Decisión nº 16-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 6905

El 28 de enero de 2005, el abogado C.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana HELAYNE J.H.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.430.088., interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº GRH 4783 de fecha 29 de octubre de 2004, emanado de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE).

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 7 de marzo de 2005 se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

En fecha 14 de junio de 2006 se declaró inadmisible la presente causa, oyéndose la apelación en ambos efectos. El 30 de julio de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto, anuló el fallo y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado para que se pronunciara sobre el mérito de la causa.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010. Vista la anterior designación se abocó al conocimiento del juicio, el Juez Temporal que suscribe el presente fallo. Practicándose las notificaciones ordenadas al efecto.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso, alegó el apoderado judicial de la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representada ingresó a la Administración Pública en el mes de septiembre de 1983, prestando servicios personales en el Circulo Militar de las Fuerzas Armadas. Que en el mes de junio de 1998, comenzó a prestar servicios para la Fundación Ayacucho, y posteriormente, en septiembre de 1998 ingresó a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).

Que desempeñaba el cargo de Auditor IV, adscrita a la Auditoria Interna de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), cargo que alega haber ocupado hasta el día 29 de octubre de 2004, cuando fue separada de la Fundación querellada.

Que el acto administrativo que impugna está viciado de nulidad por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley para retirar de la Administración a un funcionario público de carrera, violentando lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último solicita se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, se ordene la reincorporación de su representada al cargo de Auditor IV, Grado 23, adscrita a la Auditoria Interna de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) o a otro de igual nivel y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Mediante escrito presentado por el abogado J.L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 3.533, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 41 y 42 del expediente, fundamentó su pretensión opositora en lo siguiente:

Que como punto previo a las defensas de fondo, alega la incompetencia de este Tribunal para conocer del presente recurso de nulidad, por ser su representada una persona jurídica de derecho privado, según se evidencia del Decreto Presidencial Nº 1.555 de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978 de esa misma fecha, mediante el cual se acordó su creación, debiendo por ende conocer del reclamo formulado por la querellante, en razón de la materia los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana.

Que la querellante no es una funcionaria pública de carrera, no teniendo por ello su representada que cumplir con un procedimiento previo para proceder su despido, pues el único requisito exigido en la ley era la notificación al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del acto de despido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que la querellante, al suscribir con su representada una transacción de carácter laboral ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, en fecha 16 de diciembre de 2004, aceptó de manera expresa su condición de trabajadora regida por la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho de que en dicha ocasión recibió el pago de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones que por ley le corresponden, poniendo de esta forma fin a su relación laboral con la Fundación que representa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Superior emitir pronunciamiento con relación al asunto sometido a su consideración, debiendo previamente hacer referencia a la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la cual declara competente a este Juzgado para conocer del presente recurso y ordena el pronunciamiento sobre el merito de la controversia.

Por ello resulta necesario en primer lugar reseñar lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado la confianza legítima o expectativa plausible, como lo ha analizado, entre otros autores patrios, la doctora H.R.D.S. en su libro “El principio de la Confianza Legítima o Expectativa Plausible en el Derecho Venezolano”, donde señaló:

En la esfera de la actividad jurisdiccional, el principio de confianza legítima ha operado en múltiples campos, tales como el del respeto de los precedentes; en la conformación de las reglas de procedimiento; en el conflicto entre actos legislativos y actos jurisdiccionales.

Por lo que respecta a los precedentes, es indudable que la seguridad jurídica es un argumento a favor de los mismos; pero siempre choca con la interpretación retroactiva que tienden a hacer los tribunales.

Ahora bien, ¿en qué medida el hecho de que las jurisdicciones estén vinculados por los precedentes constituye una expresión del principio de confianza legítima? En nuestro criterio el respeto a los precedentes jurisdiccionales tiene su base en el principio de seguridad jurídica y como tal se vincula al de confianza legítima.

Por otra parte, cabe preguntarse si la idea de la confianza legítima ha suscitado mecanismos que tiendan a limitar el efecto retroactivo de los virajes de la jurisprudencia.

La respuesta inmediata debería ser en el sentido de que no hay ningún mecanismo que pueda impedir los virajes de la jurisprudencia por cuanto ello forma parte de la esencia misma de la función jurisdiccional, que es su libertad.

La única regla que tácitamente se aplica es la del expreso señalamiento que ha de hacer la sentencia que produce el cambio jurisdiccional de que el mismo se ha producido

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Pues bien, la idea de que la jurisprudencia en la jurisdicción contencioso administrativa cambie sin afectar los procesos judiciales que se venían tramitando, y con la cual los ciudadanos acuden a la protección de sus derechos por parte de los operadores jurídicos administrativos, es un reclamo constante para la protección, respeto y aplicación del principio de confianza legítima; por ello, los casos deben decidirse con fundamento en la jurisprudencia vigente al momento de la presentación de la demanda o de la ocurrencia de los hechos, para respetar de esta manera el principio de la buena fe y la confianza legítima en la administración de justicia, a fin de determinar su aplicación efectiva en la jurisdicción administrativa.

En tal sentido se ha determinado, de manera categórica, que las reglas, normas y procedimientos que los ciudadanos de antemano conocen y con fundamento en las cuales se mueven en la administración, deben ser respetados o por lo menos deben darse situaciones transitorias para que los administrados se acomoden al cambio, lo que obliga a que los cambios que se producen en la jurisprudencia afecten sólo a los de vigencia futura en la jurisdicción.

Lo anterior ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras sentencias, la recaída en la revisión constitucional solicitada por la ciudadana A.N.R.O. de la decisión del 25 de mayo de 2007 que dictó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde claramente precisó:

De esta manera puede sostenerse que la aplicación de un criterio distinto al sostenido en el momento de la interposición de la querella, en la resolución de este caso en cualquiera de las instancias, constituye un trato desigual respecto de quienes obtuvieron una decisión conforme al criterio que estaba vigente que, desde luego, además de lesionar su derecho a la igualdad, vulneró la confianza legítima o expectativa plausible de la solicitante e indefectiblemente la seguridad jurídica.

Respecto de estos principios, la Sala se ha pronunciado reiteradamente y ha señalado lo siguiente:

…omissis…

‘En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: F.V.G. y M.P.M.d.V., que aquí se reitera, esta Sala señaló:

‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.

Con la anterior afirmación, le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho.

…Omissis…

De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.

Conforme a lo expuesto, esta Sala ha reiterado en múltiples fallos (Vid. sentencia nº 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: S.d.J.G.H., entre otras), que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho’.

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En virtud de lo expuesto, resulta claro para esta Sala que en la sentencia objeto de la solicitud de revisión, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 25 de mayo de 2007, no se aplicó el criterio vigente para la fecha de interposición de la querella funcionarial -el 1 de marzo de 2001- sino, por el contrario, se decidió la causa de manera retroactiva conforme al nuevo criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que exigía el agotamiento previo de la vía conciliatoria para interponer el recurso contencioso funcionarial, lo cual constituye una violación al derecho a la igualdad de la solicitante, en tanto a su caso se le dio un trato diferente respecto de otros similares o análogos que fueron admitidos con fundamento en el innecesario agotamiento de la gestión conciliatoria, siendo menoscabados sus derechos a la defensa, a la confianza legítima o expectativa plausible de poder accionar sin cumplir con dicho requisito, en atención a la reiterada doctrina jurisprudencial que consideraba tal exigencia violatoria del derecho de acceso al órgano jurisdiccional y a la tutela judicial efectiva enmarcada en el Texto Constitucional, por lo que no constituía una causal de inadmisibilidad de la querella funcionarial; y así se decide”.

Así, atendiendo a lo expuesto y centrándonos en el caso que nos ocupa observamos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 2518 de fecha 2 de noviembre de 2004 estableció que las controversias suscitadas entre los empleados de las fundaciones y dichas instituciones, debían ser resueltas por los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, bajo la normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Indicando lo siguiente:

(…)se reitera que la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 11 de julio de 2002, unificó la normativa jurídica aplicable a las relaciones de empleo público de las Administraciones Públicas nacional, estadales y municipales (artículo 1 de la Ley) y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal de las Fundaciones del Estado, de modo que ellos se encuentran sometidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo Funcionarial (artículos 92 y siguientes eiusdem) (Sentencia Nº 651/2003 del 4 de abril, caso: D.M.).

Por lo tanto, el conocimiento de los litigios que versen sobre tal relación de empleo público entre los empleados de las Fundaciones del Estado y la Administración Pública corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso-administrativa funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en este sentido, cabe destacar lo dispuesto por la disposición transitoria primera, según la cual mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso-administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia

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Criterio que fue revisado por la misma Sala Constitucional mediante decisión Nº 1171 de fecha 14 de julio de 2008 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente Nº 08-0579, caso M.H.C.V. contra la FUNDACIÓN DE S.D.E.M. (FUNDASALUD), publicada en Gaceta Oficial Nº 39.018 de fecha 17 de septiembre de 2008, cuando reexamina el tema de los empleados de las fundaciones, con ocasión a una solicitud de revisión de un fallo, arribando a la conclusión de que dado que dichas instituciones tienen un régimen preponderante de Derecho Privado y algunas particularidades de Derecho Público, impide darles un tratamiento legal uniforme a la diversidad de relaciones jurídicas que desarrolla, por lo que mal podría dotarse a sus empleados de las mismas una condición no prevista por los actos de creación o actos fundacionales de la persona jurídica, salvo que en los estatutos se señale expresamente que los empleados de dicha fundación serán considerados funcionarios públicos. Expresando:

Ahora bien, respecto del régimen aplicable a las fundaciones estatales, resulta indubitable a que, a la luz de las prescripciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública, éstas se rigen por las normas de Derecho común, con excepción de aquellas especificidades que incorporó para su constitución el legislador. Tal aserto surge de lo plasmado en el artículo 112 de la Ley Orgánica mencionada, por el cual:

‘Las Fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley’.

Como se aprecia de la redacción de la norma, no fue la intención del legislador establecer un régimen exclusivo de Derecho Público para las fundaciones públicas (o del Estado, en términos de la ley), sino fijar algunas particularidades para su creación de forma expresa en el texto de la Ley Orgánica de la Administración Pública y dejar otros aspectos a la regulación propia de este tipo de personas jurídicas contenidas en el Código Civil y en otras leyes. …Omissis…

Así, en el caso particular, se presenta lo relativo al régimen jurídico de su personal. Mientras que la jurisprudencia de esta Sala se había inclinado por afirmar que las relaciones que mantienen las fundaciones del Estado con su personal están regidas por la Ley del Estatuto de la Función de la Pública, por una interpretación extensiva del ámbito subjetivo de aplicación de la mencionada ley (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 1.361, del 4 de julio de 2006, caso: ‘Orangel Fuentes Salazar’), se impone, desde una perspectiva extraprocesal, el reexamen de tal posición para armonizar el régimen jurídico aplicable al personal que labora en tales entes conforme a su naturaleza jurídica y, desde una perspectiva intraprocesal, fijar cuales son las normas procesales aplicables a las controversias que se susciten en este campo, con el propósito de salvaguardar el derecho al juez natural que postula el artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis…

En tal sentido, considera esta Sala Constitucional que las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor -sea ésta intelectual o manual- , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley.

…Omissis…

La Sala insiste en afirmar que mal puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos o que éstos en forma alguna presten una función pública, pues ello supondría dotarlos de un status no previsto por los actos de creación o actos fundacionales de la persona jurídica y, en consecuencia, reconocerles un conjunto de derechos, obligaciones y situaciones de servicio, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que son incompatibles con la naturaleza jurídica de la persona que funge como patrono.

…Omissis…

A partir del precedente citado, cuyos fundamentos jurídicos considera esta Sala como válidos con el propósito de uniformar el tratamiento procesal del asunto, se concluye que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Estado y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia.

Por otra parte, también desde el ámbito procesal, la incidencia de los intereses patrimoniales en juego como criterio que justifique la aplicación de normas estatutarias funcionariales tampoco tiene asidero jurídico sustentable, pues las fundaciones tienen un patrimonio propio que no está directamente vinculado al patrimonio del sujeto público o sujetos públicos que fungen como fundadores. En el caso de las fundaciones de origen estatal no puede afirmarse que se trata de una simple afectación o separación del presupuesto público porque, estructuralmente, las fundaciones tienen un patrimonio propio que administran para sus fines, que se puede incrementar con liberalidades de diverso origen. Empero, la jurisprudencia de esta Sala ha sido conteste en afirmar que los intereses de la República u otras entidades político-territoriales en las fundaciones, cuando éstas forman parte de un litigio son de carácter indirecto, razón que justifica procesalmente la intervención del representante judicial de la República, del estado o del municipio, según sea el caso (Al respecto, véase sentencia de esta Sala N° 1.240 del 24 de octubre de 2000, caso: ‘Nohelia Coromoto Sánchez Brett’).

Fijadas las anteriores premisas, en el caso bajo examen la Sala observa que el tratamiento procesal dado a la mencionada causa debió ajustarse a las reglas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto en los aspectos sustantivos aplicables a la relación jurídica previa como en el trámite procesal para la resolución de la controversia, pues al tratarse de una demanda dirigida contra un ente integrado a la Administración Descentraliza.F., rige para sus trabajadores las normas laborales contenidas en dichos textos legislativos.

…Omissis…

De allí que, en atención al eminente carácter de orden público que revisten las normas sobre competencia procesal, la Sala considera que mal podían los tribunales competentes en materia contencioso administrativa tramitar y decidir la pretensión sometida a su conocimiento, pues la querellante no ostenta la condición de funcionaria pública, siendo competentes por la materia los tribunales laborales para conocer del conflicto suscitado con ocasión de la terminación de la relación de trabajo mantenida entre la ciudadana M.H.C.V. y la Fundación S.d.E.M. (FUNDASALUD)

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En virtud de lo expuesto, esta Sala a fin de garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales, así como el derecho al juez natural, y en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión, declara ha lugar la revisión ejercida, anula el procedimiento contencioso administrativo funcionarial tramitado tanto por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas como por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, así como las decisiones dictadas y ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas que resulte competente según el sistema de distribución implantado en esa Coordinación del Trabajo. Así se decide.

No obstante, dado que para la fecha de interposición del presente recurso, esto es, 28 de enero de 2005, y a pesar de que claramente fue establecido que al día de hoy cuando este Sentenciador se dispone a resolver la controversia los Juzgados Superiores contencioso administrativos no son competentes para conocer de la presente causa, es imperativo traer a colación el principio denominado perpetuatio jurisdictionis, cuyo origen proviene del derecho romano, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia, en el presente caso no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, es el de la llamada perpetuatio fori), igualmente contenido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil; el cual se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal. (Ver sentencia Nº 2356 del 28/4/05 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Por ello, respecto a la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de interposición del recurso, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal. De allí que, a los fines de determinar la competencia en el caso en concreto, debe hacerse a la luz del criterio sostenido por el máximo tribunal del país que se encontraba vigente para el momento de la consignación del escrito de querella, esto es, 28 de enero de 2005, por lo que este Juzgado desestima la solicitud de inadmisibilidad efectuada por la parte querellada por considerar que si es competente para conocer la presente causa. Así se declara.

Declarado lo anterior, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse con respecto al fondo del asunto y en tal sentido se observa que la presente causa se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 4783 de fecha 29 de octubre de 2004, mediante la cual la Fundación querellada prescinde de los servicios que como Auditor IV, adscrito a la División de Auditoria Interna venía desempeñando la recurrente en la Fundación recurrida.

Así las cosas, aprecia este Sentenciador que la recurrente denuncia que el acto administrativo recurrido fue dictado por un funcionario incompetente para retirarla del cargo. Al efecto debe señalarse que:

La Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), fue creada por Decreto Presidencial Nº 1.555 de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978, de esa misma fecha, estableciendo en el artículo 4 que la misma estará dirigida por una Junta Directiva y en el artículo 10 prevé que el Procurador General de la República redactará el Acta Constitutiva y los Estatutos de la Fundación. Así se aprecia igualmente que en fecha 15 de abril de 2002 se publicó en Gaceta Oficial la modificación de la Estatutos de la Fundación recurrida, que establece en los artículos 6 y 7 que la dirección y administración de la Fundación estará a cargo de un C.D., presidido por un Presidente, determinando que sus atribuciones serán las siguiente:

Artículo 11º. Son atribuciones del Presidente de la Fundación:

(…)

i) Nombrar y remover al personal de la Fundación

Ahora bien, como se ha sostenido de manera reiterada el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido igualmente criterio pacífico y reiterado que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo se ha establecido que existe la delegación de competencias como una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana. Para ello se requiere la manifestación formal de la transferencia a través de un acto administrativo motivado que permita fijar su alcance material y temporal, y ello se constituye en carga probatoria de la Administración dentro del proceso contencioso-administrativo, pues a falta de éste, se tiene que el funcionario público actuó sin competencia y ello vicia al acto impugnado de nulidad absoluta, en los precisos términos del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así las cosas, cursa al folio seis del expediente el Oficio Nº 4783 objeto de nulidad, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos, la cual no dice actuar por delegación del Presidente de la Fundación, ni constata este órgano jurisdiccional prueba alguna aportada a los autos que permita comprobar la existencia de algún acto formal de delegación y la legalidad del presunto acto delegatario efectuado por el mencionado Presidente a la Gerente de Recursos Humanos de la Institución, razón por la cual se debe concluir que el funcionario que suscribió el acto de terminación de la relación de empleo público bajo análisis, actuó fuera de su competencia. En consecuencia, debe declararse la nulidad absoluta del acto impugnado a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Declarada como fue la nulidad del acto administrativo recurrido, se ordena la reincorporación de la recurrente a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se declara.

A pesar de la declaratoria anterior, no escapa para este Sentenciador que la parte querellada adujo que la recurrente había recibido el pago de las prestaciones sociales. Al efecto, resulta importante referirnos a la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recaida en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por J.R.F.R. contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO E.Z.D.E.B. en el expediente Nº AB41-R-2003-000007, donde claramente estableció que:

“(…)debe esta Corte señalar que no existe en las normas aplicables a los funcionarios públicos una figura asimilable a la indemnización que tiene como finalidad evitar el juicio por pasivos laborales contenida en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, el pago de las prestaciones sociales a un funcionario de ninguna manera impide el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial; admitir lo contrario sería establecer un límite al ejercicio de la acción que no se encuentra dispuesto en la ley y que sería nugatorio del derecho de acceso a la justicia contenido en el artículo 26 constitucional. Así lo dispuso esta Corte Primera en decisión Nº 433 de fecha 29 de marzo de 2001, en la cual estableció lo siguiente:

…Dicho lo anterior, observa esta Alzada que el apelante denuncia el silencio de prueba en que incurrió el a quo, con respecto a las actuaciones que cursan en el expediente y de las cuales se desprende el pago de las prestaciones sociales a la actora, así pues, observa esta Corte que aun cuando el Juzgado que conoció en primera instancia, omitió pronunciarse en relación a tales pruebas, las mismas demuestran un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, pues como lo expresó el a quo y lo ratifica esta Corte, es jurisprudencia reiterada, que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella, en razón de lo cual aún verificado el pago de las prestaciones sociales el a quo debía pronunciarse en relación al fondo del recurso, tal y como lo realizó, y de manera alguna suponer la renuncia de la querellante a los derechos que como funcionaria tenía, en virtud de la ley…

Vemos así como el pago de las prestaciones sociales al querellante de ninguna manera constituye un obstáculo para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)”.

Así, atendiendo el anterior criterio queda claro que no resulta aplicable en materia funcionarial el entender que la aceptación por parte de la recurrente del pago de las prestaciones sociales implica una renuncia tácita a acudir a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa a pretender la nulidad de un acto administrativo, y en consecuencia solicitar su reincorporación al cargo, como por el contrario ocurre en materia laboral. En el presente caso, analizado lo expuesto, conduce a este Sentenciador a desestimar el alegato de la parte querellada. Así se decide.

En el mismo sentido se considera oportuno hacer referencia a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de julio de 2010, caso: A.I.M.M. contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO DE CAPACITACIÓN TURÍSTICA (INCE-TURISMO), donde claramente indicó que:

(…) aprecia que en efecto al ciudadano A.I.M.M., se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de la planilla de “LIQUIDACION (sic) DE PRESTACIONES SOCIALES” que cursa a los folios 13 y 14 del expediente administrativo.

En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.

Estos derechos le permiten al funcionario una v.d. y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado al recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial “cese en sus funciones”, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró al querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial.

En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta Corte que el pago de las prestaciones sociales realizado al recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: F.A.A.L.V.. Gobernación Estado Zulia).

Siendo ello así, considera ajustada a Derecho la decisión del Tribunal de la causa, al declarar la nulidad del acto administrativo impugnado y consecuentemente la reincorporación del querellante al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se decide.

Compartiendo el anterior criterio, se desestima lo señalado por la representación querellada, y se sostiene que de haber la ciudadana HELAYNE HERNÁNDEZ recibido las prestaciones sociales las mismas deberán tenerse como un anticipo de las mismas a la hora de su egreso de la Administración pública. Así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado C.A.P., actuando con el carácter de apoderado judicial del la ciudadana HELAYNE J.H.S., plenamente identificados en el encabezamiento de este fallo, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº GRH 4783 de fecha 29 de octubre de 2004, emanado de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE).

2. - Se ORDENA la reincorporación de la recurrente a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.L.S.L.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las (11:00 a.m.), quedó registrada bajo el Nº 16-2010.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R.

Exp. Nº 6905

HLSL//ycp/rsj.