Decisión nº 152 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 21 de Noviembre de 2006

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. SAN CRISTÓBAL, 21 de noviembre de 2006.

196° y 147°

SOLICITANTES: H.A.L., M.O.

MEJIA DE MORENO, E.R.D.P., E.E.G.D.P., L.A.P. y N.A.C.S., titulares de la cédula de identidad N° V- 22.679.896, V- 15.233.876, V- 12.231.475, V- 22.672.268, V- 21.766.331 y E- 82.116.069 respectivamente.

DEMANDADO: J.D.C.C., titular de la

Cédula de identidad N° E- 81.825.170.

MOTIVO ACCIÓN: ACCIÓN DE PROTECCIÓN (APELACIÓN DEL AUTO DE FECHA 16 de Octubre de 2006).

En fecha 9 de noviembre de 2006 se recibió, previa distribución, las presentes actuaciones en copias certificadas tomadas del expediente N° 43.589, procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada A.M.V.G., Fiscal (A) XIII del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente y de Familia, contra el auto dictado en fecha 16 de octubre de 2006, en el que negó la solicitud de nulidad del auto de admisión realizada en fecha 10 de octubre de 2006.

En la misma fecha de recibo, 9 de noviembre de 2006, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente y acordó fijar por auto separado oportunidad para la formalización del Recurso.

En fecha 13 de octubre de 2006, este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el día Jueves 16 de octubre de 2006 a las 9:30 de la mañana para el acto de formalización del recurso de apelación.

En la fecha establecida tuvo lugar el acto de formalización del recurso de apelación, con la presencia de la parte apelante abogada Astreed Miyoshy Vega Granados, Fiscal Auxiliar XIII del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, quien formalizó el recurso de conformidad con el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los siguientes términos: dice que como representante del Ministerio Público considera que el órgano del cual emano la medida de protección, debió velar por la ejecutoriedad de la medida por él acordada, en virtud de la omisión que tuvieron los organismos ante los cuales requirió la información acorde con los términos en los cuales fijó la medida de protección, todo en virtud del contenido del artículo 304 de la ley de Protección del Niño y del Adolescente y del artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que ellos como órgano son autónomos para ejercer en caso de omisión el procedimiento de infracción a la protección de vida o desacato en aras de velar por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el Municipio Torbes, los cuales están siendo afectados en cuanto al derecho a la integridad personal previsto en el artículo 32 de la LOPNA parágrafo segundo, por ello solicitó a este tribunal, se tenga en cuenta que siendo este el órgano legitimado activo según el artículo 278 de la LOPNA, este mismo órgano se avoque a adelantar las medidas emanadas de él como órgano, porque de no ser así, se trataría de mero acto declarativo que en ningún momento pudiera suplir los efectos que debería surtir como órgano de protección integral de los niños, niñas y adolescentes. Consignó en cuatro (4) folios útiles, escrito en el que sustenta la apelación, así como copias certificadas, constante de treinta y ocho (38)folios útiles y copias simples, constante de cuatro (4) folios útiles, los cuales se agregaron al expediente.

Del escrito consignado se desprende que la representación Fiscal expuso que por cuanto es obligatorio garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescente en virtud del contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y por cuanto el Órgano Administrativo, C.d.P.d.M.T. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, obvio que es deber primordial asegurar después de dictadas las medidas de protección que estas sean ejecutadas y cumplidas de manera inmediata, porque de lo contrario dichas decisiones terminarán convirtiéndose en simples actos declarativos que no aseguran la debida protección integral de los niños, niñas y adolescentes. Solicitó se tenga en cuenta que ese Órgano debe velar por la ejecutoriedad de las medidas acordadas por él, no necesitan acudir a los órganos judiciales, para lograr la ejecución, sino que ellos tienen la facultad de ejecutarla, en virtud del contenido del artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA). Solicitó igualmente se aplique el procedimiento de infracción a la protección debida, respecto al dueño del establecimiento Centro Recreativo” El Encanto”, salón de billares ubicado en el sector.

Visto los términos como quedó formalizado el recurso, el Tribunal pasa a dictar su fallo previa relación de las actas del expediente, de donde se observa:

Se inicia el presente juicio por solicitud realizada por los ciudadanos H.A.L., M.O.M. de Moreno, E.R.d.P., E.E.G.d.P., L.A.P. y N.A.C.S., asistidos del abogado J.A.M.C., en donde basado en los artículos 127, 177, (Parágrafo Quinto) artículos 276, 277, 313 y 319 de la L.O.P.NA., solicitaron se aperturara la Acción de Protección hacia sus menores hijos, ordenando la prohibición del funcionamiento del billar ubicado en el sector aledaño al mercado popular y que funciona en el segundo piso del inmueble propiedad del Sr. A.A. y colindante a la casa de habitación de la familia de H.A.L.. Dicen que las familias solicitantes residen cerca del inmueble en donde funciona el Salón de Billar (segunda planta) con los dormitorios del grupo familiar del primero de los nombrados y que por razones del infernal ruido nocturno proveniente de los usuarios del local se convierten en una verdadera y permanente tortura. Que los consejos comunales con el objeto de fundamentar y exigir el derecho a la paz y a la tranquilidad han realizado Rogatoria a los Funcionarios de la Alcaldía de Torbes, negándole lo peticionado, otorgándole la buena pro al traslado de la licencia, sin tomar en consideración los reclamos de los representantes de los menores y de los directivos de los centros educacionales que funcionan pegados al inmueble donde autorizaron el funcionamiento del billar. Que con el reclamo de las familias el Director de la U. E. San Josecito, solicitó la aplicación de la L.O.P.N.A. Que la Asociación de Vecinos de San Josecito Sector II, La Colina, presentó su queja obteniendo el mismo resultado. Que igualmente la Directora encargada de la Escuela Básica Estadal M.M.P.M., y todos los docentes, solicitaron a la Dirección Municipal la solución de la problemática, obteniendo la misma respuesta. Que les sorprende enormemente un acta de compromiso firmado entre las partes, donde expresa la voluntad del propietario de acatar un horario y condiciones, que la supuesta acta realizada por el Departamento de Licores de la Alcaldía, así mismo una supuesta carta dirigida al Alcalde del Municipio y otra de un C.C.d.S.J. II, donde no aparece sello y los firmantes no tienen cualidad para firmar como Directores. Que motivado al principio del Interés Superior del Niño y como consecuencia de la violación de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcochólicas y su reglamento al otorgarle permiso para funcionamiento de venta de bebidas alcohólicas sin guardar la distancia mínima de 200 metros respecto a Instituciones Educacionales y sobre todo la protección a menores al vulnerarse los derechos civiles previstos en los artículos 46, 47, 55 y 60 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Fundamentaron la acción en los artículos 7, 8, 32, 63, 65, 79, 86 y 91 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA). Presentaron como medio de prueba: correspondencia de fecha 24/04/06, actas de nacimiento de los hijos menores; firma de los vecinos que respaldan la solicitud; oficio del Director de la Unidad Educativa dirigida al Director de Rentas y Licores; queja de la Asociación de Vecinos a la Alcaldía; correspondencia de la Directora de la Escuela M.P. de Márquez y respaldo de los docentes; acta de compromiso; solicitud y recaudos para el otorgamiento del permiso de instalación del billar; correspondencia de su representado a los Consejos Comunales; correspondencia dirigida a los Dirección de Ingeniería Municipal. Promovieron como testigos a la Directora de los Centros Educativos cercanos al local, U.E. San Josecito y Escuela Básica Estadal M.M.P.M..

Auto de fecha 31 de julio de 2005, por el que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, antes de admitir la acción de protección incoada por los ciudadanos H.A.L., M.O.M. de Moreno, E.R.d.P., E.E.G.d.P., L.A.P. y N.A.C.S., instó a los demandantes a indicar: 1°). La nacionalidad y cédula de identidad del propietario del Salón de Billares, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 04, y 11 de la Ley de Régimen Legal de Nacionalidad, Ciudadanía y Extranjería. 2°) Especifique sobre quien recae la demanda, y de ser el ciudadano J.d.C.C., consigne documento donde se evidencie que tiene cualidad para representar el Salón de Billares.

En fecha 8 de agosto de 2006, el abogado J.A.M.C., con carácter de apoderado del ciudadano H.A.L., y a la vez como asistente de los solicitantes de la acción de protección, presentó escrito de ampliación y clarificación de dudas y las fallas de redacción surgidas en el planteamiento de la problemática. Señaló como infractor y demandado al ciudadano J.d.C.C., como único propietario y representante del Fondo de Comercio denominado “El Encanto”, quien con influencias logró conseguir una autorización de la Alcaldía para funcionar provisionalmente su negocio de Billares, Pool y venta de licores en la segunda planta del inmueble propiedad del Sr. Acevedo y contiguo a la Unidad Educativa San Josecito y colindante con la Escuela M.P. de Márquez, en flagrante violación a las normas sobre la materia y especialmente de la LOPNA. Que sus representados agotaron todas las instancias administrativas sin conseguir hasta ahora ninguna respuesta. Indicó se que tratan de proteger derechos colectivos de los menores expresados en los oficios de los Directivos de la Escuela M.P. de Márquez y de la Unidad Educativa de San Josecito, donde estudia un sin número de niño y adolescente y cuyo reclamo ha sido realizado por sus representante legales. Que igualmente consta la solicitud y pronunciamiento por los Consejos Comunales del Sector II de la Troncal V de San Josecito, donde se demuestra que se está causando un gravísimo daño al colectivo y a los derechos difusos de los niños y de los adolescentes que deben ser restituidos con la suspensión del funcionamiento del local. Consignó actas de nacimiento de los hijos de la solicitante M.O.M.S.. Así mismo informaron que remitieron copia de todo el expediente a la Fiscalía del Ministerio Público (Sección del Niño y del Adolescente) para que se haga parte en la presente acción de protección, tal como lo prevé la LOPNA.

Auto de fecha 14 de agosto de 2006, por el que el a quo admitió la solicitud acordando 1°). Citar al ciudadano J.d.C.C., para que concurra dentro de tres días de despacho siguientes a su citación y proponga la prueba que pretende, vencido este lapso y cumplidas las diligencias ordenadas fijará dentro de diez días la audiencia de juicio para que exponga lo que considera conveniente en la presente causa. 2°). Oficiar a la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira a los fines de que se sirva remitir copia certificada del expediente administrativo, donde el ciudadano J.d.C.C., ha tramitado la permisología para el funcionamiento del Fondo de Comercio “El Encanto”. 3° Oficiar al Servicio Nacional Integrado de Asuntos Tributarios Departamento de Licores, a los fines de que informen si el Fondo de Comercio El Encanto propiedad de J.d.C.C., tramitó la permisología para obtener la Licencia de licores.4° Notificar al Fiscal del Ministerio Público.

Diligencia de fecha 10 de octubre de 2006, por la que la abogada A.M.V.G., Fiscal Auxiliar XII del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, solicitó la nulidad del auto de admisión de la acción de protección, en virtud del contenido previsto en el artículo 278 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, que establece claramente quiénes son los legitimados activos que deben intentar la acción de protección.

Auto de fecha 16 de octubre de 2006, por el que el a quo negó la solicitud de nulidad del auto de admisión por considerar que dicha norma no prohíbe ni excluye en forma expresa que los padres de los niños y adolescentes soliciten al Estado la protección que le otorga el Capitulo Décimo Segundo de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Diligencia de fecha 19 de octubre de 2006, por la que la abogada A.M.V.G., Fiscal Auxiliar XII del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, apeló de la decisión que negó la solicitud realizada en fecha 10 de octubre de 2006, por no estar de acuerdo y solicitó copia certificada del expediente, así mismo solicitó se enviara copia certificada del mismo al Superior.

Auto de fecha 26 de octubre de 2006, por el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación Fiscal contra el auto dictado en fecha 16 de octubre de 2006, en consecuencia acordó remitir con oficio copia certificada de todas las actuaciones cursante al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 9 de noviembre de 2006, habiéndosele dado curso legal en esta misma fecha.

El Tribunal para decidir observa.

La presente causa llega a esta Alzada por apelación ejercida por la Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente y la Familia, Nº XIII, contra el auto del a quo de fecha Dieciséis (16) de Octubre de 2.006, en el que negó la solicitud formulada el Diez (10) del mismo mes y año, en el sentido de que anulara el auto de admisión de la causa que aquí se conoce, alegándose para ello la ausencia de legitimación para intentar la acción propuesta.

Con sustento en el artículo 8, literal “h”, del numeral segundo del Pacto de San J.d.C.R., fue oída la apelación en un solo efecto por el a quo, siendo remitida a distribución y correspondiéndole a este Tribunal, donde se le dio entrada y se fijó oportunidad para la formalización del recurso conforme lo dispone el artículo 328 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Llegado el día de formalizar oralmente la apelación ejercida, la Fiscal Auxiliar Nº XIII del Ministerio Público con competencia especializada, expuso las razones por las que intentó el recurso y que se centran en lo que a continuación se cita:

… que el órgano del cual emano la medida de protección, debió velar por la ejecutoriedad de la medida por él acordada, en virtud de la omisión que tuvieron los organismos ante los cuales requirió la información acorde con los términos en los cuales fijó la medida de protección, todo en virtud del contenido artículo 304 de la ley de Protección del Niño y del Adolescente y 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en virtud de que ellos como órgano son autónomos para ejercer en caso de omisión el procedimiento de infracción a la protección de vida o desacato en aras de velar por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el Municipio Torbes, los cuales están siendo afectados en cuanto al derecho a la integridad personal previsto en el artículo 32 de la LOPNA parágrafo segundo, es por ello que solicito respetuosamente, se tenga en cuenta que siendo esté (sic) el órgano legitimado activo según el artículo 278 de la LOPNA, esté mismo órgano, se avoque a adelantar las medidas emanadas de él como órgano, porque de no ser así, se trataría de mero acto declarativo que en ningún momento pudiera suplir los efectos que debería surtir como órgano de protección integral de los niños, niñas y adolescentes

.

No obstante, en el escrito consignado por la representación de la vindicta pública, (instrumento este que quien aquí juzga lo considerará y tomará en cuenta al no estar prohibido de manera expresa por la Ley) la Fiscal Auxiliar indica primeramente que el C.d.P. (de los Derechos del Niño y del Adolescente) del Municipio Torbes de este estado, ante la solicitud presentada por el abogado en ejercicio J.A.M., apoderado del ciudadano H.A.L., dictó Medida de Protección a favor del adolescente y del H.A. y A.E.A., respectivamente, acordando una serie de actuaciones a cumplir tanto por el propio órgano administrativo ante otros organismos públicos como por la persona propietaria del fondo de comercio que supuestamente ocasiona las molestias que se denuncian, y ante tal dictamen, los ciudadanos N.A.C. de Arias y H.A.L. interpusieron Recurso de Reconsideración por no estar de acuerdo con lo que se resolvió contra el propietario del Centro Recreativo “El Encanto”, ciudadano J.D.C.C. debido a que “… Primero: La acción se inició de manera extemporánea, a favor del infractor denunciado. Segundo: la problemática afecta los derechos y garantías de un grupo de adolescentes no determinado, no siendo competencia del C.d.P.. Tercero: El C.d.P. hace reconocimiento y argumentación a los derechos del Centro Recreativo El Encanto. En fecha 11-09-06, el C.d.P.D. sin lugar el recurso, se mantienen todas las medidas de protección dictadas.” (sic)

En la continuación de sus argumentos la representación fiscal señala que “… vista la actuación realizada por el órgano Administrativo, C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Torbes, el cual es uno de los legitimados para, dictar medidas conforme a lo previstos en el artículo 278 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consta en autos que se individualizaron en la solicitud a dos del número indeterminado de Niños y Adolescentes que habitan en la cercanía, al Centro Recreacional El Encanto, a los cuales se les esta vulnerando derechos… omissis…debiendo a la falta de interés y gestión por parte del C.M.d.D.d.M.T., respecto de la problemática, quien suscribe observa: Primero: Que el órgano administrativo, en aras del interés superior debió avocarse a la aplicación supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la ejecutividad y ejecutoriedad de las medidas de protección, emitidas por él” (sic)

Prosiguiendo con lo señalado en el escrito consignado, la Fiscal Auxiliar Nº XIII con competencia en Niños y Adolescente y Asuntos de Familia, refiere respecto a lo del párrafo inmediato anterior que “… tanto el solicitante como el C.d.P., desconocen el procedimiento Administrativo, previsto en el artículo 304 ““… En todo lo no previsto en este capitulo se aplica supletoriamente los dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Respecto a la Ejecutividad y Ejecutoriedad de las Medidas de Protección como actos administrativos, en concordancia con el Artículo 8 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual consagra lo siguiente ‘Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la administración en el término establecido. A falta de este término, se ejecutaran inmediatamente’”… (sic)

Más adelante en el intrincado escrito la Fiscal Auxiliar con competencia especializada indica, quizás como posibles soluciones, la aplicación del Desacato previsto en el artículo 270 de la LOPNA, como consecuencia de la omisión e igualmente lo que prevé el capítulo IX (del Título III de la misma Ley), “Infracciones a la protección Debida”, que según señala, “prevee las sanciones derivadas por no asegurar los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes” (sic)

Finaliza solicitando que se tenga en cuenta que el órgano administrativo debe velar por la ejecutoriedad de la medidas acordadas por él y que no necesita acudir a los órganos judiciales para lograr su ejecución ante la facultad de poder ejecutarla de acuerdo al artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y solicita sea aplicado el procedimiento por infracción a la protección debida respecto al ciudadano J.D.C.C.G., propietario del fondo de comercio Centro Recreacional “El Encanto”, de comprobarse que no cuenta con la documentación debida lo que lo haría no apto para su funcionamiento.

MOTIVACIÓN.

Expuesta así de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión y lo hace previa las siguientes consideraciones:

Estima pertinente este Juzgador de Alzada precisar que el recurso ejercido se centra en dilucidar acerca de la procedencia o no de la acción de protección intentada por los ciudadanos H.A.L., M.O.M. de Moreno, E.R.d.P., E.E.G.d.P., L.A.P. y N.A.C.S., asistidos por el abogado J.A.M.C., en razón de la naturaleza de este tipo de procedimiento.

En virtud de lo anterior, se impone conocer qué es la acción de protección, cómo se encuentra concebida por la jurisprudencia, sus caracteres así como otros aspectos necesarios que permitan establecer si resulta procedente o por el contrario debe desestimarse. En tal sentido, la Sala de Casación Social del m.T.d.P. en sentencia donde resolvió una acción de protección señaló:

…

La acción de protección es un recurso judicial contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos o instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos del niño y del adolescente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 276 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que tiene por finalidad hacer cesar la amenaza u ordenar la restitución del derecho conculcado, mediante la imposición de obligaciones de hacer o de no hacer, en conformidad con lo establecido en el artículo 277 eiusdem.

(Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/APTEC323-140503-03045.htm)

Considerando que la acción de protección es una acción que se ejerce ante la violación de derechos colectivos y difusos, en este caso de niños y adolescentes, resulta imprescindible saber los caracteres de este tipo de acción, para lo cual se recurre a la jurisprudencia que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela:

Entre estos derechos cívicos, ya ha apuntado la Sala, se encuentran los derechos e intereses difusos o colectivos, a que hace referencia el artículo 26 de la vigente Constitución, y respecto a los cuales en distintas oportunidades se ha pronunciado (ver, entre otras, sentencias números 483/2000, caso: Cofavic y Queremos Elegir; 656/2000, caso: D.P.; 770/2001, caso: Defensoría del Pueblo; 1571/2001, caso: Deudores Hipotecarios; 1321/2002, caso: M.F. y N.C.L.R.; 1594/2002, caso: A.G.D. y otros; 1595/2002, caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas; 2354/2002, caso: C.H.T.H.; 2347/2002, caso: H.C.R.; 2634/2002, caso: Defensoría del Pueblo; 3342/2002 y 2/2003, caso: F.R.; 225/2003, caso: C.P.V. y Kenic Navvarro; 379/2003, caso: M.R. y otros; y 1924/2003, caso: O.N.S.A.). Conforme la doctrina contenida en tales fallos, la Sala en sentencia del 19 de diciembre de 2003 (Caso: F.A. y otros), resumió los principales caracteres de esta clase de derechos. Entre éstos caracteres señaló lo siguiente:

‘DERECHOS O INTERESES COLECTIVOS: están referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque individualmente, de modo que dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Su lesión se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, como serían a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etcétera.

Los derechos colectivos deben distinguirse de los derechos de las personas colectivas, ya que estos últimos son análogos a los derechos individuales, pues no se refieren a una agrupación de individuos sino a la persona jurídica o moral a quien se atribuyan los derechos. Mientras las personas jurídicas actúan por organicidad, las agrupaciones de individuos que tienen un interés colectivo obran por representación, aun en el caso de que ésta sea ejercida por un grupo de personas, pues el carácter colectivo de los derechos cuya tutela se invoca siempre excede al interés de aquél.

TIPO DE ACCIÓN: Las acciones provenientes de derechos e intereses difusos y colectivos, son siempre acciones de condena, o restablecedoras de situaciones, y nunca mero declarativas o constitutivas. La posibilidad de una indemnización a favor de las víctimas (en principio no individualizadas) como parte de la pretensión fundada en estos derechos e intereses, la contempla el numeral 2 del artículo 281 de la vigente Constitución; pero ello no excluye que puedan existir demandas que no pretendan indemnización alguna, sino el cese de una actividad, la supresión de un producto o de una publicidad, la demolición de una construcción, etcétera.

COMPETENCIA: de las acciones que se ejerzan con ocasión de los derechos e intereses difusos o colectivos, será competente esta Sala Constitucional para conocer de ellas, hasta tanto no se haya dictado una ley procesal especial que regule estas acciones, o exista un señalamiento concreto en la ley sobre cual es el Tribunal competente.

LAPSO PARA SU EJERCICIO: los derechos e intereses colectivos y difusos, son de eminente orden público, por ello a las acciones incoadas para su protección no les es aplicable el lapso de caducidad prevenido para el amparo, razón por la cual no corre el transcurso de seis meses desde que surge la violación a la calidad de vida; y de invocarse, tampoco es aplicable el criterio de que la inactividad procesal del actor por seis meses, conllevará la declaratoria de abandono del trámite, como en materia de amparo constitucional lo ha declarado esta Sala, a partir de la sentencia dictada el 6 de junio de 2001 (caso: J.V.A.C.) y publicada en la Gaceta Oficial n° 37.252 del 2 de agosto de 2001, salvo lo concerniente a la perención prevista en el Código de Procedimiento Civil.

...Omissis...

LEGITIMACIÓN PARA INOCAR (sic) UNA ACCIÓN POR INTERESES Y DERECHOS COLECTIVOS: quien incoa la demanda con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés. La acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos’

(Negrillas y Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Septiembre/1923-030904-04-1078.htm)

Precisados los caracteres de los derechos colectivos y difusos como acción a ejercer, debe ahora conocerse cuál o cuáles son los requisitos para hacer valer la acción por derechos colectivos o difusos; para ello, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en la decisión antes transcrita citó su propia doctrina:

La Sala en decisión del 31 de agosto de 2000 (Caso: W.O.), estableció los requisitos para hacer valer derechos e intereses difusos o colectivos, los cuales resumió así:

‘...

1.- Que el que accionante lo haga en base no sólo a su derecho o interés individual, sino en función del derecho o interés común o de incidencia colectiva.

2.- Que la razón de la demanda (o del amparo interpuesto) sea la lesión general a la calidad de vida de todos los habitantes del país o de sectores de él, ya que la situación jurídica de todos los componentes de la sociedad o de sus grupos o sectores, ha quedado lesionada al desmejorarse su calidad común de vida.

3.- Que los bienes lesionados no sean susceptibles de apropiación exclusiva por un sujeto (como lo sería el accionante).

4,- Que se trate de un derecho o interés indivisible que comprenda a toda la población del país o a un sector o grupo de ella.

5.- Que exista un vínculo, así no sea jurídico, entre quien demanda en interés general de la sociedad o de un sector de ella (interés social común), nacido del daño o peligro en que se encuentra la colectividad (como tal). Daño o amenaza que conoce el Juez por máximas de experiencia, así como su posibilidad de acaecimiento.

6.- Que exista una necesidad de satisfacer intereses sociales o colectivos, antepuestos a los individuales.

7.- Que el obligado, deba una prestación indeterminada, cuya exigencia es general’.

(Subrayado del Tribunal)

Vistos los requisitos a ser cumplidos para intentar una acción tan específica como lo es la acción de protección, esto es, una acción por derechos colectivos o difusos, se verifica en las actas que corren en el expediente, que los solicitantes son los padres - en algún caso, el abuelo o la abuela - de seis menores de edad, en principio, de acuerdo con lo cual, la pretendida acción tiende a individualizarse sin que se identifiquen como componentes de esa colectividad específica y sin que actúen en defensa del colectivo, pues como lo señala la representación fiscal en el escrito consignado, “… se individualizaron en la solicitud a dos del número indeterminado de Niños y Adolescentes que habitan en la cercanía…”, de manera que se atentaría contra el presupuesto de los intereses colectivos y difusos que es la uniformidad de intereses, bien de sujetos indeterminados, como de grupos sociales determinados, en una sola dirección y con un mismo propósito, lo cual no sucede en la presente causa pues es un número reducido de individualidades que a su vez se concentró en dos, lo que hace que la acción se diluya por completo, a lo que debe añadírsele que el artículo 278 de la LOPNA especifica que quienes pueden intentar la acción de protección son el Ministerio Público, los Consejos de Derechos y las organizaciones legalmente constituidas con al menos dos años de funcionamiento y que estén relacionadas con el asunto objeto de la acción de protección, al punto que en el proyecto de reforma de dicha Ley, se amplía dicha norma únicamente para incorporar a la Defensoría de Pueblo, por lo que se concluye que la acción intentada resulta improcedente. Así se determina.

Como complemento a lo anterior, estima prudente este sentenciador hacer un llamado de reflexión y conciencia a la autoridades del C.d.P. de los Derechos del Niño y del Adolescente a objeto de que ejecuten y hagan cumplir las Medidas de Protección dictadas por ese despacho y para ello insta a la representación Fiscal, no obstante saber y conocer de su volumen de trabajo y que no es esa su función, a que coordine lo pertinente a fin de que recomiende al C.d.P., la forma de hacer cumplir las resoluciones que adopte y para que este último esté atento y vigilante de que se cumpla lo que determine en protección y defensa de las niñas, niños y adolescentes.

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación ejercida por la Fiscal Auxiliar Nº XIII del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección el Niño y del Adolescente y la Familia

SEGUNDO

SE REVOCA el auto de fecha 16 de octubre de 2006 en el que el a quo negó la solicitud realizada por la Fiscal Auxiliar XIII del Ministerio Publico en fecha 10 de octubre de 2006. Consecuencialmente queda revocado el auto de admisión proferido por la Sala de Juicio Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha “14 de Agosto de 2006”.

Queda así REVOCADO el auto apelado y el auto de admisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 11:25 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. N° 06-2873.