Decisión nº WP01-R-2009-000024 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO

JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 12 de Febrero de 2009

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado HENDEMBERS A.R.F., quien es de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 05/07/1981, hijo de A.R. (v) y E.F. (v), titular de la cédula de identidad Nº 14.769.335, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.A.G., en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Noviembre de 2008, en la cual DECRETÓ al ciudadano ut supra, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 256 NUMERALES 3º, 6º Y 8º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 párrafo cuarto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

En su escrito recursivo, la Fiscal Octava del Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

“…En virtud de las especiales circunstancias de hecho que revisten el presente caso, considera necesario esta Representación Fiscal, señalar los hechos que se imputaron en la presente causa, de acuerdo con las actuaciones que cursan en el expediente, a saber…En fecha 04-10-08, en horas de la noche cuando la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de 17 años de edad se encontraba en casa de su amiga Z M, en el sector la cabrería, calle de atrás, de la parroquia la Guaira, de pronto se presenta el novio de Z de nombre J.J. y una migo del mismo nombre Jerson, quienes conducían un vehículo tipo moto, y estos la invitan a dar una vuelta por l parte alta del sector, insistiendo los mismos hasta que logran convencer a la adolescente víctima. Una vez abordados los vehículos, se dirigen hasta el sector los barrosos, donde son interceptados por un sujeto quien portaba un arma de fuego tipo escopeta y amenazándolos de muerte les indica que se bajen de los vehículos y los obliga a entrar a una vivienda; al entrar a la vivienda encierran en un cuarto a JERSON a J.J. , a Z… y a IDENTIDAD OMITIDA, encontrándose unos sujetos que entre si se llamaban como EL GAYITO, EL MOROCHO y EL LLANERO, luego, pasados unos minutos sacan del cuarto a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, bajo amenaza de muerte y la pasan a otro cuarto donde JERSON la obliga a quitarse la ropa y la penetra por la vagina y el ano en varias oportunidades, hasta que sale del cuarto. Minutos después entra el LLANERO y bajo amenaza de muerte esgrimiendo el arma de fuego tipo escopeta la penetro por la vagina, boca y el ano, mientras que JERSON los filmaba con un teléfono celular; posteriormente, vino uno de los sujetos apodados EL MOROCHO y EL GAYITO e igualmente la penetraron como los demás. Finalmente se retiran del lugar como llegaron, hasta que llegan a la vivienda de ZAILYS, en donde IDENTIDAD OMITIDA le manifestó a la madre de ZAILYS de nombre ZOLIBETH MUJICA todo lo ocurrido, y en vista de lo indicado por la adolescente víctima se dirigen hasta la sede de la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde interponen la respectiva denuncia, donde suministran la dirección del lugar de los hechos y las características de los sujetos autores del mismo…El presente recurso de apelación se motiva principalmente por cuanto el juez Cuarto de Control con la recurrida conculca el artículo 285 numeral 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de manera espantosa principios rectores del proceso acusatorio vigente en materia penal, tales como los establecidos en los artículos 12, 13 y 23, así como los artículos 106, 108 ordinal (sic) 1º y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal pasando de igual manera por desapercibido principalmente el artículo 250 ejusdem…Ciudadanos Magistrados, cabe destacar que, corresponde al Juzgador de Control por imperativo de la Ley entre otras cosas, hacer respetar las garantías procesales (constitucionales y legales), como su nombre lo dice, CONTROLA la investigación…En el caso en particular la recurrida violenta su deber primordial y fundamental en el proceso penal puesto que una vez que recibe la solicitud de revisión de medida por parte de la defensa privada del imputado de autos y leídos sus argumentos para requerir el cambio de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, decide acordar esta con fundamento a los argumentos del solicitante, argumentos estos que rayan en un gran desconocimiento del proceso penal, dado que ofrece como soporte principal de su petitorio y que el a quo toma para sí como fundamento de su decisión, sendas entrevistas tomadas en la UNIDAD DE DEFENSA PUBLICA PENAL (Sección de Responsabilidad del Adolescente), donde dos personas supuestamente fueron testigo de los hechos investigados, y declaran sobre cierta conducta de la víctima de autos; aduciendo además haber solicitado a esta Representación Fiscal la práctica de ciertas diligencias y que en virtud de que las misma faltan por realizar y habiendo ya presentado acusación en contra de su defendido sin solicitar la prorroga dirige comunicación a mi Superior a los fines de que me avoque a la investigación…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, cabe preguntarse:¿Es acaso la Defensa Pública Penal el órgano investigador señalado por precepto constitucional y legal, como para que tales entrevistas aportadas por la defensa privada sean consideradas por la recurrida para revocar la medida in commento? ¿Es obligatorio para el Ministerio Público solicitar la prórroga establecida en el cuarto párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aún y cuando tenga suficientes elementos de convicción y probatorios para sustentar su acusación?. El artículo 305 del Código Orgánico Procesal dispone expresamente que el imputado y su representante podrán solicitar la práctica de diligencias al Ministerio Público, y éste a pesar de que es autónomo en su función direccional de la investigación, llevará a cabo las diligencias que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, "debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda", como así hizo ésta representante fiscal, por lo que se pregunta ¿es un efecto ulterior correspondiente que se concedan medidas cautelares por el hecho de negar las diligencias solicitadas por la defensa? Si no hubo un requerimiento por parte del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal hacia el Ministerio Público a fin de que informara sobre lo aducido por el abogado J.J.G. en relación a las referidas diligencias, como es que da por sentado y CONSTATADO el tribunal, el hecho de que la Fiscalía "no tomó declaración a todas las personas mencionadas en el auto de apertura a la presente investigación", que dicho sea de paso estas personas jamás fueron señaladas en el inicio de la investigación como así lo indica el A quo, y razón por la cual se le pide al Abogado J.G. indique la pertinencia de su declaración por ante el despacho fiscal ¿Dónde queda el principio de igualdad entre las partes, al que debe atenerse el ciudadano Juez? Considera esta Representación Fiscal que la decisión acordada por el A quo, fue una decisión a espaldas del Ministerio Público, donde no le dejó oportunidad de demostrar lo ajustada a derecho la negativa de la práctica de las diligencias solicitadas, más sin embargo pese a que no se nos fue solicitada dicha información, cree esta Vindicta Pública que el ciudadano Juez tuvo a su alcance suficiente elementos para mantener la medida privativa de libertad acordada en un inicio, ya que, el abogado privado del imputado de autos como así lo indica en su decisión consignó copia del escrito presentado ante la Fiscalía el día 03/11/08, donde solicita la toma de entrevistas de los ciudadanos: J.J.R., G.A.M.B., Yerson Martínez y A.B., sin indicar la utilidad y pertinencia de las mismas y en ningún momento solicitó las declaraciones de las ciudadanas M.F.D.V.R.S. y DAYLENIS M.O., declaraciones que le sirven de fundamento a la recurrida para considerar que han variado las circunstancias y conceder una medida cautelar sustitutiva de la libertad; así mismo cursa en el expediente del-tribunal escrito de Acusación presentado el último día del lapso correspondiente por tratarse de un procedimiento ordinario, esto es el día 05/11/08 por ante éste Circuito Judicial Penal, acusación esta por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, párrafo cuarto de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una v.l.d.v. en perjuicio de la adolescente M B de 17 años de edad, con fundamento a los siguientes elementos de convicción… PRIMERO: Acta de denuncia de fecha 04-10-08, interpuesta por la adolescente M Y B C, titular de la Cédula de identidad V-20.055.341, ante la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto de la misma se desprenden las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de la presente investigación…SEGUNDO: Actas de entrevista de fecha 05-10-08, del adolescente G.A.M.B., titular de la cédula de Identidad V-24.251.281, rendida ante la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto este adolescente se encontraba presente cuando el imputado HENDEMBERS A.R.F., JERSON (por identificar) y EL GAYITO (por identificar) abusaban sexualmente de la adolescente …. TERCERO: Actas de entrevistas de fecha 05-10-08 de la adolescente …., titular de la Cédula de identidad V-24.182.168, rendida ante la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y ante este Despacho en fecha 10-10-08, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto es la amiga de la victima quien se encontraba presente cuando el imputado HENDEMBERS A.R.F., esgrimiendo un arma de fuego constriño a la adolescente …, para mantener relaciones sexuales sin su consentimiento. CUARTO: Acta de investigación de fecha 05-10-08, suscrita por los funcionarios DICKSON CÉSPEDES, F.D., R.L. y A.I., todos adscritos a la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto de la misma se deja constancia de las circunstancias de la aprehensión del imputado HENDEMBERS A.R.F.. QUINTO: Inspección Técnica Nro. 1582 de fecha 05-10-08, suscrita por los funcionarios R.L., F.D.G. y DICKSON…Practicada en el Barrio casa s/n, Parroquia la Guaira. Edo. Vargas, elemento de convicción para este Despacho por cuanto de la presente inspección se dejas constancia del lugar donde ocurrieron los hechos, así como también se logro incautar un arma de fuego, tipo escopeta, serial 7649, la cual fue usada por el imputado para cometer el hecho punible y dos vehículos tipo moto, una marca: SENKE, color azul, placa: ACX029 y otro marca: NEW JAGUAR, color blanco, placas: DBS297…SEXTO: Inspección Técnica Nro. 1583 de fecha 05-10-08, suscrita por el funcionario F.D.G., adscrito a la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el estacionamiento del C.I.C.P.C a un vehículo automotor, clase: MOTO, uso: PARTICULAR, tipo: PASEO, marca: NEW JAGUAR, modelo: ÚNICO 200, color: BLANCO, placa: DBS 297, serial de carrocería: LDXPCML0271A01581, elemento de convicción para este Despacho por cuanto este vehículo fue incautado al momento de practicar la aprehensión del imputado de actas…SÉPTIMO: Inspección Técnica Nro. 1584 de fecha 05-10-08, suscrita por el funcionario F.D.G., adscrito a la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el estacionamiento del C.I.C.P.C a un vehículo automotor, clase: MOTO, uso: PARTICULAR, tipo: PASEO, marca: SENKE, modelo: CG150, color: azul, placa: ACX-029, serial de carrocería: LGVSKP1087Z214391, elemento de convicción para este Despacho por cuanto este vehículo fue incautado al momento de practicar la aprehensión del imputado de actas…OCTAVO: Acta de investigación penal de fecha 05-10-08, suscrita por el funcionario R.L., adscrito a la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual solicita ante el Sistema Integrado de información Policial (SIIPOL), las posibles solicitudes que pudiera presentar el imputado HENDEMBERS A.R.F., así como también los vehículos antes descritos y el arma de fuego tipo escopeta serial 7649; elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto de la presenté acta se desprende la solicitud del arma de fuego la cual se encuentra requerida por la Sub-delegación el Llanito del C.LC.P.C, según expediente Nro. B-427.871, por la comisión del delito de robo…NOVENO: Experticia hematológica, seminal y Tricologíca, suscrita por el Detective W.R., credencial 32280, adscrito a la División de Análisis de Evidencias Físicas del C.LC.P.C, practicada a una prenda de vestir intima de dama de las denominadas pantaleta, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto es el peritaje realizado a una de las evidencias relacionadas con la presente causa…DÉCIMO: Experticia balística (Reconocimiento Técnico) suscrita por las funcionarías Y.R. y J.S., ambas adscritas a la División de Balísticas del C.LC.P.C, practicada a un arma de fuego tipo: ESCOPETA (DOBLE CAÑÓN), serial 7649, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto del presente peritaje se desprende las características del arma que utilizo el imputado HENDEMBERS A.R.F., para amenazar y abusar sexualmente de la adolescente …DÉCIMO PRIMERO: Reconocimiento médico legal Nro. 9700-138-2183 de fecha 06-10-08, suscrito por el Dr. E.M., médico forense adscrito al Servicio de Ciencias Forenses del Estado Vargas, perteneciente a la adolescente …, la cual fue examinada en fecha 05-10-08, del mismo se pudo apreciar: "...-Vulva enrojecida por fricción. - Región anal lacerada profunda con sangramiento activos. Equimosis perianal. Conclusión: Desfloración antigua. - Para genital equimosis perianal. Extra genital lesión excoriada en antebrazos y rodillas, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto del presente peritaje se deja constancias de las lesiones presentadas por la adolescente a consecuencia de la acción desplegada por el imputado HENDEMBERS A.R.F., quien bajo amenaza y portando un arma de fuego penetro por la vagina y el ano a la antes mencionada…DÉCIMO SEGUNDO: Acta de entrevista de fecha 10-10-08 de la adolescente …, rendida ante este Despacho, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto es el dicho de la víctima, quien de forma clara y precisa manifiesta los hechos en los cuales el imputado HENDEMBERS A.R.F., quien bajo amenaza y portando un arma de fuego penetro por la vagina y el ano a la adolescente víctima, así como también los sujetos mencionados como JERSON y EL GAYITO…DÉCIMO TERCERO: Acta de entrevista de fecha 10-10-08 de la ciudadana MUJICA ARTEAGA ZOLIBETH JOSEFINA, titular de la Cédula de identidad V-14.072.436, rendida ante este Despacho, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto esta persona quien es madre de la adolescente … (Amiga de M), fue v la persona que la auxilio y acompaño a la adolescente …, para interponer la denuncia de los hechos de los cuales fue victima…DÉCIMO CUARTO: Informe Psicológico de fecha 30-10-08, suscrito por la Licenciada LUISA DE NOBREGA, Directora del Centro de Atención Integral de la Fundación Hijos de Vargas, perteneciente a la adolescente …, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto del presente informe se desprenden los síntomas e indicadores asociados con agresión sexual, además de depresión e ideas suicidas, todo a consecuencia del episodio traumático del cual fue victima…DÉCIMO QUINTO: Experticia de vehículo Nro. 515-08, suscrita por el funcionario Ó.M., adscrito a la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al vehículo automotor, clase: MOTO, uso: PARTICULAR, tipo: PASEO, marca: SENKE, modelo: CG150, color: azul, placa: ACX-029, serial de carrocería: LGVSKP1087Z214391, elemento de convicción para este Despacho por cuanto este vehículo fue incautado al momento de practicar la aprehensión del imputado de actas…DÉCIMO SEXTO: Evaluación Psiquiátrica Nro. 29715, suscrita por el Dr. N.M., psiquiatra Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a la adolescente …, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto del presente peritaje se demuestra el estado de salud mental que presenta la adolescente a consecuencia de los hechos de los cuales fue víctima… Así las cosas, se observa que en el presente caso existen serios elementos de convicción que señalan como responsable al imputado HENDEMBERS A.R.F., de la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en el artículo 43 parágrafo cuarto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. y el artículo 470 del Código Penal, respectivamente en agravio de la adolescente … y en razón de ello fue acusado por los ilícitos antes señalados en fecha 05/11/2008…Ahora bien en cuanto a lo indicado por él A quo sobre el hecho de que considera variaron las circunstancias que dieron lugar a la medida judicial privativa preventiva de la libertad se observa que el Juez Cuarto de Control con la recurrida pasa por desapercibido principalmente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual impone la obligación a esta Representación Fiscal de hacer el siguiente análisis…1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre eminentemente prescrita; en el presente caso nos encontramos ante unos hechos que está catalogado como punibles y así lo tipifican tanto la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. en el artículo 43 parágrafo cuarto y el Código Penal en el artículo 470 los cuáles son del tenor siguiente…Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.: "Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años… “S/ la victima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación de condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio" (omissis)… Artículo 470 del Código Penal: "£/ que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo del delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres a cinco años", (ommisis)… Se demostró que efectivamente se ha cometido un ilícito penal contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias en agravio de la adolescente M B, de 17 años de edad, toda vez que la misma cuando se encontraba en compañía de una compañera de clases fue sorprendida por el imputado de actas con un arma de fuego tipo escopeta seriales 7649, según las características aportadas por el Reconocimiento técnico, suscrito por las funcionarías Y.R. y J.S., ambas adscritas a la División de Balísticas del C.I.C.P.C, siendo llevada a una vivienda ubicada en el Barrio La Cabrería, sector Ciudad Amarilla, parte alta, casa s/n, Parroquia la Guaira. Edo. Vargas, según inspección técnica Nro. 1582 de fecha 05-10-08, realizada en el sitio del suceso, suscrita por los funcionarios R.L., F.D.G. y DICKSON CÉSPEDES, todos adscritos a la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya en la misma fue trasladada a un cuarto donde HENDEMBERS A.R.F. la penetro en varias oportunidades por la vagina y el ano, causándole enrojecimiento en la vulva a consecuencia de la fricción y laceraciones profundas con sangramientos activos en la región anal, todo motivado a las múltiples penetraciones realizadas por el antes mencionados, así como también por los sujetos mencionados por la victima como JERSON y EL GAYITO (aun por identificar). Con todos estos elementos de convicción queda confirmada la autoría del imputado de actas en la acción criminal (Violencia Sexual) desplegada por el mismo…Por otra parte en cuanto al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, quedo demostrado mediante el acta de investigación penal de fecha 05-10-08, suscrita por el funcionario R.L., adscrito a la Sub-Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se desprende la solicitud del arma de fuego tipo escopeta, serial 7649, la cual se encuentra requerida por la Sub-Delegación el Llanito del C.I.C.P.C, según expediente Nro. B-427.871, por la comisión fe del delito de robo, incautada en la vivienda del imputado HENDEMBERS A.R.F., al momento de su aprehensión…Es de hacer notar que, el legislador requiere para que se constituya este tipo penal el sólo hecho de atentar contra la libertad sexual de la víctima y el derecho de propiedad de rango constitucional, con lo que, evidentemente se le otorga carácter punible al hecho en cuestión, siendo sancionado por el legislador con una pena privativa de la libertad y que en este caso es superior a los diez años… Para continuar analizando este ordinal requiere la norma que la acción punitiva del Estado se encuentre vigente, y en el caso en particular la misma se encuentra totalmente vigente, por cuanto el hecho ocurrió en fecha 04-10-08, por todos estos razonamientos es posible concluir que, esta satisfecho este primer ordinal de la norma en estudio…2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; versan en el expediente de marras acta policial arriba supra trascrita, donde se desprende la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y en atención a las circunstancias particulares del caso existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado HENDEMBERS A.R.F., ocurriendo una aprehensión flagrante, motivos por los que, esta Representación Fiscal no entiende como el Juzgador de Control le haya revocado la medida privativa de libertad y en su lugar le haya otorgado las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en el artículo 256 en sus numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal considerando con ello no ir en detrimento de las finalidades del proceso, hecho este que por el contrario vulnera de manera flagrante la finalidad procesal por cuanto el ciudadano Juez al otorgar una Medida Menos gravosa, deja nugatoria la acción del Estado, lo cual supone peligro grave de que se frustre alguno de los f.d.p., al no mantener la coerción personal del imputado a través de la Medida Privativa Preventiva de Libertad decretada en fecha 06-10-08…3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; al examinar los hechos que nos ocupan estos resultan de una gravedad tal, que a criterio de esta recurrente no 1 deben tratarse a la ligera, pues se trata de la Comisión de delitos contemplados tanto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres A Una V.L.d.V. como en el Código Penal ocurrido en una populosa parroquia del Estado Vargas, a manos de una persona inescrupulosa, quien violentó la integridad sexual de una adolescente y que en cualquier otro momento puede de igual manera arremeter en contra de otra persona de la sociedad con tal fin; delito este que prevé una pena de DIEZ a QUINCE AÑOS DE PRISION según la reforma del Código Penal… Como complemento del punto en cuestión cabe recordar lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal… Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años..., sólo procederá medidas cautelares sustitutivas. (Negrillas nuestras)… Haciendo uso de la trascrita norma 253 de la ley penal adjetiva, se entiende que en la causa que nos ocupa el delito de VIOLENCIA SEXUAL excede en su pena de más de Diez (10) años, por lo cual no procede medida cautelar sustitutiva alguna, es por ello que el Ministerio Público considera que la decisión recurrida no está ajustada a derecho, además las medidas cautelares acordadas no son suficientes para garantizar las resultas del proceso e impide al mismo Estado garantizar la integridad física y el derecho a la protección que requiere quien ha colaborado con la justicia, no siendo consideradas estas circunstancias por el juez al tomar su decisión…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior del Niño y del Adolescente consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección Niño y del Adolescente es por lo que, considera esta Fiscalía apelante que lo ajustado a derecho es la imposición nuevamente de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra del imputado HENDEMBERS A.R. REBELES… En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público, APELA de la decisión dictada en fecha 20-11-08, por el Tribunal Cuarto de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Vargas, por no encontrarse ajustada a derecho, y en consecuencia solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de Apelación, QUE ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia la decisión que aquí se recurre, estableciendo en su lugar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD sobre el imputado HENDEMBERS A.R.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal…”(Folios 120 al 140 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se puede evidenciar a los folios 84 al 88 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 20 de Noviembre de 2008, pronunciado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, con motivo a la solicitud de Revisión de Medida Cautelar interpuesta por el abogado J.J.G., en su carácter de Defensor del ciudadano HENDEMBERS A.R.F., en cuya dispositiva señala:

…REVISA la medida de privación judicial preventiva de libertad contempladas (sic) en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada por este Juzgado al ciudadano HENDEMBERS A.R.F., titular de la cédula de identidad Nro. V-14.769.335, y en su lugar le impone la medida cautelar sustitutiva contenida en los ordinales (sic) 3º 6º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo acorde a lo previsto en el artículo 264 ejusdem, de conformidad con los artículos 44 y 49 ordinal (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el imputado de marras deberá cumplir con las medidas cautelares consistentes en que el imputado debe presentarse cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición expresa de acercarse a la víctima y presentar dos (02) fiadores de comprobada solvencia moral, que devenguen un sueldo equivalente a ciento cincuenta (150 U.T) Unidades Tributarias…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ante la argumentación que sustenta el presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado a los fines de resolver la misma, estima necesario efectuar las siguientes consideraciones.-

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.-

No obstante lo anterior, debemos considerar que la Ley igualmente otorga al juez un mecanismo, que le permite efectuar la revisión de las medidas privativas o cautelares que se hayan decretado durante el proceso, la cual se encuentra establecida en el artículo 264 del Código Adjetivo Penal, bien de oficio o a solicitud del imputado o de la defensa.-

Pues bien, en el presente caso se observa que el Juez Aquo a petición de la defensa del ciudadano HENDEMBERS A.R.F., efectuó la Revisión de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a la previsiones contenidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue decretada en contra del referido ciudadano en fecha 06 de Octubre de 2008, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., y por Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.-

En base a lo anterior, pudiera considerarse que la decisión impugnada fue dictada dentro del marco legal que al efecto exige nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, al analizar la motivación en la que se sustenta dicha decisión, y que textualmente señala que:

…debe destacarse que sobre el ciudadano HENDEMBERS A.R.F., pesa la medida privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual, luego de analizar lo señalado por la Defensa, quien manifestó que para el imputado de marras no existen suficientes elementos de convicción para que se mantenga la medida privativa señalada ut supra, ya que las ciudadanas M.F.D.V.R.S. y DAYLENIS M.O., las cuales manifiestan el estado de ánimo y la actitud de tranquilidad que tenia la supuesta victima, minutos después de que presuntamente ocurrieran los hechos aquí investigados y que la Fiscalía encargada de investigar el presente no le tomó declaración a todas las personas mencionadas en el auto de apertura a la presente investigación y que estuvieron en el sitio donde ocurrieron los hechos, es por lo que la defensa solicita a este Juzgado el cambio de la medida privación judicial preventiva de libertad, decretada a su defendido, ya que vistas y a.l.a. de marras donde se puede constatar que el ciudadano HENDEMBERS A.R.F., le fue precalificado unos hechos por parte de la Vindicta Pública como los delitos VIOLENCIA SEXUAL y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y donde se puede constatar que la Representación Fiscal no tomó declaración a todas las personas mencionadas en el auto de apertura a la presente investigación y que estuvieron en el sitio donde ocurrieron los hechos, aunado a ello existen las declaraciones de las ciudadanas M.F.D.V.R.S. y DAYLENIS M.O., las cuales manifiestan el estado de ánimo y la actitud de tranquilidad que tenia la supuesta victima, minutos después de que presuntamente ocurrieran los hechos aquí investigados, es en virtud de lo antes mencionado, que este Juzgador considera que han variado las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento de la medida privación judicial preventiva de libertad del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que su mantenimiento resulta desproporcionado y como quiera que, la ley adjetiva penal establece como principios fundamentales, la afirmación de la libertad del individuo, la presunción de inocencia, garantías esta que están consagradas en los artículo 44 y 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que al haber variado las circunstancias por las cuales le fue decretada la imposición de tal medida, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho, acordar e imponer al mismo unas medidas menos gravosas, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° 6º y 8° artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las imposición de la medida cautelares antes mencionadas, toda vez que el imputado tiene arraigo en el país al tener residencia fija en el estado Vargas, no tiene antecedentes penales, en tal sentido el imputado deberá presentarse cada ocho (08) días por ante las oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición expresa de acercarse a la víctima y presentar dos (02) fiadores de comprobada solvencia moral, que devenguen un sueldo equivalente a ciento cincuenta (150 U.T) Unidades tributarias

. De la motivación antes transcrita, se desprende que las razones que consideró el Juez Aquo para acoger la petición de revisión de medida Cautelar efectuada por la defensa del ciudadano HENDEMBERS A.R.F., se sustenta en lo presuntamente afirmado por las ciudadanas M.F.D.V.R.S. y DAYLENIS M.O., ante la Unidad de Defensa Pública de Responsabilidad Penal Sección Adolescente del Estado Vargas, así como al hecho de que pudo constatar que la Representación Fiscal no tomó declaración a todas las personas mencionadas en el auto de apertura a la presente investigación y que estuvieron en el sitio donde ocurrieron los hechos.

Ante el argumento utilizado por el Juez de Control, este Tribunal Colegiado estima oportuno advertir que la acción penal corresponde al Estado que la ejerce a través del Ministerio Público, tal como lo estatuye el artículo 11 de nuestro Código Adjetivo Penal, siendo oportuno traer a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 991 de fecha 27-06-08. Causa 07-0763, Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en donde entre otras cosas señala:

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal regula la denominada “fase preparatoria” o de investigación, cuyo objetivo –tal y como lo establece el artículo 280 del referido código- es el de la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundamental la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta labor de investigación, que a decir de Binder “es una actividad eminentemente creativa.; se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”, (Binder, Alberto: “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. p. 236) corresponde dentro del proceso penal venezolano al Fiscal del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad de la acción penal.

Así las cosas, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 283. “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

De igual forma el artículo 300 ejúsdem contempla:

Artículo 300. “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.

De acuerdo con las normas citadas, se constata que nuestro ordenamiento adjetivo penal establece dentro de las distintas formas de dar inicio a la fase de investigación penal dentro del procedimiento ordinario y en los delitos de acción pública, la denuncia, tras la cual el Ministerio Público dará comienzo, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados

.

De lo anterior se colige, que conforme a la Ley el sujeto procesal por excelencia autorizado para practicar diligencia de investigación es el Ministerio Público como Titular del Ejercicio de la Acción Penal, las cuales servirán de sustento para fundar la acusación penal, lo que no impide que el imputado, en ejercicio del derecho consagrado en el ordinal 5 del artículo 125 en relación con el artículo 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pueda solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, quien deberá llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos ulteriores.-

En base a lo aquí indicado se concluye, que en modo alguno puede tenerse como válida actuaciones de investigación efectuada por el imputado de manera autónoma, y ante un órgano distinto del Ministerio Público como ocurrió en el presente caso, pues aceptar como válido lo supuestamente expuesto por las ciudadanas M.F.D.V.R.S. y DAYLENIS M.O., ante la Unidad de Defensa Pública de Responsabilidad Penal Sección Adolescente del Estado Vargas, constituye un vicio que va en detrimento de la sana administración de justicia. Y por otro lado es oportuno acotar en cuanto a la omisión en que presuntamente incurrió el Ministerio Público, al no practicar las diligencias solicitadas, el momento procesal para que esta situación pueda ser alegada y ventilada es durante el desarrollo del acto de la audiencia preliminar, por lo tanto al haberse verificado que el Juez de Instancia, al sustentar su decisión en tales argumentos, subvirtió el orden procesal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR LA DECISION emitida en fecha 20 de Noviembre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial penal del Estado Vargas, mediante la cual en atención al artículo 264 del Código Orgánico Procesal, le impuso al ciudadano HENDEMBERS A.R.F., titular de la cédula de identidad Nº V 14.769.335 , las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad contenidas en los ordinales 3,6, y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los articulo 250 251, y 252 del Código Adjetivo Penal, ordenándose la reclusión del referido ciudadano en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I, y en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÙBLICO.-Y ASI SE DECIDE.-

ADVERTENCIA

Evidenciado como ha sido que el criterio sustentado por el abogado J.E.D.R., en su carácter de Juez Cuarto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el presente caso, desdice el principio de Iura Novit Curia, se le exige que en lo sucesivo sea más cuidadoso en el trámite y resolución de las solicitudes que le sean formuladas, pues tiene la obligación como Juez de la República de ofrecer a todas las personas tutela judicial efectiva en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad a las que se refieren los artículos 25 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .-

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela REVOCA LA DECISION emitida en fecha 20 de Noviembre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial penal del Estado Vargas, mediante la cual en atención al artículo 264 del Código Orgánico Procesal, le impuso al ciudadano HENDEMBERS A.R.F., titular de la cédula de identidad Nº V 14.769.335, la Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a la Privación Judicial contenida en los ordinales 3, 6, y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los articulo 250 y 251 del Código Adjetivo Penal, ordenándose la reclusión del referido ciudadano en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I y en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÙBLICO.

Publíquese, regístrese, déjese copia, llíbrese la correspondiente ORDEN DE ENCARCELACION y remítase el presente cuaderno de incidencias en su oportunidad legal. Cúmplase.-.

LA JUEZ PRESIDENTE,

M.D.A.S.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.E.S.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

Causa Nº WP01-R-2009-000024

MA/NS/RC/greisy.-