Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 28 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 28 de Febrero de 2007

Años 196º y 148º

ASUNTO : GP01-R-2007-000003

Ponente: A.C.M.

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.A.R.C., Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 22 de Noviembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos HENBER M.L.L. y J.J.C., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién dio respuesta al recurso como consta a los folios 12 al 14, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales. En fecha 11 de enero de 2006, distribuida la actuación correspondió para su conocimiento a esta Sala y como Ponente a la Jueza A.C.M.. El 12 de Enero de 2007, se ADMITIO el presente recurso de Apelación. El 02-02-2007 reincorporada la Jueza Ponente a sus labores luego de reposo médico, se analizó el presente recurso, y se acordó solicitar las actuaciones originales, recibidas éstas el 26-02-2007, conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

El Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial fundamento el Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“… Del análisis de la decisión… y que constituye la motivación y la dispositiva dada por la Jueza Segunda de Control para decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a los imputados Henber M.L.L. y J.J.C., observa esta Representación Fiscal que la misma carece de motivación alguna, limitándose a decir oídas los alegatos de las partes, cuando debió aunque fuera en forma sucinta los argumentos que tuvo para fundamentar su decisión, donde considera la Jueza Segunda de Control que los elementos que vinculan a los imputados con el hecho punible no resultan lo suficientemente sólidos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público….(Omisis)…La Jueza Aquo, señala que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, como lo es la incautación de la sustancia ilícita, señalando además que le fue incautada a el ciudadano C.S.J.J.; efectivamente el acta policial señala, que los funcionarios policiales logran avistar a dos sujetos quienes al notar la presencia policial mostraron actitud nerviosa, por lo que procedieron de inmediato a acercárseles y darles la voz de alto, tratando de darse a la fuga acelerando el paso, logrando darle captura, procediendo a practicar una revisión personal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautando en las partes intimas una (01) bolsa plástica de color transparente anudado con el mismo material a un extremo, contentivo en su interior de un trozo de tamaño regular, de una sustancia sólida de color blanco de presunta droga crack, revisión que de conformidad con la norma no requiere de testigos, por lo que se realizo conforme a derecho. En estos hechos los dos ciudadanos tratan de escapar, tanto el que se le incautó la sustancia como al otro al que no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, no tenia razón alguna para tratar de huir, hecho este que demuestra la complicidad de ambos ciudadanos, para cometer el delito que fue precalificado como Tráfico Ilícito en sus modalidades de Ocultamiento y Distribución, delito de consumación anticipada, por lo cual la Representación Fiscal les imputa en sala el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal. Continua señalando la Jueza Segunda de Control “ En relación con la mencionada acta policial, quien decide, observó lo siguiente: Que de acuerdo a la forma en que presuntamente fue incautada la sustancia ilícita, la misma estaba compactada, lo que por tal circunstancia hace presumir a quien decide, que con dificultad pudiese estar oculta en las partes intimas del ciudadano imputado” La sustancia incautada solo pesó 53 gramos, es de todos conocido que hasta armas de fuego son ocultadas en las partes intimas de los delincuentes, para cometer delitos, y continua el tribunal señalando: “ …así como también pone en duda quien decide que la misma fuese a ser distribuida como indicó el Representante del Ministerio Público, por cuanto, para tal fin, normalmente la sustancia es empaquetada en pequeños o medianos envoltorios que faciliten la distribución y venta de la misma, de igual manera, del acta policial no se refiere que los funcionarios hayan observado a los imputados en alguna actitud, como entregándole algo a un tercero, que hagan presumir la distribución, de igual manera se observa del acta policial que no se incautó otro elemento como dinero, u otro tipo de sustancia ilícita que hagan presumir que nos encontramos ante el tipo penal por el cual calificó la Representación Fiscal…”. Pone en duda que fuere a ser distribuida, cuando las máximas de experiencia, nos indican que los pequeños distribuidores, compran un trozo pequeño de sustancia, que luego lo trasladan oculto, hasta el lugar donde es partido en pequeños pedazos, que son envueltos en papel aluminio y vendido a los consumidores, razones por las cuales se imputan dos modalidades…ocultamiento, ya que era llevado por uno de los aprehendidos y escoltado por el otro ciudadano que también fue aprehendido. El Tribunal al señalar que pone en duda lo plasmado por los funcionarios policiales en el acta, esta planteando asuntos que son propios del Juicio oral y Público, cuestión que no le esta dado ni siquiera en la Audiencia Preliminar… Por último señala: “ No obstante lo anteriormente señalado, por la cantidad incautada, debe tipificarse dentro del tipo penal del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, último supuesto, lo que unido a que los ciudadanos imputados no presentan antecedentes penales ni registros policiales, lo cual pone de manifiesto su conducta predelictual, hacen considerar que lo ajustado a Derecho es decretar a los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y así se decide.” Asume que ciertamente la Precalificación Fiscal es de Tráfico Ilícito, no se pronuncia sobre el otro delito imputado como lo es el Agavillamiento, lo que indicaría que estamos en presencia de un Concurso Real de Delitos. Planteado lo anterior y del análisis de las actas que conforman la presente causa, expuestos por el Ministerio Público en la Audiencia celebrada, considera esta Representación Fiscal que si existen y fueron presentados ante el Tribunal Segundo de Control fundados elementos de convicción para considerar la participación de los imputados… en el delito de Tráfico IIícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en sus modalidades de Ocultamiento y Distribución, y el de Agavillamiento,…se encuentran satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad…en atención a la existencia de a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad… b) fundados elementos de convicción para presumir que los imputados tiene participación de tales hechos, ello se desprende de su aprehensión en flagrancia y la incautación de la sustancia, lo cual tiene como sustento el acta de procedimiento y la prueba de orientación de la Droga…c) En cuanto al Peligro de Fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra determinado el del ordinal 2º y Parágrafo Primero, por la pena que podría llegar a imponerse…aunado a lo que establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…asimismo su artículo 271…se encuentra satisfecho el ordinal 3… relativo a la magnitud del daño causado, la cual viene dada por la extrema gravedad de los delitos de Drogas, considerados por Jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de Lesa Humanidad…”.

La defensora de los imputados, Defensora Pública Nº 1, abogada G.C.G., dio la siguiente respuesta al recurso:

“… Aduce el Fiscal del Ministerio Público… que la decisión apelada carece de motivación. De la simple lectura que se haga de la decisión apelada se observa que se encuentra suficientemente motivada y además se consideraron llenos los extremos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aún para HEMBER M.L.L. quien según los funcionarios aprehensores “no le encontraron ningún objeto de interés criminalistico”. La Juez a-quo, consideró, además, que los supuestos que podían motivar la privación preventiva de libertad podían ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa… luego del análisis pormenorizado de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el hecho investigado, y que explanó en dicha decisión… La presunción de peligro de fuga por la pena aplicable, es de obligatorio cumplimiento para el Ministerio Público…pero esto no quiere decir que el Juez debe acatar siempre ésta solicitud fiscal, toda vez que dicha norma le otorga la facultad de hacer una u otra cosa siempre y cuando lo explique razonablemente… la sustitutiva de libertad NO ES UN BENEFICIO, es una medida cautelar con el mismo rango de la cautelar sustitutiva de libertad, solo que basados en el principio constitucional de “presunción de inocencia” se les permite a los imputados asumir el proceso en libertad de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso en concreto, pero la medida cautelar sustitutiva de libertad no debe conllevar ni es sinónimo de “IMPUNIDAD”… En el procedimiento que dio origen a esta investigación, los funcionarios actuantes no dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere que para inspeccionar a una persona, haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas objetos relacionados con un hecho punible, y antes de proceder a la inspección debe advertir a la persona sobre la sospecha y pedirle la exhibición. De acuerdo a lo narrado por los funcionarios, ninguno de estos extremos se cumplieron al momento de realizar el procedimiento, siendo así, el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta… En la decisión apelada se dejó claramente establecido que no existe peligro de fuga ni de obstaculización… ”.

LA DECISION IMPUGNADA ES DEL TENOR SIGUIENTE:

… DE LO OBSERVADO POR EL TRIBUNAL PARA DECIDIR. … En el caso sub examine, la Representación Fiscal, expuso como se originaron los hechos que dieron origen al procedimiento que nos ocupa, y de esa manera indicó que Funcionarios adscritos a la Policía del Estado Carabobo en un patrullaje de rutina por el Barrio Rancho Chico de esta ciudad, al ver a dos ciudadanos que mostraron una actitud nerviosa frente a la comisión policial, procedieron a efectuarle amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal una revisión corporal, incautándole a uno de ellos la sustancia ilícita…y al otro no le incautaron ningún elemento de interés criminalístico…(Omisis)… Tercero: Que todo lo expuesto anteriormente, encuentra en desarrollo especifico en el artículo 44 de la Constitución…disponiendo como principio general a favor de cualquier persona su juzgamiento en libertad… Cuarto: Que la única excepción que incorpora la disposición constitucional a este principio, a través de una medida que la restrinja o limite, es aquella que la ley reglamenta en particular, tomando en cuenta la proporcionalidad de la misma, dentro de la cual existen las barreras de la temporalidad y provisionalidad, bajo una interpretación judicial restrictiva, apegada al caso en concreto…(Omisis)… Como consecuencia directa de la taxatividad, la Medida Preventiva Privativa Judicial de libertad, es de derecho estricto, ya que no existe interpretación analógica alguna de los supuestos para su procedencia, por lo que el juzgador no podrá crear por la vía de la interpretación, causales diferentes a las prescritas. Más sin embrago esta características no excluye toda interpretación que el Juzgador deba hacer para apreciar los extremos establecidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… En tal sentido, en el caso en análisis se requiere constatar si efectivamente se encuentran satisfechos los extremos de la norma procedimental antes citada, con cada uno de los imputados. Así pues, observa quien decide que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, como lo es la incautación de la sustancia ilícita que da origen al presente asunto, la cual tiene un peso bruto de 53 gramos, tratándose de la sustancias denominada Crack, la cual presuntamente le fue incautada al ciudadano Cortez Soto J.J., en su partes íntimas, dentro de una bolsa de material sintético transparente, lo cual sustenta la Representación Fiscal únicamente con el acta policial, en la que igualmente se indica que al otro ciudadano no le fue incautado elemento alguno de interés criminalístico. En relación con la mencionada acta policial, quien decide observó lo siguiente: Que de acuerdo a la forma en que presuntamente fue incautada la sustancia ilícita, la misma estaba compacta, por lo que tal circunstancia hace presumir a quien decide, que con dificultad pudiese estar oculta en las partes íntimas del ciudadano imputado, así como también pone en duda quien decide que la misma fuese a ser distribuida como indicó el Representante del Ministerio Público, por cuanto, para tal fin, normalmente, la sustancia es empaquetada en pequeños o medianos envoltorios que faciliten la distribución y venta de la misma, de igual manera del acta policial no se refiere que los funcionarios hayan observado a los imputados en alguna actitud, como entregándole algo a un tercero, que hagan presumir la distribución, de igual manera se observa de acta policial que no se incautó otro elemento como dinero, u otro tipo de sustancia ilícita que hagan presumir que nos encontramos ante el tipo penal por el cual calificó la Representación Fiscal. No obstante lo anteriormente señalado, por la cantidad incautada debe tipificarse dentro del tipo penal del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, último supuesto, lo que unido a que los ciudadanos imputados no presentan antecedentes penales ni registros policiales, lo cual pone de manifiesto su conducta predelictual, hacen considerado que lo ajustado a Derecho es Decretar a los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…

… ”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, dictó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos HENBER M.L.L. y J.J.C.S., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos:

1. Que la Jueza a quo no motivo su decisión, ya que se limitó a señalar que fueron oídas las partes y los imputados, sin señalar los argumentos de éstas, como fueron los hechos explanados por el Ministerio Público, quien los calificó como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Agavillamiento, éste último delito sobre el cual omitió pronunciarse.

2. Que la Jueza puso en duda el contenido del acta policial donde consta el procedimiento de aprehensión de los imputados, planteando asuntos propios del juicio oral y público, lo cual no le es permitido ni en la celebración de la audiencia preliminar, y en consecuencia no valoró que se encuentran acreditados los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos la presunción del peligro de fuga, establecida en el parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem, en virtud del concurso real de delitos existente aunado a lo que establecen los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la magnitud del daño causado, que viene dado por la naturaleza del delito de droga, considerado como de Lesa Humanidad.

Vistos los aspectos impugnados, la Sala procede a su respectivo examen, en los términos siguientes:

Del auto impugnado se desprende que la Jueza dictó la medida cautelar sustitutiva de libertad a los mencionados ciudadanos, en la audiencia de presentación de imputados, y para ello fundamentó su decisión de imponer medida cautelar sustitutiva de libertad en la siguiente forma:

…observa quien decide que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, como lo es la incautación de la sustancia ilícita que da origen al presente asunto, la cual tiene un peso bruto de 53 gramos, tratándose de la sustancias denominada Crack, la cual presuntamente le fue incautada al ciudadano Cortez Soto J.J., en su partes íntimas, dentro de una bolsa de material sintético transparente, lo cual sustenta la Representación Fiscal únicamente con el acta policial, en la que igualmente se indica que al otro ciudadano no le fue incautado elemento alguno de interés criminalístico. En relación con la mencionada acta policial, quien decide observó lo siguiente: Que de acuerdo a la forma en que presuntamente fue incautada la sustancia ilícita, la misma estaba compacta, por lo que tal circunstancia hace presumir a quien decide, que con dificultad pudiese estar oculta en las partes íntimas del ciudadano imputado, así como también pone en duda quien decide que la misma fuese a ser distribuida como indicó el Representante del Ministerio Público, por cuanto, para tal fin, normalmente, la sustancia es empaquetada en pequeños o medianos envoltorios que faciliten la distribución y venta de la misma, de igual manera del acta policial no se refiere que los funcionarios hayan observado a los imputados en alguna actitud, como entregándole algo a un tercero, que hagan presumir la distribución, de igual manera se observa de acta policial que no se incautó otro elemento como dinero, u otro tipo de sustancia ilícita que hagan presumir que nos encontramos ante el tipo penal por el cual calificó la Representación Fiscal. No obstante lo anteriormente señalado, por la cantidad incautada debe tipificarse dentro del tipo penal del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, último supuesto, lo que unido a que los ciudadanos imputados no presentan antecedentes penales ni registros policiales, lo cual pone de manifiesto su conducta predelictual, hacen considerado que lo ajustado a Derecho es Decretar a los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…

..

Ante el contenido de la decisión dictada, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece las exigencias a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad: Que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación; exigencias estas que deben igualmente establecerse a los fines de la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme lo prevé el artículo 256 encabezamiento, ejusdem.

En el presente caso, la Juzgadora A-quo, para determinar la procedencia o no de imponer la Medida Privativa Judicial solicitada por el Ministerio Público o cautelar sustitutiva de libertad peticionada por la defensa, procedió a verificar las circunstancias del hecho imputado por el Ministerio Público, el cual narra expresamente, dejando expresado que se materializó la comisión del delito tipificado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su último aparte, con lo cual evidencia que si existe motiva, la cual no se ajusta a la normativa procesal penal, ya que al apreciar la existencia de los elementos que presentó el Ministerio Público para sustentar la solicitud de imponer Medida privativa Judicial de Libertad contra los imputados, examinó el contenido del acta policial y lo expuesto por los funcionarios policiales, sin corresponder la decisión a lo allí establecido, ya que solo manifestó que dichas actas le hacen dudar en cuanto a la actuación policial procediendo, bajo tal premisa a aplicar la medida cautelar sustitutiva de de privación de libertad por el delito imputado, sin señalar el por qué no consideró la imputación por el delito de Agavillamiento. Por tanto, tal como se desprende del texto del fallo trascrito, si bien los extremos previstos en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron determinados por parte de la Juzgadora A quo para el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no atendió a la tercera exigencia de ley que comprende el peligro de fuga y la obstaculización de un acto de la investigación, en virtud de ser un delito de Lesa Humanidad que impide por mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, otorgar beneficios procesales como lo es la medida cautelar sustitutiva de libertad, ante la magnitud del daño que el mismo genera, lo cual hace concluir, que la decisión impugnada no esta ajustada a derecho, para dictar la medida cautelar así como por la omisión del análisis debido sobre la imputación del delito de agavillamiento, ya que se limitó a describir los hechos sin determinar si se configuraba o no su presunta perpetración, todo lo cual hace necesario que la decisión impugnada, sea REVOCADA expresamente, razón por la cual esta Sala de conformidad al artículo 437 en su único aparte, del texto adjetivo penal, facultada para retomar los hechos fijados por la a quo y resolver el fondo del asunto, dicta la decisión que corresponde en los siguientes términos:

Quedo expresamente determinado por la Juez de Primera Instancia en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados que los hechos presuntamente perpetrados e imputados por el representante del Ministerio Público, a los ciudadanos HENBER M.L.L. y J.J.C.S., fueron los siguientes:

En fecha 16 de noviembre de 2006, siendo aproximadamente las 10:40 de la mañana, los funcionarios policiales Cabo Segundo F.M. y Distinguido J.W., adscritos a la Comisaría del Municipio Puerto Cabello, realizaban labores de recorrido en los diferentes sectores del Barrio Rancho Chico de la Parroquia Salom, específicamente en la sexta calle, parte alta donde lograron ver dos sujetos quienes al notar la presencia policial mostraron actitud nerviosa por lo que procedieron de inmediato a acercarse dándoles la voz de alto, y basados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal le practicaron el cacheo personal y al que vestía franelilla de color azul short bermudas de color amarillo con tonalidades blanco y azul, alohas de color negro le incautaron en sus partes íntimas una bolsa plástica transparente anudado con el mismo material a un extremo, contentivo en su interior de un trozo de tamaño regular de una sustancia sólida de color blanco de presunta droga crack…con un peso de 53 gramos, sin incautársele al otro imputado ningún elemento de interés criminalístico…

.

Al examinar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que constan en las actuaciones originales a los folios 05,11 y 14, se desprende del acta policial levantada en fecha 16 de noviembre de 2006, por funcionarios policiales, que en efecto se produjo la detención de los imputados ya que los mismos mostraron una actitud nerviosa acelerando el paso ante la presencia policial y al proceder conforme el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarles una revisión corporal, solo al ciudadano CORTEZ SOTO J.J. le fue incautado en sus partes intimas, una bolsa plástica de color transparente anudada con el mismo material a un extremo, contentiva en su interior de un trozo de tamaño regular de una sustancia sólida de color blanco de presunta droga (crack), mientras que al otro ciudadano detenido no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, lo que hace concluir que existen fundados elementos de convicción sobre la presunta comisión del primero de los señalados, en el hecho que fue precalificado jurídicamente por el Ministerio Público como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes, el cual hace presumir el peligro de fuga, en virtud de estar considerado como un delito de LESA HUMANIDAD, cuyo daño es de gran magnitud a la sociedad, presupuesto de ley que en efecto, como lo expresa la recurrente ha de estimarse a los fines de la imposición de la medida privativa judicial de libertad, por cuanto la precalificación jurídica a los hechos otorgada por esa representación fiscal ha sido expresamente de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, en su modalidad de distribución y ocultamiento, tipología que hace apreciar la aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que en este tipo de delitos no se deben otorgar beneficios procesales, como lo es la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, al momento de a.l.s.d. artículo 250 ejusdem. En consecuencia, en atención a que se encuentra demostrada la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Público, antes analizado, así como la presunta participación del ciudadano CORTEZ SOTO J.J. en su comisión, y por ser de Lesa Humanidad el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya magnitud del daño causado así lo ha hecho considerar en forma vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en su contra, la cual deberá ser ejecutada de inmediato por el Juzgado A quo una vez reciba las presentes actuaciones. Y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la presunta participación del ciudadano L.H.H.M. en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de los elementos presentados por el Ministerio Público, como es el acta policial ya examinada, sólo se evidencia que mostró actitud nerviosa y aceleró el paso ante la presencia policial, pero que no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico, descripción fáctica de la cual no emerge la comisión de dicho delito, ni participación alguna, máxime cuando la localización de la sustancia ilícita fue en partes intimas de otro ciudadano, que hacen concluir en que no existen los presupuestos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer medida de coerción personal, y por tanto, lo procedente es acordar su libertad sin restricción, sin menoscabo a que el Ministerio Público continúe en su labor investigativa para esclarecer lo sucedido. Y así se decide.

Por otra parte, se ha de observar que la precalificación fiscal, sobre la presunta comisión del delito de agavillamiento, no se encuentra sustentada con los hechos descritos e imputados por el Ministerio Público, ya que conforme al acta policial presentada como elemento tendente a tal fin, se observa que la conducta desplegada por los imputados fue presentar actitud nerviosa y acelerar el paso, lo cual no configura por si misma, en forma suficiente un hecho que encuadre en el mencionado tipo penal y, si bien se encontró la sustancia ilícita descrita, la misma se localizó en las partes íntimas de otro ciudadano, circunstancia que forma parte del delito ya analizado y de comisión personalísima, razón por la cual, se ha de desestimar expresamente esa imputación. Y así se declara.

Por último, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, se aprecia que la defensa ha alegado que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales no se verificó conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no les fue señalado a sus defendidos las razones de su revisión personal del cual fueron objeto. Al respecto se aprecia que los hechos descritos por el Ministerio Público y así plasmada en el acta policial por los funcionarios que realizaron el procedimiento de aprehensión, evidencian una huida de los mismos ante la presencia policial que les hizo presumir una situación flagrante. Es decir, que los funcionarios si cumplieron con el extremo de la norma que estipula “... siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible…”, así como lo previsto en el único aparte del dispositivo penal señalado: “… Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado…” , pues consta en la referida acta que la sospecha emerge de la conducta de “presentar huida” ante la presencia policial, y que previo a observar lo dispuesto en los artículos 205 y 206 del texto adjetivo penal, como así expresamente lo exponen, es cuando hacen la revisión, incautando la sustancia ilícita, que hace concluir que se dio cumplimiento a las pautas de ley, y por tanto declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada. Y así se decide.

Por las consideraciones que anteceden se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.A.R.C., Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de Noviembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos HENBER M.L.L. y J.J.C., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS en la modalidad de Distribución y ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO

DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano J.J.C.S., con cédula de identidad Nº V-22.726.782, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse cumplidos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que ha de ser ejecutada por la juzgadora a quo en forma inmediata una vez reciba la presente actuación.

CUARTO

Decreta libertad sin restricciones al ciudadano HENBER M.L.L., por cuanto no se encuentran satisfechas las exigencias contenidas en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

QUINTO

Se desestima expresamente la imputación sobre la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, por cuanto no se presentaron elementos por el Ministerio Público que evidencien su presunta perpetración.

SEXTO

Se declara Sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial, planteado por la defensa de los imputados.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones como la causa original, a la Jueza N ° 2, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello.

JUECES

ALICIA GARCIA DE NICHOLLS ATTAWAY MARCANO RUIZ

A.C.M.

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai