de prueba que se puedan traer al proceso, en virtud de que se refiere a acto de nulidad de carácter administrativo, que el Juez aquo no podía valorar la condición de trabajadores amparados solo por su contrato individual de trabajo, el cual no le da la estabilidad, sino depende del tiempo mientras dure el mismo. Que su representada fue multada por la Inspectoría del Trabajo, por no acatar la orden de comparecencia a la reunión del proyecto de convención colectiva. Por último alega que al Juez aquo revocó la medida cautelar, lo cual –a su decir- hace un daño indeterminable e irreparable a su representada en virtud de obligarla a discutir un proyecto de convención colectiva con una organización sindical que no mantiene sus miembros fundadores y ni afiliados al cinco por ciento (5%) de la nomina total de 563 trabajadores.

Considera oportuno para este Tribunal, señalar que conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 158, de fecha 09 de febrero de 2011, si bien es cierto que la suspensión de efectos como medida cautelar no se encuentra regulada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que tampoco se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la misma podrá ser solicitada con base al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración los requisitos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé para el otorgamiento de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual y en aplicación del criterio antes señalado y establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal analizará la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del presente procedimiento de nulidad, tomando en consideración que el Juez quo en fecha treinta (30) días del mes de mayo del dos mil doce (2012) revocó la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. contenida en el auto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012 por la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar; en este sentido considera pertinente señalar de igual manera, lo que al respecto ha establecido la misma Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2010 (caso: J. R. García en apelación), donde estableció:

…. La medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

…. Que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber, balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable.

De igual manera y en cuanto a los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de las medidas innominadas de suspensión de efectos de las providencias administrativas, que constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 de fecha 07 de marzo de 2008 (Asesores de Seguros Asegure s.a., en solicitud de revisión):

….. que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza y efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil exige al Juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuanto se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …

Sobre tales requisitos ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008, (caso T. Mauri en solicitud de medida cautelar) que:

…. La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. ….

La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonbi iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. …

Siendo así, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos.

Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador.

Toca entonces a criterio de esta Alzada el control jurisdiccional circunscrito al fundamento de legitimidad del acto discrecional que ha efectuado el Juez Quinto de Primera Instancia de Juicio al revocar la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. contenida en el auto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012 por la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Respecto de lo planteado, y en aplicación del contenido de las jurisprudencias antes parcialmente transcrita, que este Tribunal acoge, y la opinión que finalmente hizo esta juzgadora, se evidencia de autos que la parte recurrente apela contra la Sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictada en fecha 30 de Mayo del 2012, mediante la cual revocó la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. contenida en el auto administrativo Nº 2012-00389, dictado en fecha 06 de febrero de 2012, emanado de la Inspectoría del Trabajo “A.M.” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante el cual se ordenó el registro de la organización sindical denominada SINDICATO ÚNICO SOCIALISTA DE HELADOS CALI (SUSTRAHCALI), que fuere decretada por el referido Tribunal en fecha 23 de abril de 2012 y comunicada al órgano administrativo del trabajo mediante oficio Nº 5J/193/2012; atendiendo que, al no acordarse la suspensión de la Providencia impugnada hace un daño indeterminable e irreparable a su representada en virtud de obligarla a discutir un proyecto de convención colectiva con una organización sindical que no mantiene sus miembros fundadores y ni afiliados al cinco por ciento (5%) de la nomina total de 563 trabajadores, además de haber sido multada por la Inspectoría del Trabajo, por no acatar la orden de comparecencia a la reunión del proyecto de convención colectiva.

Observa esta Jueza conociendo en Alzada, que los primeros motivos en que fundamenta la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo, resultan ser los mismos argumentos, entre otros, por los cuales se esta solicitando el pronunciamiento de fondo en la Acción de Nulidad; y por último, basa su pedimento alegando la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sin probarlo a través de instrumentos idóneos.

Con lo cual evidencia quien decide, que pretender que el juez de la recurrida se pronuncie sobre los cimientos de su pedimento, estaría forzadamente pronunciándose sobre el fondo de la causa, situación que tiene prohibida; y finalmente, al no acompañar al efecto medios probatorios que permitan a este órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva que se dicte en el presente asunto, no vaya poder reparar el daño alegado, el recurrente no demostró los elementos necesarios (periculum in mora y fumus boni iuris) para que este Tribunal pudiera revocar la decisión recurrida y acordar lo solicitado, razón por la cual se desechan los alegatos del recurrente y de manera forzosa se declara improcedente la presente delación. Así se decide.

Finalmente alega el recurrente en apelación que el Juez aquo incurrió en falso supuesto de Ley al revocar la medida cautelar decretada en fecha 23 de abril de 2012, luego de analizados todos los extremos exigidos por la Ley, para otorgar la medida cautelar de la suspensión de los efectos de los actos administrativos.

Lo anteriormente expuesto revela que, la determinación fáctica del recurrente configurativa del falso supuesto delatado, es de signo eminentemente negativo -el establecimiento de un hecho negativo, particular y concreto-.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de enero de 2004, ha señalado lo siguiente:

El falso supuesto (ahora suposición falsa) tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente (…) el falso supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta (...). Este criterio distintivo del falso supuesto tiene en Venezuela, y en cuanto a la técnica del recurso en estos casos, una importancia capital, pues la comprensión cabal del concepto expuesto sirve a una doble finalidad: por un lado, permite descubrir con un principio seguro las situaciones de falso supuesto; y por el otro, sirve para diferenciar las categorías positiva y negativa del falso supuesto (…) la doctrina sentada por nuestra casación en el punto, se caracteriza por un franco rechazo del falso supuesto negativo, con lo cual se manifiesta en entera conformidad con el concepto de falso supuesto que ha establecido en numerosas sentencias

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 23 de noviembre de 2000).

En consonancia con lo anterior, este M.T., de manera constante, también ha expresado:

El falso supuesto ha dicho este Supremo Tribunal se configura cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto, más no en la situación contraria, o sea, cuando el Juez niega lo verdadero (…) el sentenciador no está dando por sentado un hecho positivo y concreto cuya falsedad o inexactitud surja de la verdad actuarial del proceso, sino que está, por el contrario, negando la existencia de un hecho cuya veracidad es sostenida por el recurrente

(Gaceta Forense No. 73, p. 241, reiterado en fechas 14-08-97 y 26-11-98, y acogido por la Sala de Casación Social en fecha 23-11-00).

Ahora bien, en el caso que hoy se revisa, es menester señalar que el hecho falsamente establecido por el recurrente, en cuanto a la revocatoria que hiciere el Juez aquo de la medida cautelar decretada en fecha 23 de abril de 2012, luego de analizados todos los extremos exigidos por la Ley, observa esta Alzada que dicha revocatoria esta fundamentada en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por expresa remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez, que para que haya procedencia de la medida cautelar únicamente se concreta cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, no pudiendo alegarse que el Juez, por el hecho de haber revocado la medida cautelar decretada en fecha 23 de abril de 2012, luego de analizados todos los extremos exigidos, haya incurrido en falso supuesto (tal y como planteó el recurrente), pues, en ese caso se trataría de los requisitos concurrente del (periculum in mora y fumus boni iuris), punto que ya fue resuelto en la anterior denuncia.

Siendo así, y como quiera que el recurrente, aun y cuando fundamenta su denuncia en la normativa que sustenta el falso supuesto, pretende denunciar nuevamente los requisitos concurrente del (periculum in mora y fumus boni iuris), -lo cual ya fue resuelto en la anterior denuncia-, es por lo que se dan por reproducidas las consideraciones supra realizadas, debiendo esta Alzada desestimar la presente denuncia y confirmar el fallo apelado, en virtud que la apelación ejercida no prosperó y así será establecido en el dispositivo del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: