Decisión de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 30 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

Nº DE EXPEDIENTE:

2201-07

PARTE ACTORA:

HELIS J.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.337.255.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA:

I.J.K., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 64.058.

PARTE DEMANDADA:

CONSTRUCTORA VIALPA S.A., debidamente inscrita ante la Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 33, Tomo 27-A, en fecha 04-03-1974.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

A.S.P., P.V.G.R., P.R.G.R., M.I. RIVERO BETANCOURT, THAIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA, G.A.S.G., R.S.Y.S., REYNAL J.P.D., T.I.H.B., H.R.B., I.M., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 14.489, 10.932, 28.524, 45.630, 99.059, 104.906, 58.110, 28.653, 58.677, 109.003 y 81.508 respectivamente.

MOTIVO:

DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

SINTESIS DEL PROCEDIMIENTO

Se dio inicio a la presente causa por la demanda interpuesta, en fecha 13-07-2007, por el abogado I.J.K., en su carácter de apoderado judicial del demandante (folios 1 al 12), correspondiendo su conocimiento al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien, previa subsanación (folio 24 al 37) admitió la demanda en fecha 25-07-2007 (folio 58).

En fecha 06-02-2008, se da inicio a la Audiencia Preliminar consignando ambas partes sus respectivos escritos promocionales de pruebas con anexos (folio 47 y 48 pp), y por cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo mediante algún medio de autocomposición procesal, se dio por concluida la audiencia preliminar, se incorporaron las pruebas al expediente y en fecha 04-06-2008, previa contestación de la demanda (folio 165 al 181), se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado.

Este Tribunal da por recibido el expediente en fecha 12-06-2008, y procede a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas (folios 186 al 188 pp) y a fijar la oportunidad para su evacuación en la audiencia de Juicio (folio 190 al 192 pp), la cual tuvo lugar el día 17-07-2008, dictándose el dispositivo del fallo en fecha 22-07-2008. Por lo que siendo la oportunidad para reproducir el texto íntegro de la sentencia se procede a hacerlo en base de la siguiente motivación:

ALEGATOS DEL ACCIONANTE.

Indica el apoderado judicial del demandante que éste comenzó a prestar servicios para el demandada, en fecha 08-01-2003, en el cargo de Ayudante, en el año 2006 fue ascendido al cargo de Operador de Equipo Liviano, en una jornada de trabajo de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; y los viernes de 7:00 a.m. a 11:00 a.m., devengando un último salario básico diario de Bs. 42,69; hasta el 04-03-2007, cuando la empresa dio por terminado la relación laboral alegando que la obra había terminado, afirma el apoderado del accionante que, tal situación es falsa por cuanto aun queda mucha obra por ejecutar, concluyendo entonces, que la relación laboral terminó por despido injustificado. Demanda los conceptos siguientes: diferencia de prestación de antigüedad, diferencia por vacaciones 2006 y vacaciones fraccionadas, diferencia por utilidades 2003, 2004, 2005, 2006 y por utilidades fraccionadas, beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, e indemnización por despido injustificado, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela; estimando su pretensión en la cantidad de Bs. 58.242,74.

ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA

Al momento de contestar la demanda, la accionada negó: 1.-El despido alegando que el accionante fue contratado con ocasión de la ejecución de una obra determinada, señalando la demandada que era “Autopista de Oriente o Construcción Distr. Araguita - Dist. Las Lapas”; 2.-El salario normal e integral tomado por el accionante como base para calcular las diferencias reclamadas, alegando el apoderado judicial de la demandada, que el salario era variable y que para calcular la prestación de antigüedad debe tomarse en cuenta el salario devengado mes a mes, asimismo señala que la Convención Colectiva establece que las vacaciones serán calculadas en base al salario ordinario o básico; 3.-Que la bonificación cancelada al término de la relación laboral sea parte del salario; 4.-Que adeude cantidad de dinero por el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para Trabajadores alegando que el mismo fue cancelado en base al 0,25 de la unidad tributaria; asimismo negó todas y cada uno de los conceptos demandados.

DELIMITACIÓN DE CARGAS PROBATORIAS

Este Tribunal aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar: 1) el tipo de contrato de trabajo; 2) El motivo de la terminación de la relación de trabajo; 3) el salario percibido; 4) La procedencia o no de todas y cada uno de los conceptos demandados.

De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo cómo el accionando dio contestación a la demanda.

Así las cosas, a la parte demandada le corresponde demostrar que el contrato de trabajo fue para una obra determinada; el motivo de la terminación de la relación de trabajo, el salario percibido por el actor y el pago efectivo los conceptos reclamados,

Dicho lo anterior, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes, a los fines de establecer cuáles hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas del Accionante:

Documentales:

1. -MARCADA 1 “a” inserta al folio 66 del expediente, referente a copia simple de la liquidación final de contrato de trabajo de fecha 08/12/03, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano Helis J.H., correspondiente al año 2003; y MARCADA 1“b”, inserta al folio 67 del expediente, referente a copia simple de soporte de liquidación final, a las que se les da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la demandada canceló al accionante en fecha 08-12-2003, los conceptos y cantidades siguientes: vacaciones fraccionadas, Bs. 975,86, a razón de 58 días por un salario de Bs. 16,83; utilidades, Bs. 1.899,17, a razón de 82 días por el salario promedio de Bs. 23,17. Así se aprecia.-.

2. -MARCADAS 2 “a” y 2 “b”, insertas a los folios 68 y 69 del expediente, referente a copia simple de la liquidación final de contrato de trabajo de fecha 22/11/2004, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano Helis J.H., correspondiente al año 2004 y MARCADA 2 “c”, inserta al folio 70 del expediente, referente a copia simple de soporte de liquidación final, a las que se les da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la demandada canceló al accionante en fecha 24-11-2004, los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 3.040,67; vacaciones fraccionadas, Bs. 1.219,81, a razón de 58 días por un salario de Bs. 21,03; utilidades, Bs. 1.837,78, a razón de 82 días por el salario de Bs. 22,41; intereses sobre prestación sociales Bs. 48,22;. Así se aprecia.-.

   3-. MARCADA 3 “a” inserta al folio 71 del expediente, referente a copia simple de la liquidación final de contrato de trabajo de fecha 09/05/2005, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano Helis J.H., correspondiente al año 2005, MARCADA 3 “b”, inserta al folio 72 del expediente, referente a copia simple de soporte de liquidación final, a las que se les da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la demandada canceló al accionante en fecha 09-05-2005, los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 618,05 a razón de 20 días; vacaciones fraccionadas, Bs. 406,32, a razón de 19,32 días por un salario de Bs. 21,03; utilidades, Bs. 643,84, a razón de 27,32 días por el salario de Bs. 23,57; intereses sobre prestación sociales Bs. 5.98; cesta ticket autopista a oriente Bs. 42,39, a razón de 7 días por Bs. 6,06; Bonificaciones Bs. 630,00; subsidio alimentario Bs. 25,00, a razón de 7 días por Bs. 4,00; hora de transporte, Bs. 18,40, a razón de 7 días por Bs. 2,63; y por lo que la empresa denominaba sueldos y salarios la cantidad de Bs. 189,28 a razón de 9 días por Bs. 21,03. Así se aprecia.-.

4. -MARCADA 4 “a” inserta al folio 73 del expediente, referente a copia simple de la liquidación final de contrato de trabajo de fecha 11/12/05, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano Helis J.H., correspondiente al año 2005, a la que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la demandada canceló al accionante en fecha 11-12-2005, los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 1.435,12 a razón de 42 días por un salario de Bs. 34,17; vacaciones fraccionadas, Bs. 993,17, a razón de 33,81 días por un salario de Bs. 29,37; utilidades, Bs. 1.633,64, a razón de 47,81 días por el salario de Bs. 34,17;. Así se aprecia.-.

5. -MARCADA 5 “a” inserta al folio 74 del expediente, referente a copia simple de la liquidación final de contrato de trabajo de fecha 02/12/2006, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano Helis J.H., correspondiente al año 2006, y MARCADA 5 “b”, inserta al folio 75 del expediente, referente a copia simple de soporte de liquidación final, a las que se les dan valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la demandada canceló al accionante en fecha 02-02-2006, los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 4.466,58 a razón de 66 días por un salario de Bs. 67,68; vacaciones fraccionadas, Bs. 2.116,09, a razón de 58 días por un salario de Bs. 23,48; utilidades, Bs. 4.533,66, a razón de 82 días por el salario de Bs. 55,29;. Así se aprecia.-.

6. -MARCADA 6 “a” inserta al folio 76 del expediente, referente a copia simple de liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 02/03/07, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano Helis J.H., correspondiente al año 20007y MARCADA “único”, inserta al folio 77 del expediente, referente a copia simple de cheque de la entidad bancaria Banesco Banco Universal de fecha 08/03/07, a las que se les dan valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la demandada canceló al accionante en fecha 02-03-2007, por concepto de reparación puente el Banqueo, los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 523,54 a razón de 10 días por un salario de Bs. 52,35; vacaciones fraccionadas, Bs. 412,35 a razón de 9,66 días por un salario de Bs. 42,69; utilidades, Bs. 574,91 a razón de 13,66 días por el salario de Bs. 42,07; cesta ticket las Lapas Bs. 42,69 a razón de 5 días por Bs. 8,53; lo que la empresa denominaba sueldo y salarios anterior Bs. 109,45, a razón de 3 días por Bs. 36,48; lo que la empresa denominaba sueldos y salarios Bs. 170,75, a razón de 4 días por Bs. 42,69; horas de transporte Bs. 26,68 a razón de 5 días por Bs. 5,34; subsidio alimentario Bs. 25,00 a razón de 5 días por Bs. 5,00; bonificaciones Bs. 1.280,60 a razón de 30 días por Bs. 42,69. Así se aprecia.-.

7. -MARCADAS “Recibos 1, 2, y 3”, inserta a los folios 78 al 94 del expediente, referente a copias simple de recibos de pagos de salarios a nombre del ciudadano Helis J.H., a los que se les da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a los montos y conceptos cancelados al accionante relativos a la semana comprendida entre el 05-02-2007 al 11-02-2007; 12-02-2007 al 18-02-2007; 22-01-2007 al 28-01-2007; 13-01-2003 y 19-01-2003; 16-06-2003 al 22-06-2003;01-12-2003 al 07-12-2003; 05-01-2004 al 11-01-2004; 14-06-2004 al 20-06-2004; 06-12-2004 al 12-12-2004; 10-01-2005 al 16-01-200520-06-2005 al 26-06-2005; 21-11-2005 al 27-11-2005; 02-01-2006 al 08-01-2006; 15-05-2006 al 21-05-2006; 04-12-2006 al 10-12-2006; 08-01-2007 al 14-01-2007; 29-01-2007 al 04-02-2007,correspondientes a las labores efectuadas por el accionante en la reparación puente el Banqueo, Construcción Distribuidor Araguita – Distribuidor la Lapas, Autopista de Oriente Así se aprecia.-

   Pruebas de la Demandada:

   Documentales:

1. -MARCADAS “A”, “A1”, “A2”y “A3”, insertas a los folios 101 al 104 del expediente referente a originales de recibos de pagos semanales, a los que se les da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a los montos y conceptos cancelados al accionante correspondientes a la semana comprendida entre el 23-10-2006 al 29-10-2006; 06-11-2006 al 12-11-2006; 20-11-2006 al 26-11-2006;29-01-2007 al 04-02-2007. Así se aprecia.-

2. -MARCADA “B”, inserta a los folios 105 y 106 del expediente referente a copia simple del Contrato para la Ejecución de Obra Pública entre Constructora Vialpa S.A. y el Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda, distinguido con el Nº 05-PP-CVP-024, a la que este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la existencia de un contrato para la ejecución de obras públicas celebrado entre el Instituto de Vialidad y Transporte y Tránsito del estado Miranda (INVITRAMI) y Constructora Vialpa, para efectuar trabajos de construcción distribuidor Araguita – Distribuidor Las Lapas: subtramo 2: Km. 4+580 – Km 12+000Municipio Acevedo, Estado Miranda (LG-96-2005), que en fecha 27-06-2005 se iniciaron los trabajos. Así se aprecia.-

3. -MARCADA “C” y “C1”, inserta a los folios 107 y 108 del expediente referente a original y copia de liquidación final de contrato de trabajo correspondiente a las fechas 02/12/06 y 02/03/07, respectivamente, a las que se les dan valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la demandada canceló al accionante los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 4.466,58 a razón de 66 días por un salario de Bs. 67,68; vacaciones fraccionadas, Bs. 2.116,09, a razón de 58 días por un salario de Bs. 23,48; utilidades, Bs. 4.533,66, a razón de 82 días por el salario de Bs. 55,29; y por concepto de reparación puente el Banqueo, los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 523,54 a razón de 10 días por un salario de Bs. 52,35; vacaciones fraccionadas, Bs. 412,35 a razón de 9,66 días por un salario de Bs. 42,69; utilidades, Bs. 574,91 a razón de 13,66 días por el salario de Bs. 42,07; cesta ticket las Lapas Bs. 42,69 a razón de 5 días por Bs. 8,53; lo que la empresa denominaba sueldo y salarios anterior Bs. 109,45, a razón de 3 días por Bs. 36,48; lo que la empresa denominaba sueldos y salarios Bs. 170,75, a razón de 4 días por Bs. 42,69; horas de transporte Bs. 26,68 a razón de 5 días por Bs. 5,34; subsidio alimentario Bs. 25,00 a razón de 5 días por Bs. 5,00; bonificaciones Bs. 1.280,60 a razón de 30 días por Bs. 42,69. Así se aprecia.-.

4. -MARCADA “D”, inserta a los folios 109 al 120 del expediente referente a copias certificadas de las inspecciones practicadas por el Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de la Unidad de Supervisión de Guatire en fechas 20/12/2006 y 06/03/2007 a las que se les da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que para la fecha 20-12-2006, no se había concluido los tramos 0, 1 y 2 de la obra; y que para la fecha 06-03-2007, en los tramos 0, 1, 2, aun y cuando habían etapas terminadas, la obra no estaba totalmente concluida. Así se aprecia.-

5. -MARCADAS “E”, inserta a los folios 121 AL 164 del expediente referente a Histórico de salarios del accionante a la fecha 04/03/2007, a la que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a todos y cada uno de los conceptos y montos cancelados al accionante durante la relación laboral, destacándose que los conceptos que la empresa denominaba hora de transporte, subsidio alimentario, eran cancelados de manera regular y permanente por la demandada; asimismo se evidencia que la demandada canceló horas extras durante toda la relación de trabajo, a excepción de los meses de noviembre y diciembre de 2004, mayo 2005, diciembre 2006 y febrero. Así se aprecia.-

   Informe: Solicitado al Banco Banesco Banco Universal, del cual desistió la promovente en su evacuación en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, por tanto; no hay prueba que valorar.

   Testimonial del ciudadano Belis J.B., titular de la cédula de identidad Nº 6.561.490, quien no compareció a la audiencia de juicio, por tanto, no hay testimonial que valorar.

   Otras pruebas.

   Declaración de Parte:

   En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, quien suscribe, procedió a tomar declaración de parte de conformidad a lo establecido en el artículo 103 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, se interrogó a la apoderada judicial de la demandada sobre cómo era la modalidad del cumplimiento de lo previsto en la Ley de Alimentación para Trabajadores, manifestando que de común acuerdo con el Sindicato, al accionante se le cancelaba el 0,25 de las unidades tributarias en efectivo a cada trabajador. Por su parte el accionante manifestó que la empresa le cancelaba en efectivo lo correspondiente al ticket de alimentación.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Esta sentenciadora previo análisis del libelo, la contestación, lo expuesto por cada una de las partes, así como de las pruebas producidas en la audiencia de juicio oral y pública, procede a pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa, de la manera siguiente:

1. - TIPO DE CONTRATO DE TRABAJO Y MOTIVO DE TERMINACIÓN DE LA RELACION DE TRABAJO:

   No es un hecho controvertido que la empresa demandada ejecutaba un Contrato Estatal por Obra Determinada en la Autopista de Oriente y que el accionante prestaba servicio como Operador de Equipo, y a decir por la demandada dicha labor fue para una obra determinada.

   Al respecto el artículo 71 de La ley Orgánica del Trabajo, dispone que “El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes: (…) d) La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada…”

   El Artículo 73 ejusdem establece que “El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado”

   Asimismo, el artículo 75 ejusdem tipifica que:

   El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

   El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

   Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

   Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.

   En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos.

   De los artículos anteriormente transcritos, conlleva a esta Juzgadora a considerar que en todo contrato de trabajo para una obra determinada debe precisarse la obra a ejecutar por parte del trabajador, y en el caso que dentro del mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado,

   En el caso de autos, la empresa demandada alega haber contratado los servicios del actor para la ejecución de una obra determinada, la cual era “autopista de oriente o Construcción Distr. Araguita-Dist Las Lapas. Ahora bien, del acervo probatorio, específicamente de los recibos de salarios, se evidencia que durante la relación de trabajo, el actor ejecutaba su labor en la autopista oriente en las siguientes obras: reparación puente el Banqueo construcción distribuidor Araguita distribuidor Las Lapas; aunado al hecho que no existe elemento probatorio mediante el cual se aprecie que el contrato de trabajo fuese para una obra determinada; por lo que conlleva a esta Juzgadora adeclarar que la prestación de servicio fue por tiempo indeterminado, de conformidad con lo tipificado en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el motivo de la terminación de la relación la relación de trabajo fue por despido injustificado tal como fue alegado por el actor en su libelo de la demanda. Así se establece.

   2.- COMPONENTE SALARIAL BASE PARA LOS CONCEPTOS RECLAMADOS:

   Con respecto al salario, quedó demostrado mediante los recibos de pago de salarios y del Histórico de salarios del accionante, que en el transcurso de la relación de trabajo existieron variaciones en los montos que semanalmente devengaba el trabajador, conformado por un salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, horas extras, horas de transporte, subsidio alimentario, sábados y domingos trabajados, días feriados, bonificación por asistencia, bono comida, hora ordinaria, bonificación. Por ello, este Tribunal ordena una experticia complementaria del fallo a los fines que un único experto designado por el tribunal de ejecución, determine los montos exactos percibidos durante la existencia del vínculo laboral entre las partes, tomando en consideración que: 1) el salario integral está conformado por un salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, bonificación por asistencia, bono comida, hora ordinaria, bonificación; 2) el salario normal está conformado por todo lo que percibía el actor de manera regular y permanente como lo era el salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, horas de transporte, subsidio alimentario y horas extras. Todo ello, en virtud que esta Juzgadora acoge el Criterio de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 de fecha 02-11-00, que señaló “…todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del normal…”, y en sentencia de fecha 28-11-2000, caso V. Marrero Vs Elecentro, determinó que las horas extras forman parte del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, tanto desde el punto de vista del "Salario Normal" como desde el punto de vista del "Salario Integral".

   2.1- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   En cuanto a la diferencia de prestación de antigüedad reclamada por no haberse tomado en cuenta la parte variable del salario, al respecto el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 146 ejusdem que lo acreditado o deposito por prestación de antigüedad será calculada con base al salario integral devengado en el mes respectivo.

   Ahora bien, de las documentes insertas a los folios 68, 71, 73, 74, 76 de la primera pieza del expediente se desprende que la demandada al momento de cancelar dicho concepto no tomo en cuenta todos los componentes que integran el salario integral, señalado por esta Juzgadora al inicio del punto 2 del presente fallo, por lo que forzoso declarar procedente dicho reclamo y su cuantificación será a razón del salario integral promedio del mes correspondiente. Así se establece.

   2.2 UTILIDADES:

   En cuanto a la diferencia de utilidades reclamada por no haberse tomado en cuenta la parte variable del salario, es de puntualizar, que en la cláusula 25 de la Convención Colectiva Discutida bajo Reunión de Normativa Laboral para la Industria de la Construcción, Similares y Conexos a Escala Nacional, tipifica que la empresa garantiza un mínimo de 82 días de salarios en la participación en los beneficios de la empresa, sin especificar el tipo de base salarial para el cálculo del mismo, por lo que conlleva a esta Juzgadora a establecer que dicho concepto debió ser cuantificado a razón del salario normal percibido por el actor.

   Ahora bien, de las documentales insertas a los folios 66, 69, 71, 73, 74, 76 de la primera pieza del expediente se desprende que la demandada al momento de cancelar dicho concepto no tomo en cuenta todos los componentes que integran el salario normal, señalado por esta Juzgadora al inicio del punto 2 del presente fallo, por lo que es forzoso declarar procedente dicho reclamo y su cuantificación será a razón del salario promedio del año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho. Así se establece.

   2.3- DIFERENCIAS DE VACACIONES:

   En cuanto a la diferencia de vacaciones año 2005-2006 reclamada por no haberse tomado en cuenta la parte variable del salario, es de puntualizar, que la Convención Colectiva Discutida bajo Reunión de Normativa Laboral para la Industria de la Construcción, Similares y Conexos a Escala Nacional, en su cláusula 24 especifica que las vacaciones anuales y vacaciones fraccionadas serán cuantificadas a razón del salario ordinario, el cual es definido en el Literal K de la cláusula 01 como “Este término indica la cantidad fija que recibe el trabajador a cambio de su labor”.

   Bajo esta perspectiva, no procede la diferencia reclamada, en virtud que la norma tipifica que la base salarial es el salario ordinario, entendido éste como la cantidad fija que percibe el trabajador. En tal sentido, de la documental cursante al folio 74 se evidencia la empresa canceló dicho concepto la cantidad de 58 días a razón del salario básico u ordinario, por lo que estuvo ajustado a Derecho dicho pago. Así se establece.

3. - BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN PARA TRABAJADORES:

   En cuanto a la reclamación de 947 días correspondiente al beneficio establecido en la Ley de Alimentación para Trabajadores, observa esta Juzgadora que en la declaración de parte rendida en la Audiencia de Juicio la representación judicial de la demandada manifestó que el “cesta ticket” era cancelado en dinero en efectivo. Al respecto, los artículos 2 y 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores establecen las condiciones y modos de procedencia de dicho beneficio, prohibiendo expresamente su cancelación en dinero en efectivo ni por otro medio que desvirtué el propósito de la Ley, por lo que en el presente caso, la cancelación en dinero en efectivo por cesta ticket, no puede considerarse como cumplimiento a lo dispuesto en la supramencionada Ley y dado que en el presente juicio no se evidencia que la empresa haya cumplido con alguna de las modalidades tipificadas en el supramencionado artículo 4, es forzoso para esta Juzgadora declarar procedente el pago del Beneficio de la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores de conformidad con el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, en la cual se expresó:

   si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio

   .

   Dicho lo anterior, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria a los fines de cuantificar el salario y los conceptos aquí acordados; dicha experticia será efectuada por un experto que nombrará el Tribunal que conozca de la ejecución del presente fallo y sus honorarios serán sufragados por la demandada; en este sentido, el experto deberá tomar en cuenta los parámetros siguientes:

   Accionante: HELIS J.H..

   Fecha de Ingreso: 08-01-2003.

   Fecha de Egreso: 04-03-2007.

   Motivo: despido injustificado.

   Tiempo de servicio: 4 años, 2 meses.

   Determinación del salario:

   A los fines de determinar el salario integral mensual para cuantificar la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado mensualmente al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006, horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, bonificación por asistencia, bono comida, hora ordinaria, bonificación, indicados en la documental inserta del folio 121 el 164 del expediente referente a histórico de salarios del accionante a la fecha 04/03/2007; a dicho monto deberá integrar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, donde en su cláusula 25, establece 82 días por utilidades, y la cláusula 24, establece 58 días por bono vacacional, en el entendido de que el salario integral diario, será el treintavo del salario integral mensual. Con respecto al salario normal el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, horas de transporte, subsidio alimentario y horas extras discriminadas en la documental inserta del folio 121 el 164 del expediente.

   Conceptos condenados a pagar objeto de experticia complementaria:

1. -Prestación de antigüedad art. 108 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 08-01-2003 al 08-01-2004 = 45 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 08-01-2004 al 08-01-2005 = 60 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 08-01-2005 al 08-01-2006 = 60 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 08-01-2006 al 04-03-2007 = 10 días x salario integral (mes a mes).

   Días adicionales:

   Periodo 08-01-2004 al 08-01-2005 = 2 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 08-01-2005.

   Desde 08-01-2005 al 08-01-2006 = 4 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 08-01-2006.

   Desde 08-01-2006 al 08-01-2007 = 6 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 08-01-2007.

   Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de prestación de antigüedad, debe deducirse la cantidad de Bs. 10.083,96 cancelado según se evidencia de documental inserta al folio 68, 71, 73, 74, 76 de la primera pieza del expediente. Así se establece.-

2. -Utilidades cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2005. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 08-01-2003 al 31-12-2003 = 6,83 días x 11 = 75,13 días x promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 31-12-2003.

   Desde 01-01-2004 al 31-12-2004 = 82,0 días x promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 31-12-2004.

   Desde 01-01-2005 al 31-12-2005 = 82,0 días x promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 31-12-2005.

   Desde 01-01-2006 al 31-12-2006 = 82,0 días x promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 31-12-2006.

   Desde 01-01-2007 al 04-03-2007 = 6,83 días x 2 = 13,66 días x promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 04-03-2007.

   Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de utilidades, debe deducirse la cantidad de Bs. 11.123,00 cancelado según se evidencia de documental inserta al folio 66, 69, 71, 73, 74, 76 de la primera pieza del expediente. Así se establece.-

3. -Indemnización por despido injustificado. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 08-01-2003 al 04-03-2007 = 120 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 04-03-2007.

4. -Indemnización sustitutiva de preaviso. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 08-01-2003 al 04-03-2007 = 60 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 04-03-2007.

5. -Beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores. Deberá ser cuantificado por el experto contable a razón del valor correspondiente a un ticket o cupón por día efectivamente laborado, tomando en cuenta para calcular el valor del ticket o cupón, el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y 31 de su reglamento, es decir, 0,25 del valor de la última unidad tributaria (Bs. 46,00), lo que equivale a, Bs. 11,50; en el entendido de que el accionante laboró efectivamente 947 días. Así se decide.-

   Adicional a lo antes establecido, se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 08-01-2003 y culminó el 04-03-2007; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses; 4°) El experto deberá deducir del monto total que arroje el calculo de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 54,2 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, tal y como se evidencia de la documental inserta al folio 69, 71, de la primera pieza del expediente; 5°) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-

   En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 04-03-2007, sobre el monto total que se obtenga, mediante experticia complementaria del fallo, el cual se realizará bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es la sumatoria de los conceptos antes condenados; 3º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la terminación de la relación de trabajo, 04-03-2007, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo. 4º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. 5) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.

   Ahora bien, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de los intereses de mora como la Indexación, y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

   DISPOSITIVO.

   En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HELIS J.H. en contra de la empresa CONSTRUCTORA VIALPA S.A. Segundo: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas del proceso, de conformidad con el artículo 64 de la Ley orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Se ordena la publicación de la presente decisión en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, a los treinta (30) días del mes de Julio de 2008. AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.N.P..

   LA SECRETARIA

   Dra. Fabiola Gómez.

   En la misma fecha se publicó el presente fallo siendo las 3:00 p.m.

   LA SECRETARIA

   Dra. Fabiola Gómez.

   EXP. N° 2201-07

   MNP/FG