Decisión nº 072 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 31 de Mayo de 2005

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, Treinta y Uno de M.d.D.M.C..

195º y 146º

Demandante:

Ciudadano H.M.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 9.232.533.

Demandado:

ASOCIACION CIVIL PROVIVIENDA A.J.D.S., constituida el 07-07-1995, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes, bajo el Nº 41, Tomo 3, Protocolo 1, en la persona de su Presidenta ciudadana T.D.C.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.091.327.

Adquiriente en remate:

Ciudadano O.E.U.B., cédula de identidad Nº 9.248.392.

Tercera interviniente opositora del remate:

Ciudadana YORAIMA CONTRERAS COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº 12.230.022.

Apoderados de la tercera interviniente:

Abogados J.E.T.R. y C.E.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44189 y 8530, respectivamente.

MOTIVO:

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO-INCIDENCIA EN ETAPA DE EJECUCION DE SENTENCIA (Apelación de la decisión de fecha 10-11-2004).

En fecha 05 de abril de 2005 se recibió en esta Alzada previa distribución, expediente Nº 17557, junto con cuaderno de medidas, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 17 de febrero de 2005, por la ciudadana YORAIMA CONTRERAS COLMENARES, asistida del abogado G.A.N.P., contra la decisión proferida por ese Tribunal en fecha 10 de noviembre de 2004, que declaró improcedente conforme a derecho la oposición formulada por la referida ciudadana, y ordenó a favor de O.E.U.B., la toma de su posesión legítima del inmueble litigioso a él adjudicado en pública subasta, según acto de remate.

En la misma fecha de recibo, 05-04-05, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente.

El día 02 de mayo de 2005, oportunidad para presentar informes ante esta Instancia Superior, la parte apelante hizo uso del tal derecho.

Cumplidas las etapas del proceso ante este Tribunal estando en término para decidir, pasa a hacerlo, previa las consideraciones siguientes:

Del examen de las actas contenidas en el expediente, se evidencia que el asunto que le corresponde resolver a este juzgador, ocurrió en etapa de ejecución de sentencia dictada en un juicio por cumplimiento de contrato en el cual luego de cumplidas las etapas del proceso en primera instancia, culminó por sentencia definitiva dictada en fecha 05 de diciembre de 2001, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito (quien conoció el juicio hasta su inhibición), en donde declaró: 1° Parcialmente con lugar la demanda intentada por Darzy R.d.B. y/o E.Y.B.C., apoderadas del ciudadano H.M.C.C., en contra de la Asociación Civil Provivienda A.J.d.S., en la persona de su presidente ciudadana T.d.C.M.R.; 2° condenó a la demandada en la persona de su presidenta a cumplir el contrato y a construir la vivienda N° 35 del Conjunto Residencial A.J.d.S. en el lapso que indica; 3° sin lugar el pago de los daños materiales y morales.

Dictada la sentencia definitiva y firme, ocurrieron una serie de actuaciones de las cuales solo se hará mención de aquellas que guarden relación con el asunto sometido al conocimiento de este superior:

Actuaciones ocurridas en el cuaderno principal: Cumplidas las etapas del proceso hasta el fallo definitivo y solicitada la ejecución voluntaria por parte del demandante, ocurrieron:

- Solicitud del apoderado actor del decreto de la ejecución forzosa, por encontrarse vencido el lapso para la ejecución voluntaria.

- Auto del 06-05-2002, donde el a quo decretó a tenor del artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo ejecutivo sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la demandada.

- Escrito presentado el 07-05-04 por la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares asistida de abogado (f. 107), exponiendo que en la decisión dictada el 04-05-04 el a quo manifiesta que sus alegatos no tienen prueba fehaciente y derechos para tener el inmueble y que no se basó en ninguna pretensión, que “con el mayor respeto alego la posesión sobre el referido inmueble por las siguientes razones: - desde hace aproximadamente 5 años ha venido botando y limpiando escombros, tierra, maleza y basura que invadían la parcela N° 58 propiedad de la demandada; - desde 1999, posee sin violencia de ninguna especie y todos le consideran como la única y exclusiva dueña del inmueble; - en el mes de enero de 2001, construyó para ella y sus dos menores hijas, a sus únicas expensas y con dinero de su propio patrimonio la parcela N° 58, que describe; por lo expuesto pide se le de la oportunidad de adquirir la referida parcela a un precio justo.

- Copia certificada de sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, con motivo de la declaratoria con lugar de la inhibición propuesta por la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil.

- Diligencia suscrita por el ciudadano O.E.U.B., asistido de abogado solicitando que de conformidad con el artículo 572 del Código de Procedimiento Civil se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, a fin de que en su condición de adjudicatario del bien rematado y habiendo pagado el precio fijado, se le ponga en posesión del mismo.

- Escrito presentado el 29-09-2004, por el apoderado de Yoraima Contreras Colmenares, manifestando que el embargo ejecutivo practicado sobre el inmueble rematado que sirvió de fundamento para una adjudicación, es nulo. Alega que el 25-05-2004, se llevó acabo el remate, pero se realizó con fundamento a un acta de embargo que no cumple con los requisitos adjetivos establecidos en el artículo 536 del CPC, falta de notificación que impidió que su representada se hiciera parte en el juicio, es por ello que se opone a la solicitud formulada por O.E.U., pues al no haber notificación del ejecutado y de ningún tercero viola normas elementales de orden público y por ende al debido proceso de su representada.

- Decisión de fecha 10-11-04, que declara improcedente conforme a derecho la oposición formulada por la ciudadana YORAIMA CONTRERAS COLMENARES; ordena a favor del ciudadano O.E.U.B., la toma de posesión legítima del inmueble litigiosos adjudicado en pública subasta, según acto de remante del 25-05-2004, y al efecto autorizó el uso de la fuerza pública, si fuera necesario; conforme a lo dispuesto en el artículo 572 del Código de Procedimiento Civil, comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas para cumplir con el mandato judicial contenido en el numeral anterior. Ordenó la notificación de las partes.

- Escrito presentado el 07-12-04, donde el apoderado de la tercera interviniente, manifestó que según sentencia emitida el 10-11-04, la a quo ordenó la toma de posesión legítima del inmueble litigioso y autorizó el uso de la fuerza pública de ser necesario a favor de adjudicatario en remate. Dice, que por ante el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de esta Circunscripción Judicial, se introdujo Recurso de A.C. en contra del remate judicial celebrado el 25-05-04, siendo que dicha tutela constitucional se encuentra en revisión por ante el Tribunal Supremo de Justicia, por la apelación interpuesta en contra de la decisión del Superior dictada el 15-11-04, solicita se abstengan de oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas, hasta tanto la Sala Constitucional, no emita un pronunciamiento sobre las violaciones alegadas en dicho recurso, de lo contrario se podrían causar daños irreparables a su representada y a sus dos menores hijas.

- Practicadas las notificaciones de la sentencia dictada por el a quo, el día 07-02-2005 la ciudadana YORAIMA CONTRERAS COLMENARES apela de la sentencia de fecha 10-11-2004. Dicha apelación fue negada por la a quo por no figurar como parte en el presente juicio.

- Sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el 16-03-05, que declara con lugar el recurso de hecho interpuesto, revoca el auto de fecha 25-02-05, y ordena oír la apelación interpuesta en ambos efectos.

- El a quo en cumplimiento a la decisión anterior, el 22-03-2005, oyó la apelación en ambos efectos y remitió el expediente a distribuidor.

Actuaciones ocurridas en el cuaderno de medidas:

- Acta de embargo ejecutivo practicado por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de abril de 2003, en el inmueble consistente en una parcela signada con el Nº 58 objeto del juicio.

- Designación, aceptación y juramentación de los peritos que determinaran el justiprecio del bien inmueble embargado e informe rendido por los mismos.

- En fecha 01-04-2004, el apoderado del demandante solicitó se le expidiera el Primer Cartel de Remate, pedimento que fue acordado, consignado el 14-04-04; el 16-04-04 se acordó expedir el segundo Cartel de Remate;

- Mediante escrito de fecha 23-04-2004, la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares asistida de abogado, manifestó que está en la mejor disposición de comprar la parcela Nº 58 a un precio justo, agrega que desde hace tres años está realizando mejoras y está poseyendo el inmueble. Anexó recaudos.

- El 27-04-2004 se consignó el Segundo Cartel de Remate; el 03-05-04 se acordó el Tercer Cartel de Remate, se fijó oportunidad para verificar el acto de remate; se consignó el 10-05-04.

- A los folios 113 al 117 corre acta de remate levantada el 25-05-2004, practicada en el inmueble propiedad de la demandada parcela Nº 58, descrito por sus linderos y medidas, el tribunal le adjudicó el inmueble al mejor postor Umaña Bautista, O.E. en la cantidad de Bs. 9.350.000,oo, la plena propiedad y posesión del bien inmueble rematado, con todos sus usos, costumbres y servidumbres que por Ley o títulos le pertenecen y con todo lo que esté anexo y le sea propio, libre de todo gravamen.

- Actuaciones correspondientes al pago total del precio del bien rematado.

- En fecha 02-06-2004, la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares asistida de abogado consignó copia del contrato de obra, justificativo de testigos y solicitud de título supletorio donde, dice, consta que el inmueble en remate le pertenece.

- El 10-06-2004, el adjudicatario informó que dado a que el inmueble que se le adjudicó según acta de remate, solicita la entrega material del mismo.

- Escrito presentado el 21-06-2004, por la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares quien alega actuar con el carácter de legítima propietaria y poseedora de mejoras efectuadas en la parcela de terreno rematado en este juicio, oponiéndose al remate judicial de fecha 25-05-04, sobre la parcela Nº 58, dice que el adquiriente en remate recibió la misma situación de hecho y derecho que tenía la citada Asociación Civil, respecto a la parcela Nº 58, ya que la posesión pacífica e inequívoca del terreno y de las mejoras sobre él construidas, son de su única y exclusiva propiedad, según solicitud Nº 6550, título Supletorio, que cursa por ante ese mismo tribunal y documento público notariado el 29-04-2004, bajo el Nº 80, tomo 51, que no ha sido tachado de falso por la parte adquiriente en remate. Anexó recaudos.

- El 13-06-2004, el adquiriente en remate se opuso a la diligencia anterior y solicitó la ejecución del remate que le fue adjudicado pues el retardo le ha causado un gravamen irreparable.

- El 15-07-2004, el apoderado de la tercera interviniente solicitó se niegue la solicitud de entrega de material ya que en autos (Acta de embargo) y en la propia confesión espontánea del adquiriente en remante, puede evidenciar que la Asociación Civil Pro-Vivienda A.J.d.S., no tenía posesión del inmueble rematado (de ser así el tribunal la hubiera notificado el día del embargo), por lo cual no podía pretender el adjudicatario que ahora se le vaya a otorgar un derecho que en autos está plenamente demostrado no tenía el ejecutado. Anexo presentó recaudos.

Resumidas en forma suscita las actuaciones ocurridas ante primera instancia, habiendo la parte apelante ejercido el derecho a presentar informes ante esta Superioridad, en su debida oportunidad, se pasan a analizar y de los mismos se desprende:

Alega el apoderado judicial de la ciudadana YORAIMA CONTRERAS COLMENARES, que la sentencia recurrida de fecha 10 de noviembre de 2004, viola los artículos 12, 15, 206, 243 ordinales 4 y 5, 244 y 536 del Código de Procedimiento Civil, apoyándose, dice, en el hecho cierto que el Juez de Primera Instancia negó la aplicación de las normas de orden público alegados en los diversos escritos incurriendo en infracción a la Ley; transcribe parte de la motiva del fallo para referir que las aseveraciones no se corresponden con la verdad procesal y en especial con la violación flagrante cometida en el acta de embargo ejecutivo, vicio que lo han venido denunciando y que acarrea la nulidad total de los actos subsiguientes y consecutivos, como las publicaciones de los carteles de remate y el remate judicial. Que el acta de embargo de fecha l0 de abril 2003 no contiene en ninguna de las partes notificación alguna, ni al ejecutado Asociación Civil, ni a ninguna persona que se encontrare en el sitio de la misión del tribunal. Se pregunta “¿A quién se le notificó de la desposesión jurídica del bien en el presente caso? ¿Esa norma puede ser obviada por los operadores de justicia o un remate es válido sin tal notificación? ¿Será potestad del Juez notificar o no? ¿Esa actitud está acorde con las nuevas tendencias constitucionales que garantizan el debido proceso y el derecho a la defensa? ¿Cómo se podía enterar del referido juicio?”, la respuesta la da la norma contemplada en el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe notificar a alguien por cuanto obviamente se trata de un acto que acarrea nada más y nada menos que la desposesión jurídica de un bien. Como colorario, dice, que la recurrida omite decretar la reposición de la causa, como le fue solicitada, infringiendo indudablemente, y así pidió fuera declarado, el artículo 536 el Código de Procedimiento Civil, el artículo 208 ejusdem, señala el deber de reponer la causa al estado en que dicte nueva sentencia por el tribunal de la instancia inferior, cuando la sentencia definitiva que hubiere dictado este viciada por los defectos que indica la disposición, y que al no haber notificado se menoscabaron derechos elementales al debido proceso, derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 49 ordinal 1 y 2 de la Constitución y que no se puede justificar esa situación en base a los alegatos de quien se le adjudicó en remate y del juez de la recurrida, de que su representada no tenía la posesión del inmueble para el momento de la práctica del embargo. Solicitó se ordene reponer la causa al estado de practicar nuevamente el embargo ejecutivo, notificando de la misión del tribunal al ejecutado o cualquier tercero que se encuentre en el lugar del bien objeto de la medida.

Motivación para decidir:

1. Denuncia la parte apelante que la sentencia recurrida viola los artículos 12, 15, 206, 243 ordinales 4 y 5, 244 y 536 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez de Primera Instancia negó la aplicación de las normas de orden público alegados por su parte en los diversos escritos incurriendo en infracción a la Ley.

Se apoya el recurrente para denunciar la violación de los artículos denunciados “en el hecho cierto de que el Juez de Primera Instancia negó la aplicación de normas de orden público”, para ello transcribe parte de la motiva de la recurrida, cuyo contenido dice:

‘…observa este tribunal que en el presente proceso, se han cumplido absolutamente todas las formalidades adjetivas dentro de los lapsos procesales exigidos por nuestro código (sic) de procedimiento (sic) civil (sic) para la ejecución de sentencia y las actuaciones posteriores a ella hasta el final acto de remate en pública subasta, el cual se llevó a cabo en fecha 25 de mayo de 2.004. De tal manera que no es un conflicto procedimental, de eminente orden público, el punto controvertido…’ (…)

‘…Finalmente es necesario que este tribunal precise con claridad que el presente litigio está procesalmente concluido pues se han cumplido a cabalidad todas las formalidades exigidas por nuestro código (sic) de procedimiento (sic) civil (sic)’ “ (subrayado y negrillas del apelante)

De la transcripción precedente no se evidencia que en la sentencia recurrida el a quo haya negado la aplicación de normas de orden público como lo afirma el recurrente, por el contrario, la conclusión que alude el sentenciador de instancia de que se han cumplido absolutamente todos las formalidades exigidas en el Código de Procedimiento Civil, se puede corroborar de la sola lectura de las actas que conforman el expediente en donde se evidencia que el juicio se instauró cumpliéndose con las etapas procesales establecidas en la Ley para este tipo de acción, hasta concluir con sentencia definitivamente firme que fue dictada en fecha 05 de diciembre de 2001, es más, el asunto que le corresponde hoy resolver a este juzgador, como antes se indicó, viene dado por una incidencia surgida en etapa de ejecución de sentencia, entendiéndose por lo tanto que el proceso en instancia ya se cumplió y que luego pasa el juicio a esa etapa de ejecución.

Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal desecha la denuncia por violación a los artículos 12, 15, 206, 243 ordinales 4 y 5, 244 y 536 del Código de Procedimiento Civil. Así se resuelve.

II.- De la solicitud de reposición de la causa solicitada por el recurrente en informes ante esta Alzada, refiriéndose a la transcripción de la motiva que hizo en la parte “I” de su escrito, manifiesta que no se corresponden con la verdad procesal, en el acta de embargo ejecutivo, como primer paso para efectuar el remate judicial, “ya que el vicio que hemos venido denunciado acarrea la nulidad total de las actas subsiguientes y consecutivos (artículo 211 del c.p.c.), como lo fueron las publicaciones de los carteles de remate y consecuencialmente el remate judicial realizado…”, alega que en dicha acta de embargo, no contiene en ninguna parte notificación alguna ni al ejecutado Asociación Civil, ni a ninguna otra persona que se encontrare en el sitio de la misión del Tribunal por tal motivo, dice, no se cumplió con la norma contenida en el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil, no es potestad del Juez notificar o no y que debe notificar a alguien por cuanto obviamente se trata de un acto que acarrea nada más y nada menos que la desposesión jurídica de un bien.

Agrega que el juez omite decretar la reposición de la causa como le fue solicitada infringiendo indudablemente y así pidió fuera declarado, el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil y que el artículo 208 ejusdem, señala a los jueces el deber de reponer la causa al estado que se dicte nueva sentencia por el tribunal de instancia “cuando la sentencia definitiva que éste hubiere dictado se halle viciado por los defectos que indica aquella disposición”.

Dice que se violó el debido proceso y derecho a la defensa establecido en el artículo 49 ordinal 1 y 3 de la Constitución, relativo al derecho que tiene toda persona de ser notificada, cuestión que no puede ser subsanada por subterfugios jurídicos, pues, dice, no se puede alegar como lo ha hecho el ejecutado y el juez de la recurrida, que su representada no tenía la posesión del inmueble para el momento de la práctica del embargo ejecutivo, ya que la forma del 536 es categórica y obliga al juez a notificar al ejecutado o cualquier otra persona, y que en todo caso si no notificaron a su representada debían haberlo hecho con el ejecutado o cualquier otra persona para que el acto fuera válido.

Por último solicita se reponga la causa al estado de practicar nuevamente el embargo ejecutivo y se ordene notificar la misión del tribunal al ejecutado o cualquier tercero que se encuentre en el lugar del bien objeto de la medida.

Se entiende que el planteamiento del recurrente, según lo antes reseñado, es una denuncia de reposición no decretada por el juez de primera instancia por infracción del artículo 536 que contiene los parámetros para llevar a cabo la ejecución del embargo y con base al artículo 208 ibidem, que establece la nulidad del acto detectado por un Tribunal Superior al estado de que el juez de primera instancia dicte nueva sentencia, previa renovación del acto.

Para decidir la reposición solicitada por el recurrente, se observa:

El caso sub juidice surgió en etapa de ejecución de sentencia dictada con ocasión a un juicio instaurado por demanda por cumplimiento de contrato formulado por el ciudadano H.M.C.C. en contra de la Asociación Civil Pro-Vivienda A.J.d.S., el cual se sustanció y se llevó a cabo en todas sus etapas hasta sentencia definitivamente firme que declaró parcialmente con lugar la acción. Luego del fallo definitivo, en fase de ejecución de sentencia, surgieron una serie de actuaciones realizadas por la parte demandante a los fines de lograr satisfacer su pretensión que le había prosperado en parte, así como intervinieron otras personas ajenas al juicio, como fue la ciudadana G.M.D.H. a quien el a quo le declaró sin lugar la oposición que había formulado, y la hoy recurrente, alegando actuar con el carácter de legítima propietaria y poseedora de mejoras efectuadas en la parcela de terreno objeto de remate.

Resalta en el asunto bajo análisis, el hecho cierto que el inmueble objeto de la acción - parcela N° 58 era propiedad de la demandada Asociación Civil PROVIVIENDA A.J.D.S. – en virtud de la adjudicación que se hizo en subasta pública al ciudadano O.E.U.B., conforme a acta de remate levantada por el Tribunal comisionado al efecto en fecha 25 de mayo de 2004, le queda entonces hacerle la entrega del bien al adquiriente.

En cuanto a lo alegado por el recurrente de que en el acta de embargo ejecutivo se dejó de cumplir con la norma del artículo 536 del Código de Procedimiento Civil, por la falta del Tribunal que practicó la medida de embargo ejecutivo de notificar al ejecutado o cualquier otra persona que se encontrara en el sitio, quien juzga si bien como lo señala el apelante del contenido de dicha acta se desprende que no contiene notificación ni al ejecutado Asociación Civil, ni a ninguna persona que se encontrare en el sitio de la misión del tribunal, pudiendo ocurrir la falta denunciada por no cumplirse a cabalidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil y que conforme con el artículo 208 ejusdem cabría ordenarse la reposición de la causa a los fines de que el tribunal de primera instancia hiciera renovar el acto irrito, pero que en el caso bajo estudio, del resumen que se hizo en la primera parte de este fallo se destacan una serie de actuaciones contundentes para el caso que se resuelve y que se mencionan a continuación:

- El juicio culminó con la decisión definitiva dictada hace más de cuatro años, y firme como quedó la misma, procede la etapa de ejecución del fallo;

- La parte demandante solicitó la ejecución forzosa de la sentencia por no haberse logrado la voluntaria;

- El tribunal de origen acordó y decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes de la demandada, al efecto libró comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes, Cárdenas, Guásimos y F.F. y se llevó a cabo el día 10-04-2003;

- Diligencias y consignación de los carteles de remate;

- Por escrito presentado el 23-04-2004 (f. 87 y 88 del cuaderno de medidas), interviene la hoy recurrente alegando tener posesión de la parcela en litigio y propietaria de la construcción que describe. Se resalta, que en ese escrito no realizó alegato alguno a fin de atacar el acto de embargo ejecutivo, ni fue solicitado la reposición de la causa por las razones que hoy se analizan;

- Por decisión de fecha 04-05-2004 el a quo con relación al planteamiento de la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares consideró improcedente los mismos “por cuanto no demostró con prueba fehaciente los derechos que alega tener en el inmueble, y por cuanto no fundamentó en que basaba su pretensión”. Se desprende que luego de dictado este fallo, la referida ciudadana no ejerció recurso alguno, aún y cuando comparece en autos presentado escrito en fecha 07-05-04 – estando en la oportunidad legal para ejercer el recurso - expresando las razones por las cuales alegaba la posesión del bien. Debido a ello quedó firme y envestido del carácter de cosa juzgada lo allí resuelto;

- Mediante acta de remate celebrado el 25-05-2004, el bien le fue adjudicado al mejor postor resultando el ciudadano O.E.U.;

- Por diligencia suscrita el 02-06-04 (f. 125 del cuaderno de medidas), la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares, manifestó que ese día se dio cuenta que el 28-5-04 “salió la decisión sobre el remate” y que aún está interesada en adquirir el inmueble a un precio justo;

- Por escrito presentado el 21-06-2004 (f. 153 del cuaderno de medidas), la tercera interviniente obrando en su carácter de legítima propietaria y poseedora de unas mejoras sobre la parcela de terreno rematada, haciendo mención al acto de remate, dice que se opone formalmente y allí alega, entre otros hechos, que si bien era cierto que la ejecutada era la propietaria del inmueble, no era menos cierto que jamás ésta ejerció actos posesorios sobre el mismo, que lo que se remató fue única y exclusivamente la parcela pues las mejoras sobre él construidas eran de su propiedad.

Del análisis anterior se destacan dos aspectos importantísimos para el caso que se resuelve: primero es evidente que contra lo decidido por el a quo en fecha 04 de mayo de 2004, no fue ejercido recurso alguno, ni por las partes, ni por los terceros intervinientes en el juicio, quedando firme lo allí establecido envestido de autoridad de cosa juzgada, máxime cuando para el día 07 de mayo de ese año, estando dentro del término para apelar contra lo providenciado en su contra, se hizo presente la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares consignando escrito mediante el cual solo se limitó a exponer las razones por las cuales había alegado la posesión del bien, sin que haya ejercido el recurso pertinente; segundo, se constata que en ninguno de los escritos presentados para alegar la supuesta posesión la referida ciudadana solicitó la reposición de la causa por las razones que ahora alega ante esta instancia como fundamento de su apelación ejercida contra la decisión dictada el 10 de noviembre de 2004 que declaró improcedente la oposición por ella formulada.

Ha sido criterio doctrinario y jurisprudencial que para que proceda la reposición de la causa, debe existir una irregularidad tal que impida que el acto procesal alcance el fin al cual estaba destinado, bien por haberse alterado el equilibrio procesal o por que se le haya menoscabado el derecho a la defensa a alguna de las partes. Además, que la solicitud de reposición de la causa deberá ser hecha de parte en la primera oportunidad en que comparezca luego del acto írrito, y solo podrá el sentenciador declararla de oficio siempre y cuando observe quebrantamiento del orden público; que además la reposición sea útil, es decir, persiga un fin.

En atención a los postulados contenidos en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone “… No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades esenciales”, de manera que no habiendo, se reitera, alegado nada en contra del acto de embargo ejecutivo en la primera oportunidad en que se hizo presente en juicio luego de celebrado el mismo, además de no haber ejercido en su oportunidad el recurso pertinente contra el fallo mediante el cual el a quo le había declarado improcedente su pretensión, y sobre todo el hecho de que por ante esta Instancia, en la oportunidad de informes, arguye que por no haberse cumplido con lo establecido en el artículo 536 del CPC en virtud de que en dicho embargo no se notificó a nadie y que, en todo caso “si no notificaron a mi representada, debían haberlo hecho con el ejecutado o cualquier otra persona para que el acto fuera válido…”, tal afirmación deja entre ver que está abogando es a favor del ejecutado y no de su persona, pues como lo dice la norma a quien debe notificar el Tribunal es al ejecutado, y el ejecutado en este caso, no es otro que la Asociación Civil PROVIVIENDA A.J.D.S.:

Así las cosas, resulta a todas luces improcedente que no siendo el ejecutado quien, en todo caso, sería el afectado por la falta de notificación de la práctica del embargo ejecutivo sobre el bien objeto de litigio por parte del Tribunal, la persona quien alega le ha sido violado alguna norma constitucional o legal, sino es otra que intervino en el juicio como tercera alegado ser poseedora de las bienhechurías efectuadas en el terreno rematado, de la manera como planteó la reposición se entiende que está actuando en interés de otro y no de parte, pues ni siquiera indica que en aquella oportunidad ella se encontrara en el sitio y de ese modo cabría la notificación como lo indica el artículo 536 del CPC cuando dice que “procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal”, esto último, se entiende, es en el caso de que allí “en el sitio” hubiese alguien distinto al ejecutado, cuestión que tampoco alegó la recurrente.

Además de lo anterior, cabe hacer mención a que en la primera oportunidad en que se hizo presente la tercera, no argumentó nada en contra del acto de embargo con relación a alguna violación de norma legal o constitucional, ni solicitó la reposición de la causa, por lo tanto, quien juzga considera que aún y cuando no se notificó al ejecutado, pues del acta de embargo no se desprende que se haya hecho así, le correspondía formular tal alegato al ejecutado o a cualquier persona que allí se encontrare, pero habiendo transcurrido más de dos años hasta la fecha, desde que se celebró el acto, el mismo alcanzó el fin para el cual estaba destinado, por lo tanto, la reposición solicitada por la tercera interviniente al estado de que se practique nuevamente el embargo ejecutivo y se ordene notificar de la misión del tribunal al ejecutado o cualquier tercero que se encuentre en el lugar del bien objeto de la medida, es inútil, por lo cual debe declararse improcedente la solicitud de reposición de la causa planteada. Así se decide.

Como consecuencia de la improcedencia de la reposición solicitada por la parte apelante, este juzgador entra a decidir el fondo con base a las actuaciones del expediente antes mencionadas y que se nombran nuevamente a los fines de un mejor estudio de la situación planteada.

Concluido el juicio principal mediante sentencia definitivamente firme, no habiéndose logrado la ejecución voluntaria, la parte ejecutante solicita la ejecución forzosa, por lo que el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 06-05-2002 decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes de la Asociación Civil Provivienda A.J.d.S., medida que fue practicada por el Tribunal comisionado el día 10-04-03. Comparece por primera vez en juicio la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares (hoy recurrente) el día 23-04-04, un año después del acto de embargo ejecutivo, alegando ser poseedora de unas bienhechurías construidas sobre el terreno objeto del embargo. Se llevó a cabo la publicación de los carteles de remate en su debido orden. El día 25-05-04 tuvo lugar el acto de remate y la parcela le fue adjudicada a O.E.U.B.. El día 02-06-04, comparece nuevamente la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares, manifestando que hasta ese día se dio cuenta que el 28-5-04 “salió la decisión sobre el remate”. Luego, por medio de escritos presentados tanto en el cuaderno (21-06-04) como en el expediente principal (09-09-04), la referida ciudadana haciendo mención al acto de remate, se opuso formalmente refiriendo que si bien era cierto que la ejecutada era la propietaria del inmueble, no era menos cierto que jamás ésta ejerció actos posesorios sobre el mismo, lo que se remató fue la parcela pues las mejoras sobre él construidas eran de su propiedad. El Tribunal de la causa dictó sentencia en fecha 10-11-04, declarando improcedente conforme a derecho la oposición formulada por la mencionada ciudadana, ejerciendo, en consecuencia, el recurso de apelación, el cual le fue negado por el a quo, pero por decisión del Juzgado Superior respectivo, se ordenó fuera oído en ambos efectos. Cumpliendo con la orden del Superior, el a quo oyó la apelación en ambos efectos y remitió el expediente a distribución, correspondiéndole a este Tribunal.

Así las cosas, fue decretado y practicado el embargo ejecutivo sobre un terreno que era propiedad del ejecutado, para cumplir con la ejecución del fallo definitivo, y en ese ínterin, comparece la tercera – apelante, haciendo uso su derecho a la defensa con la constante de que era poseedora de unas mejoras realizadas sobre el terreno embargado manifestando su disposición de adquirirlo a “un precio justo”, tal manifestación la hizo hasta después de rematado el terreno, cuando se dio cuenta del acto celebrado al efecto, es decir, en ninguna de sus actuaciones se desprende que haya intervenido en tercería de la forma como lo regula el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación a esto último, es oportuno traer a colación sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 27 de abril de 2004, mediante la cual, analizando un caso semejante al que hoy nos ocupa, donde intervino un tercero en un juicio por resolución de contrato, aclara de forma explicativa la oportunidad procesal que tiene el tercero para oponerse luego de practicado el embargo. En dicho fallo la Sala dijo:

“…

Es un hecho probado y reconocido por las partes en el presente asunto que la intervención de la empresa... ocurre cuando se había ya practicado y adjudicado en remate judicial un bien que era propiedad de la demandada…

Respecto a la forma de intervenir de un tercero cuando alega un derecho precario sobre un bien a embargarse ejecutivamente, el ordinal 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, establece:

...

(...Omissis...)

2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.

Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546...

(Resaltado de la Sala).

Por su parte, el citado artículo 546, en su parte pertinente, señala:

...Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia...

(Resaltado de la Sala).

De la interpretación sistemática del contenido y alcance de las normas transcrita, es claro y evidente que la única forma que tiene un tercero para oponer un derecho sobre la cosa embargada ejecutivamente, lo será a través de la figura procesal de la tercería, y la oportunidad será hasta la publicación del último cartel de remate.

En el caso de estudio, es más que evidente que la empresa… es una persona ajena a la relación subjetiva procesal del juicio que concluyó mediante transacción…, además, no utilizó el medio procesal previsto para su intervención, como lo es la tercería y menos lo hizo dentro de la oportunidad legal previsto para ello.

Efectivamente, dicha empresa luego de rematado judicialmente el bien, se hace presente para oponerse a la entrega material del mismo, fundándose erradamente en el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, norma prevista para los procedimientos especiales no contenciosos, situación distinta a la planteada en autos. Por otra parte, la oportunidad para hacer valer cualquier derecho, incluso si éste es precario, sobre el bien a ejecutar lo es hasta la publicación del último cartel de remate, cuestión que no hizo la mentada empresa opositora.

Permitirse que con la intervención de tercero prevista en los procedimientos no contenciosos, pueda suspenderse los efectos de la adjudicación del remate atenta directamente con lo previsto en el artículo 572 del Código de Procedimiento Civil, que señala en su parte pertinente, el derecho que nace en el rematador, después de pagar el precio, de ser puesto en posesión de la cosa que se le adjudicó, por lo que debe entenderse que la entrega material, será siempre incuestionable por las partes como por cualquier tercero, aún cuando éste allá optado por la vía de la tercería.

Al respecto la Sala ha emitido su criterio en un caso similar al de autos, en sentencia N° 353, de fecha 15 de noviembre de 2000, caso H.R. contra J.T.A., expediente 00-070, en la que estableció:

...Con el remate entre el Tribunal y las partes surge una relación jurídico procesal, donde el adjudicatario tiene derecho a ofrecer una caución y a defenderla si es que alguien la impugna; donde él se ve obligado a pagar los gastos del nuevo remate, si no consignare el precio (artículo 570 Código de Procedimiento Civil); donde queda sujeto al pago de costas (artículo 571 eiusdem), y también queda sujeto a que contra él se haga efectiva la responsabilidad que nace por los perjuicios que causare sino paga el precio (artículo 571 ibidem); teniendo –además- dentro del proceso el derecho de que se le ponga en posesión de la cosa adquirida.

…

Por lo tanto, debe entenderse que con la adjudicación del bien se consuma el acto de remate, se satisface la pretensión del actor, cesa la intervención de las partes y la sentencia que le sirve de fundamento debe considerarse ya ejecutada, por lo que la entrega material viene a constituir la garantía brindada por el tribunal que garantiza el derecho del adquirente en la posesión legítima del objeto rematado.

En consecuencia, con la adjudicación del inmueble en el acto de remate, culminó la fase de ejecución de la sentencia por lo que ni siquiera podía el tercero amparar su intervención con base en lo dispuesto en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil...

. (Resaltado de la Sala)

…” (www.tsj.gov.ve/scc/decisiones/julio/00344-270404-001007)

En el caso bajo análisis, al igual como ocurrió en el caso analizado por la Sala en la decisión precedentemente transcrita, se constata que la tercera opositora estaba en conocimiento de la medida de embargo ejecutivo que recayó sobre el terreno en donde alega haber construido mejoras, toda vez que del escrito presentado en fecha 23-04-04, después de un año de practicado el embargo, se hizo presente alegando tal posesión, alegato este que no le prosperó por decisión de fecha 04-05-04 que quedó firme, además que luego de rematado el terreno embargado manifestó expresamente el día 02-06-04, que hasta ese día se dio cuenta que el 28-5-04 se hizo el remate. De modo que, con tales actuaciones y otras que realizó la opositora, le crea certeza a quien aquí juzga de que dicha ciudadana estaba en conocimiento del estado del proceso y que tenía a su disposición la institución de la tercería para hacer valer cualquier derecho que sobre el bien hoy rematado podía tener, lo que no hizo.

En consecuencia del análisis hecho anteriormente, concluye este juzgador que habiéndose rematado el bien y pagado el precio, queda definitivamente ejecutada la decisión, por lo que la oposición que hizo la ciudadana Yoraima Contreras mediante escritos presentados en el expediente principal y en el cuaderno de medidas, en distintas fechas, es inadmisible y no improcedente como lo declaró la a quo, por lo que se modifica el fallo recurrido en cuanto a tal declaratoria. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de febrero de 2005, por la ciudadana YORAIMA CONTRERAS COLMENARES, asistida del abogado G.A.N.P., contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 1º de noviembre de 2004.

SEGUNDO

MODIFICA EL FALLO apelado en cuanto al particular “PRIMERO” del dispositivo del mismo. En consecuencia declara INADMISIBLE la oposición formulada por la ciudadana Yoraima Contreras Colmenares, antes identificada, mediante los escritos presentados en el cuaderno de medidas en fecha 21 de junio de 2004 y en el expediente principal el 09 de septiembre de 2004.

TERCERO

SE CONFIRMA EL FALLO dictado en fecha 10 de noviembre de 2004, en cuanto a los particulares “SEGUNDO”y “TERCERO” del dispositivo del mismo.

Queda así MODIFICADO el fallo apelado.

No hay condenatoria en costas del recurso en virtud de no haber sido confirmado en todas sus partes la decisión apelada, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 12:10 p.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MBL/mezp

Exp. No. 05-2594