Sentencia nº 0230 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 4 de Marzo de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales seguido por el ciudadano H.S.B.P., representado por los abogados O.A.R.C., M.B.C.P., M.J.H.M., M.E.L. y Edsely A.P.P., contra la sociedad mercantil TBC BRINADD VENEZUELA C.A., representada por los abogados M.S.C., F.V., M.F.Q. y F.J.P., el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada en fecha 26 de marzo de 2007 declaró con lugar el recurso de apelación y parcialmente con lugar la demanda, revocando la decisión proferida por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 1º de febrero de 2007, que declaró con lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente, interpuso la parte actora el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue admitido. No hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD Alega el recurrente que el fallo recurrido infringió las normas contenidas en los artículos 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 159 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no aplicar el principio de la norma más favorable, señala que la Alzada ha debido aplicar la Convención Colectiva de PDVSA Petróleo S.A. 2005-2007 y no la Ley Orgánica del Trabajo a los efectos de establecer los conceptos y montos que le corresponden como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, porque, considera él, el cargo que desempeñó para la demandada no está excluido del ámbito de aplicación de la referida Convención, por no estar dentro de los supuestos previstos en la Cláusula 3 de la misma, y expone lo siguiente:

(…). Cabe aquí destacar que la referida Nómina Mayor está constituida por trabajadores de dirección, confianza e inspección y por ningún lado se mencionan a los especialistas de fluidos, los cuales al no encontrarse taxativamente contemplados en la nómina diaria de la Convención Colectiva de Petrolera, debemos forzosamente entender que se encuentran incluidos en la Nómina mensual menor (sic), por conducto de lo establecido en el artículo 57 de la referida Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la conexidad del servicio prestado por la demandada con el objeto principal de acción de Petróleo de Venezuela, S.A., (sic) como ente contratante, lo que hace procedente entonces la aplicación de la mencionada convención colectiva petrolera. (sic)

De la transcripción se desprende que lo denunciado por el recurrente es la infracción de la disposición contenida en la Cláusula tercera de la Convención Colectiva Petrolera, por falsa aplicación; pues, aduce que siendo él un trabajador de nómina menor, no ha debido ser excluido de la aplicación de dicha Convención.

Asimismo, señala que la recurrida es contradictoria en su motivación por cuanto, por una parte, sostiene la inaplicabilidad de la Convención Colectiva y, por otra, sostiene su aplicación, y efectivamente la aplica para el cálculo de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas.

La Sala para decidir observa:

Sobre el aspecto denunciado la recurrida expresó lo siguiente:

La Convención Colectiva Petrolera establece en su Cláusula 3era cuales trabajadores están cubiertos por la Convención; al respecto establece que están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra (sic) la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido no podrán ser impedidos, si esa fuera su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

Así mismo la Convención Colectiva Petrolera establece en su anexo 1 una LISTA DE PUESTOS DIARIOS – TABULADOR ÜNICO NÖMINA DIARIA (sic) donde se señala taxativamente los cargos a los cuales se les aplica la mencionada Convención, en tal sentido una vez revisada minuciosamente los cargos señalados en el mencionado tabular (sic), esta Alzada debe concluir que el cargo desempeñado por el actor, es decir, ESPECIALISTA DE FLUIDO III (sic) no se encuentra incluido en la lista de puesto (sic) diarios de la Convención Colectiva Petrolera citada.

(…) En tal sentido, al verificarse que el actor estaba exceptuado del contexto de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, ningún beneficio ni reclamación con sustento a ello (sic) puede ser declarada procedente.

Ahora, la Convención Colectiva en su Cláusula 3° establece, por un lado, cuáles trabajadores están incluidos en su ámbito de aplicación y, por otro, cuáles no. En los primeros se incluyen a los trabajadores de nómina diaria y a los de nómina mensual menor, y en los últimos están los trabajadores de confianza, los empleados de dirección, los representantes del patrono y los trabajadores de nómina mayor. En efecto, la mencionada Cláusula 3° dispone textualmente:

Están amparados por esta Convención todos los Trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor,

En el mismo orden, la Convención establece un tabulador único (anexo1) que contiene la lista de los trabajadores de nómina diaria, de la misma manera, la citada Cláusula 3° define cuáles son los trabajadores que conforman la nómina mayor, estableciendo que ésta está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en la normativa interna de la empresa y plasmados en una básica filosofía gerencial, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la Convención y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

Pero, en cambio, no establece la Convención cuáles son los trabajadores pertenecientes a la nómina mensual menor, por lo que debe interpretarse que son todos aquellos empleados de nómina mensual que no forman parte del grupo gerencial de nómina mayor. De este modo, es claro que los empleados de nómina menor constituyen la gran mayoría de los trabajadores de nómina mensual, pues los de nómina mayor son un grupo reducido que ocupan cargos que forman parte de la estructura organizativa de la empresa y que, por tanto, pueden ser considerados de alto nivel.

Así las cosas, resulta evidente que el cargo desempeñado por el actor es de los que conforman la categoría de nómina mensual menor, en consecuencia, está amparado por la Convención Colectiva Petrolera.

No obstante, es pertinente destacar que resulta incomprensible que no existiendo dudas de que el actor era un trabajador de nómina mensual, la recurrida haya establecido su exclusión del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva por no figurar el cargo desempeñado en el tabulador de nómina diaria.

De manera que al proceder de esta manera la recurrida infringió la disposición contenida en la Cláusula 3° de la Convención Colectiva de PDVSA Petróleo S.A. 2005-2007, por falsa aplicación, razón por la cual se declara con lugar el recurso de control de la legalidad, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Sala en acatamiento de lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada el día 07 de junio de 2005; desempeñándose como especialista de fluidos III y realizando labores para la industria petrolera, siendo la demandada contratista de PDVSA Petróleo y Gas S.A.; que su función consistía en velar por el mantenimiento de las propiedades físico-químicas exigidas en el programa de trabajo para el fluido de perforación, en las distintas unidades de perforación asignadas a la empresa; que para el momento de presentar su renuncia se encontraba prestando servicios en la zona occidente de PDVSA, en el taladro PDV 37.

Alega también que trabajaba bajo el sistema de guardias conocido como 7x7 ó 14x14, trabajando una guardia diurna y otra nocturna, devengando un salario básico mensual de novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 950.000,00) más un bono diario de campo de ciento quince mil bolívares (Bs. 115.000,00) por día efectivo laborado; que para la fecha de terminación de la relación de trabajo devengaba un salario básico de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 34.665,25), un salario normal de setenta y ocho mil quinientos noventa y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 78.591;47) y un salario integral de ciento cincuenta y dos mil novecientos noventa y tres bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 152.993,39); que la relación de trabajo terminó por renuncia presentada el día 06 de febrero de 2006; que, pese a las innumerables diligencias que ha hecho, le ha sido imposible obtener el pago de sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales derivados de la Convención Colectiva Petrolera. Por tal razón, demanda el pago de los siguientes conceptos:

Por concepto de antigüedad legal, con fundamento en el literal b) de la Cláusula 9° de la Convención Colectiva, la cantidad de cuatro millones quinientos ochenta y nueve mil ochocientos un bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 4.589.801,62).

Por concepto de antigüedad adicional, con fundamento en el literal c) de la Cláusula 9° de la Convención Colectiva, la cantidad de dos millones doscientos noventa y cuatro mil novecientos bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 2.294.900,81).

Por concepto de antigüedad contractual, con fundamento en el literal d) de la Cláusula 9° de la Convención Colectiva, la cantidad de dos millones doscientos noventa y cuatro mil novecientos bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 2.294.900,81).

Por concepto de vacaciones fraccionadas, con fundamento en el literal b) de la Cláusula 8° de la Convención Colectiva, la cantidad de un millón setecientos setenta y nueve mil trescientos diez bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.779.310,83).

Por concepto de bono vacacional fraccionado, con fundamento en el literal e) de la Cláusula 8° de la Convención Colectiva, la cantidad de un millón ciento cincuenta y cinco mil quinientos veintiún bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 1.155.521,56).

Por concepto de utilidades fraccionadas, la cantidad de un millón cien mil noventa y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.100.096,64).

Por concepto de utilidades fraccionadas del año 2005, la cantidad de siete millones cuatrocientos noventa y seis mil cincuenta y ocho bolívares con doce céntimos (Bs. 7.496.058,12).

Por concepto de diferencia de salario del año 2005, la cantidad de diez millones cuatrocientos cuarenta mil ciento cuarenta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 10.440.148,99).

Por concepto de diferencia de salario del año 2006, la cantidad de un millón trescientos noventa mil seiscientos diecinueve bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.390.619,98).

Por concepto de intereses por retardo en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el numeral 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva, la cantidad de cuatro millones quinientos veintitrés mil ochocientos sesenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 4.523.866,89).

Por concepto de un (1) día de examen médico, la cantidad de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 34.665,65).

Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de ciento ochenta y dos mil ciento treinta y cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 182.135,64).

La parte demandada no compareció a la audiencia preliminar, y no demostró la existencia de algún motivo justificativo de su incomparecencia por caso fortuito o fuerza mayor, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante, a saber, la existencia de la relación de trabajo, la cual se inició el 07 de junio de 2005 y terminó por retiro el 06 de febrero de 2006, vale decir, duró un tiempo de siete (07) meses y veintinueve (29) días; el cargo desempeñado por el actor: especialista de fluidos III; el tipo de jornada que cumplía el actor: sistema de guardias 7x7 ó 14x14 trabajando una guardia diurna y otra nocturna; el salario básico treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 34.665,25), normal setenta y ocho mil quinientos noventa y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 78.591,47) e integral ciento cincuenta y dos mil novecientos noventa y tres bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 152.993,39); la demandada es contratista de PDVSA Petróleo S.A.; y el actor no ha recibido el pago de sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales derivados de la Convención Colectiva de PDVSA Petróleo S.A. 2005-2007.

Establecido lo anterior, corresponde ahora determinar cuáles de los reclamos planteados por el actor son procedentes, lo cual se hará a la luz de la mencionada Convención Colectiva, pues ya la Sala estableció su aplicación en el presente caso.

Demanda el actor el pago de la cantidad de cuatro millones quinientos ochenta y nueve mil ochocientos un bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 4.589.801,62), por concepto de antigüedad legal, con fundamento en el literal b) de la Cláusula 9° de la Convención Colectiva; asimismo, la cantidad de dos millones doscientos noventa y cuatro mil novecientos bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 2.294.900,81), por concepto de antigüedad adicional, con fundamento en el literal c) de la misma Cláusula 9°; y la cantidad de dos millones doscientos noventa y cuatro mil novecientos bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 2.294.900,81), por concepto de antigüedad contractual, con fundamento en el literal d) eiusdem.

Al respecto se observa que la disposición que sirve de fundamento al presente reclamo establece en su ordinal 1º lo siguiente:

1. En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la Empresa (sic) pagará:

   2. Por indemnización de antigüedad legal, el equivalente a treinta (30) días de Salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos. Si el Trabajador tiene más de tres (3) meses de servicios pero menos de seis (6), la Empresa dará, además de la indemnización de antigüedad contenida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una gratificación equivalente a quince (15) días de Salarios. (sic)

   3. Por indemnización de antigüedad adicional, el equivalente a quince (15) días de Salarios por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos. (sic)

   4. Asimismo, la Empresa se compromete a cancelar una indemnización de antigüedad contractual, equivalente a quince (15) días de Salarios por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos. (…) (sic)

   Además se estable en el ordinal 3º de dicha Cláusula que:

3. Al Trabajador que se retire, la Empresa conviene en pagarle de acuerdo a la siguiente escala:

   1. De uno (1) a tres (3) años de servicios: las indemnizaciones previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de esta Cláusula.

   Ahora, siendo que la relación de trabajo terminó por retiro, debe concluirse, a la luz de lo dispuesto en el transcrito ordinal 3º de la Cláusula 9°, que el actor tiene derecho sólo a las indemnizaciones legal y adicional no así a la contractual.

   En este mismo orden, dispone la Cláusula -ordinal 4º, primer aparte- que en los pagos previstos en ella está comprendida la indemnización de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, al actor le corresponde la cantidad de cuatro millones quinientos ochenta y nueve mil ochocientos un bolívares con setenta céntimos (Bs. 4.589.801,70), por concepto de treinta (30) días de antigüedad legal prevista en el literal b) del ordinal 1º de la Cláusula 9° de la Convención Colectiva de PDVSA S.A. 2005-2007, y la cantidad de dos millones doscientos noventa y cuatro mil novecientos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 2.294.900,85), por concepto de quince (15) días de antigüedad adicional prevista en el literal c) eiusdem, para un total de seis millones ochocientos ochenta y cuatro mil setecientos dos bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 6.884.702,55).

   Ahora, consta en autos -folio 38- copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales producida por el actor de la cual se evidencia que éste recibió el pago de tres millones ochocientos sesenta mil nueve bolívares con trece céntimos (Bs. 3.860.009,13), por concepto de antigüedad legal prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cantidad esta que debe ser deducida a la que le corresponde por aplicación de la Convención Colectiva. De esta manera le corresponde en definitiva la cantidad de tres millones veinticuatro mil seiscientos noventa y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 3.024.693,25), por concepto de antigüedad que la demandada debe pagar al actor. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de un millón setecientos setenta y nueve mil trescientos diez bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.779.310,83), por concepto de vacaciones fraccionadas, con fundamento en el literal b) de la Cláusula 8° de la Convención Colectiva; de la misma manera la cantidad de un millón ciento cincuenta y cinco mil quinientos veintiún bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 1.155.521,56), por concepto de bono vacacional fraccionado, con fundamento en el literal e) de la Cláusula 8° de la Convención Colectiva.

   Con respecto al bono vacacional la Cláusula 8°, literal b) invocada establece que:

   La empresa conviene en entregar al Trabajador, como ayuda vacacional en la oportunidad de su salida anual de vacaciones, el equivalente a cincuenta (50) días de Salario Básico. Esta ayuda vacacional será pagada también de manera fraccionada, por cada mes completo de servicios prestado, cuando el Trabajador deje de prestar servicio a la Empresa, salvo en los casos de despido justificado según al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Queda entendido por las partes que, que la ayuda para vacaciones aquí establecida, incluye el bono vacacional previsto en el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. (sic)

   De este modo, al actor tiene derecho al pago de treinta y tres punto veintiocho (33,28) días de salario básico por concepto de bono vacacional fraccionado por el tiempo que duró la relación de trabajo, por lo que le corresponde la cantidad de un millón ciento cincuenta y tres mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.153.659,25).

   Ahora, consta en autos -folio 38- copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales producida por el actor de la cual se evidencia que éste recibió el pago de un millón seiscientos dieciocho mil setecientos sesenta y cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.618.765,43), por concepto de bono vacacional fraccionado previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, cantidad esta que es superior a la que le corresponde por aplicación de la Convención Colectiva. De esta manera no le corresponde en definitiva pago alguno, por concepto de bono vacacional. Así se decide.

   En relación con las vacaciones fraccionadas la misma disposición establece que:

   La empresa conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente o en caso de renuncia del Trabajador, a razón de dos punto ochenta y tres (2.83) días de Salario Normal por cada mes completo de servicios prestados.

   De esta manera, el actor tiene derecho al pago de veintidós punto sesenta y cuatro (22,64) días de salario normal, por concepto de vacaciones fraccionadas, por lo que le corresponde la cantidad de un millón setecientos setenta y nueve mil trescientos diez bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 1.779.310,88).

   De igual manera, consta en autos que el actor recibió el pago de un millón doscientos catorce mil setenta y cuatro bolívares con siete céntimos (Bs. 1.214.074,07), por concepto de vacaciones fraccionadas prevista en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cantidad esta que debe ser deducida a la que le corresponde por aplicación de la Convención Colectiva. Por lo que en definitiva le corresponde la cantidad de quinientos sesenta y cinco mil doscientos treinta y seis bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 565.236,81), por concepto de vacaciones fraccionadas que la demandada le debe pagar. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de un millón cien mil noventa y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.100.096,64), por concepto de utilidades fraccionadas.

   Reclama el actor el pago de las utilidades correspondientes al año 2006, a tal efecto alega un monto bonificable de tres millones trescientos mil seiscientos diecinueve bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 3.300.619,98) al treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%), lo que se traduce en la cantidad de un millón cien mil noventa y seis bolívares con sesenta y cuatro bolívares (Bs. 1.100.096,64) que la demandada debe pagarle por concepto de utilidades fraccionadas. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de siete millones cuatrocientos noventa y seis mil cincuenta y ocho bolívares con doce céntimos (Bs. 7.496.058,12), por concepto de utilidades fraccionadas del año 2005.

   Al respecto alega el actor un monto bonificable de veintidós millones cuatrocientos noventa mil cuatrocientos veintitrés bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 22.490.423,39) al treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%), lo que se traduce en la cantidad de siete millones cuatrocientos noventa y seis mil cincuenta y ocho bolívares con doce céntimos (Bs. 7.496.058,12). Ahora, consta en autos -folios 45 y 46- recibos de pagos firmados y producidos por el actor de los cuales se evidencia que éste recibió el pago de la cantidad de tres millones ochocientos cuarenta y dos mil ochocientos veintinueve bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 3.842.829,19), la cual debe ser deducida a la cantidad reclamada, de lo que resulta que en definitiva al actor le corresponde la cantidad de tres millones seiscientos cincuenta y tres mil doscientos veintiocho bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 3.653.228,93), por concepto de utilidades fraccionadas del año 2005 que la demandada le debe pagar. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de diez millones cuatrocientos cuarenta mil ciento cuarenta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 10.440.148,99), por concepto de diferencia de salario del año 2005, y de la cantidad de un millón trescientos noventa mil seiscientos diecinueve bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.390.619,98), por diferencia del año 2006.

   Reclama el actor el pago de diferencias salariales, a tal efecto alega que siempre recibió un pago fijo mensual de un millón treinta mil bolívares (Bs. 1.030.000,00), para un total de dieciséis millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 16.480.000,00) por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, y que ha debido pagársele la cantidad de veintiocho millones trescientos diez mil setecientos sesenta y ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 28.310.768,97), por lo que reclama la cantidad de once millones ochocientos treinta mil setecientos sesenta y ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 11.830.768,97).

   Al respecto se observa que consta en autos -folio 39- copia fotostática de cuenta de prestación de antigüedad producida por el actor de la cual se desprende que éste recibió el pago de la cantidad de diecisiete millones cuarenta y ocho mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 17.048.333,33), por concepto de salarios por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, cantidad esta que deducida a la que el actor alega debió percibir da como resultado la cantidad de once millones doscientos sesenta y dos mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 11.262.435,64) que la demandada debe pagarle al actor por concepto de diferencia salarios por todo el tiempo que duró la relación de trabajo. Así se decide.

   Demanda también el pago de la cantidad de cuatro millones quinientos veintitrés mil ochocientos sesenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 4.523.866,89), por concepto de intereses por retardo en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el numeral 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva.

   Reclama el pago de ciento treinta y medio (130,5) días de atraso (desde el 06 de febrero de 2006 al 13 de junio del mismo año) a razón de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 34.665,65).

   Establece la Cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la contratista, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

   Es preciso señalar que la penalidad establecida en la Cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos.

   Ahora, habida cuenta que consta en autos -folio 38- copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales producida por el actor de la cual se desprende que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación de la relación de trabajo, se declara improcedente el presente reclamo. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 34.665,65), por concepto de un (1) día de examen médico.

   En relación con el examen médico de pre-empleo establece la Cláusula 30, literal a), primer aparte, que en caso que el aspirante resulte apto para el trabajo la empresa le reconocerá el tiempo invertido en los exámenes previos, a su fecha de ingreso, hasta un máximo de tres (3) días, con un pago equivalente al salario básico de la clasificación con la cual sea contratado. De modo que, según lo dispuesto en la mencionada Cláusula, la demandada debe pagarle al actor la cantidad de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 34.665,65), por concepto de un (1) día de examen médico. Así se decide.

   Por último demanda el pago de la cantidad de ciento ochenta y dos mil ciento treinta y cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 182.135,64), por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

   En este sentido, se ordena el pago de los intereses sobre la diferencia de la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde el 07 de septiembre de 2005 cuando se causaron las primeras prestaciones de antigüedad hasta el 06 de febrero de 2006, fecha en que terminó la relación laboral.

   En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano H.S.B.P. contra la sociedad mercantil TBC Brinadd Venezuela C.A.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, publicada el 26 de marzo de 2007; y 2° PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano H.S.B.P., contra la sociedad mercantil TBC BRINADD VENEZUELA C.A.. En consecuencia, se ordena pagar la cantidad de diecinueve millones seiscientos cuarenta mil trescientos cincuenta y seis bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 19.640.356,52) discriminados así: 1) la cantidad de tres millones veinticuatro mil seiscientos noventa y tres bolívares con veinte cinco céntimos (Bs. 3.024.693,25), por concepto de antigüedad; 2) la cantidad de quinientos sesenta y cinco mil doscientos treinta y seis bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 565.236,81), por concepto de vacaciones fraccionadas; 3) la cantidad de un millón cien mil noventa y seis bolívares con sesenta y cuatro bolívares (Bs. 1.100.096,64), por concepto de utilidades fraccionadas del año 2006; 4) la cantidad de tres millones seiscientos cincuenta y tres mil doscientos veintiocho bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 3.653.228,93), por concepto de utilidades fraccionadas del año 2005; 5) la cantidad de once millones doscientos sesenta y dos mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 11.262.435,64), por concepto de diferencia salarios; y 6) la cantidad de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 34.665,65), por concepto de un (1) día de examen médico; así como los intereses sobre la diferencia de la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde el 07 de septiembre de 2005 cuando se causaron las primeras prestaciones de antigüedad hasta el 06 de febrero de 2006, fecha en que terminó la relación laboral.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 06 de febrero de 2006, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago.

   Asimismo, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, a partir del decreto de ejecución, si las codemandadas no cumplieren voluntariamente de conformidad de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión no la firma el Magistrado, O.A. MORA DÍAZ por no haber estado presente en la audiencia pública correspondiente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El-

   Vicepresidente Ponente, Magistrado,

   _______________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

   _______________________________ ________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C.L Nº AA60-S-2007-1035

   Nota: Publicada en su fecha a las

   El Secretario,