Decisión nº WP01-R-2008-000367 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 8 de diciembre de 2008

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado HENDEMBERS A.R.F., de nacionalidad Venezolana, natural de La Guaira, nacido en fecha 05-07-1981, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, titular de la cédula de identidad N° E-14.769.335, hijo de A.R. (v) y de E.F. (v), residenciado en: La Cabrería, más arriba de la escuela “Sergio María Recaño”, casa s/n, de color amarillo, subida los Barrosos, La Guaira, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.J.G. en su carácter de Defensor Privado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de Octubre de 2008, mediante la cual le Decretó al mencionado imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

A los fines de resolver el recurso, esta Alzada previamente observa:

Alegó la Defensa del imputado de autos en su escrito de apelación, que:

Se desprende en razón de lo establecido en el artículo 447 ordinal (sic) 4º del Código Orgánico Procesal Penal apelamos de la decisión dictada en fecha 06 de octubre del presente año …Se desprende de acta de entrevista tomada a la presunta víctima ….. quien manifestó que el hoy imputado de nombre HENDEMBERS A.R.F. en compañía de tres sujetos la obligo bajo amenaza de muerte a practicar relaciones sexuales sin su consentimiento; ahora bien este hecho denunciado no se encuentra corroborado en este momento procesal con la declaración de ningún testigo, ya que si bien es cierto, que en el acta de investigación penal que cursa a los folios 19 y 20 de la presente incidencia, se asentó que la prenombrada ciudadana presentó "... mucosa anal lacerada profunda con sangramientos activos. Equimosis perianal, desfloración vaginal antigua... "; no es menos cierto que el hoy imputado manifestó que había mantenido relaciones sexuales consentidas con la presunta víctima; siendo ello así, sólo tenemos como elemento de convicción en contra del ciudadano HENDEMBERS A.R.F. el dicho de la ciudadana M Y B C, el cual resulta insuficiente para satisfacer el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es solicitarle a esta Corte de Apelaciones se sirvan REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de L.d.i. y en consecuencia se ordene su inmediata libertad plena y sin restricciones… En el supuesto de que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el anterior planteamiento solicitamos la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que igualmente satisfaga las resultas de este proceso…Como ustedes bien saben toda Medida Privativa de Libertad tiene como fin único prevenir que el imputado, dadas las circunstancias del caso particular, se fugue, obstaculice la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación o destruya u oculte elementos de convicción; si estos supuestos no están dados sería ilógico mantener privado de libertad a una persona…La imputación fiscal originada por la aplicación de un proceso penal es un concepto distinto y separado de la medida preventiva privativa de libertad, en el sentido de que aquella (La Imputación Fiscal) no comporta necesariamente la segunda, ya que si no hay riesgo de que el aprehendido o detenido se fugue y/o obstaculice la búsqueda de la verdad, no es posible mantenerlo privado de libertad…La medida de privación preventiva de libertad solamente es procedente cuando están dados los puntos que determinan que hay peligro de fuga y/o de obstaculización para averiguar la verdad. La hermenéutica jurídica de las normas que restrinjan la l.d.i. deben ser analizadas circunscribiéndose y limitándose a lo estrictamente contenido en la intención y propósito del legislador inspirado en la afirmación de libertad. Solo cuando la Ley lo ordene podrá precederse a la aplicación de una medida de coerción… Si bien los Jueces son soberanos en la apreciación de los hechos que determinen peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esa soberanía es jurisdiccional razón por la cual debe estrictamente someterse a las disposiciones legales relativas a la existencia de tales peligros, todo para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en su decisión, tal apreciación o presunción debe basarse en elementos reales, en elementos verosímiles que den soporte y firmeza a la convicción del juzgador de presumir esta condicionante de la medida privativa de libertad, es decir, el peligro de fuga. En el caso bajo examen, y ateniéndonos a lo establecido en los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…Un juez no puede decretar las medidas supra aludidas, particularmente la privativa de la libertad, con ausencia de los requisitos citados, fundamentándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de proceder así su actuar se desborda del cause constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos…La concepción de un Estado de Justicia en las sociedades modernas atiende al principio que tiene el Estado de garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el principio de tutela judicial efectiva…Siendo Venezuela un Estado que protege los derechos humanos, porque así ha sido establecido en la Carta Magna, la misma define su tendencia a favor de estos derechos como punto de partida de la gestión del Estado y de la necesidad de que el Estado los garantice…En Nuestra Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y en los Pactos y tratados sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por Venezuela no hay lugar a dudas para afligir el derecho protegido como lo es el Juzgamiento en Libertad y esa directriz es la que ha de seguir siempre el órgano jurisdiccional, una persona detenida puede recuperar su libertad, al momento de desaparecer las circunstancias especiales que acusaban la privación y a las cuales ya hicimos referencia…La sustitución de la detención preventiva por medidas cautelares menos gravosas goza de plena legitimidad constitucional, cada vez que ellas se impongan confirman la supremacía del derecho constitucional al juzgamiento en libertad, habida cuenta ciudadana Juez de que la propia Carta Magna, el Código Orgánico Procesal Penal y el Pacto de San José sobre Derechos Humanos reconocen que las personas tienen derecho a ser Juzgadas en Libertad sin importar cual sea el presunto delito investigado… Ciudadanos Magistrados detrás de cada expediente no tiene porque existir un desalmado enemigo de la Humanidad, la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad debe privar ante cualquier errado criterio judicial de negar medidas cautelares…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados y a.y.e.f. de los artículos 2, 7, 19, 21 ordinal (sic) 1, 23, 44 ordinal (sic) 1, 49, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 7 ordinal 5 y 8 ordinal 1 del Pacto de San José, suscrito y ratificado por Venezuela, aunados a los artículos 1, 4, 8, 9, 243, 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal; ratifico la solicitud de que le sea concedido a mi defendido una medida cautelar menos gravosa y que igualmente satisfaga las resultas de este proceso…

(Folios 37 al 48 de la incidencia).

Alegó el Ministerio Público en su escrito de contestación, que:

…Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la Defensa, se desprende que se fundamenta en su inconformidad con la decisión dictada por este honorable Tribunal en fecha 06-10-08, en la cual le es decretada la Medida Privativa de Libertad en contra de su patrocinado, el ciudadano HENDEMBERS A.R.F., identificado a las actas, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien, del análisis de dicho escrito de Apelación, resaltan una serie de alegatos que pretenden indicar la presunta inocencia del hoy imputado, indicando una cantidad de hechos y circunstancias que no solo no están probadas en autos, sino por el contrario se encuentran totalmente alejadas de la realidad; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse en el desarrollo del juicio oral, en su oportunidad de Ley y que servirán e ilustrarán en su oportunidad procesal al ciudadano Juez de Juicio al momento de fundamentar su sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado con vista a las pruebas ofrecidas, evacuadas y valoradas conforme a la Ley… En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público, que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso haciendo énfasis y transcribiendo una serie de opiniones de doctrinarios sobre la materia, así como también alega que la medida privativa de libertad dictada a su representado no es proporcional a los hechos y que para su aplicación deben existir suficientes y concurrentes elementos de convicción como para considerar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible… Sobre este particular debo acotar que en el caso en estudio se han recabado datos que hacen presumir fundadamente que el imputado HENDEMBERS A.R.F., es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por el honorable Juzgador de Control en su debida oportunidad procesal… Por lo cual estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva…la decisión que decreta la Medida Privativa de L.d.I. HENDEMBERS A.R.F., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues las actuaciones cursantes en autos indican que ciertamente se ha cometido uno de los Delitos contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. precalificado jurídicamente en la audiencia oral para oír al imputado ante este Tribunal en fecha 06-10-08, como VIOLENCIA SEXUAL y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y el artículo 470 del Código Penal en agravio de la adolescente …, señalándose además serios y fundados elementos de convicción que incriminan al ciudadano HENDEMBERS A.R.F., como autor de los hechos investigados…Igualmente considera esta Fiscalía que las actuaciones practicadas conducen afirmar que en lo que se refiere a los presupuestos para que se pueda decretar la Privación Preventiva de Libertad, es preciso que concurra como es el caso que hoy nos ocupa el fumus boni iurís (requisitos sustantivos) que vienen representados por la constancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsable al Imputado, como posible participe del hecho investigado, requisito este desarrollado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Asimismo considera este Despacho, que además del requisito sustantivo, se requiere como otro requisito procesal para que se decrete la privación preventiva que concurra un autentico perículum in mora, es decir, cuando solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiera imponerse. Los únicos fines legítimos que se requieren con decretar dicha Privación Preventiva, son lo de evitar la fuga o evasión del Imputado, tomando en cuenta las consideraciones expuestas… Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del hoy imputado HENDEMBERS A.R.F., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, por cuanto las resultas de las actuaciones que cursan en autos indican que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible de acción pública la cual no se encuentra evidentemente prescrita, serios y fundados elementos de convicción en contra del imputado, sumado ello a la posible pena corporal a imponerle, la magnitud del daño causado y la posibilidad de que el imputado interfiera e influya en los testigos y victimas siendo ello suficiente para que el Ministerio Público solicitara como en efecto lo hizo en audiencia oral la medida de privación preventiva de libertad en contra de dicho ciudadano… En base a los argumentos de hecho y de Derecho anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (sic), DECLARE SIN LUGAR, el recurso de Apelación presentado por la defensa del imputado HENDEMBERS A.R.F., por ser infundado y carente de toda fundamentación jurídica, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Estado Vargas en fecha 06-10-08, donde le decreta a la misma (sic) la Medida Privativa de Libertad basado en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 55 al 63 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folio 26 al 31 de las actuaciones que conforman el Cuaderno de Incidencia, cursa decisión emitida en fecha 06 de Octubre de 2008, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír al imputado de autos, en la cual se decide de la siguiente manera:

…Se decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano HENDEMBERS A.R.F., por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en párrafo cuarto y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal…

(Folios 26 al 31 de la incidencia)

Consideraciones para decidir:

Del escrito de apelación interpuesto queda establecido que la defensa sustenta su argumento de impugnación, aseverando que en el presente caso no existen suficientes elementos para configurar el numeral 2do del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto solo existe el dicho de la víctima, que indica que su defendido HENDEMBERS A.R.F., en compañía de tres sujetos la obligo bajo amenaza de muerte a practicar relaciones sexuales, hecho este que se contrapone a lo señalado por el ciudadano hoy imputado quien afirma, que tales relaciones sexuales fueron de mutuo acuerdo, por lo que solicita la revocatoria de la Medida Privativa de l.D., o en su defecto se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al precitado ciudadano.-

En base a este argumento, este Tribunal Colegiado estima necesario dejar sentado que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de l.d.i., siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se concluye, como lo afirma la doctrina que esta medida excepcional, procede solo cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y lo que se concretan en elementos indiciarios razonables, basados en hechos o informaciones adecuadas, que dan convicción de que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.-

Asimismo, es oportuno aclarar que la privación judicial preventiva de libertad, solo procede por delitos de cierta gravedad y no por faltas o delitos menores salvo que el imputado no haya tenido buena conducta pre delictual, en razón a la referencia a la pena que formula el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Establecido lo anterior, pasamos de seguidas a resolver la pretensión impugnatoria, que efectúa el Abogado J.J.G. en su carácter de Defensor Privado del imputado HENDEMBERS A.R.F., y en razón de ello, se verifica en las actas que conforman el presente cuaderno de incidencia, que el hecho imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado a quo, fue calificado provisionalmente bajo la figura de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. asi como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose igualmente que rielan en autos los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta de Denuncia Común emanada del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, de fecha 04 de Octubre de 2008, rendida ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas en la cual se deja constancia de: “…Siendo las 11:55 horas de la noche, comparece ante este Despacho…adolescente de 17 años de edad, (cuya identidad se omite conforme al parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)…Resulta que el día de hoy como a las 05:40 horas de la tarde me fui a casa de una amiga de nombre Z…, en la Guaira, Sector la Cabrería, Parte Alta, con el fin de ir a una fiesta, luego como 07:00 horas de la noche me acosté a dormir en el cuarto de la mama de mi amiga y ella se quedo con mi teléfono mandando mensaje a su novio de nombre J.J., luego al poco tiempo me quede dormida, como a las 07:30 horas de la noche, ella me levanto y me dijo para conocer a su novio J.J., yo le dije que no pero ella insistía, por lo que salí de la casa y afuera estaba dos muchachos cada uno en una moto, Z… me dijo para ir para la parte alta con su novio y el amigo, pero yo le decía que no pero ellos le decían a Z… que me convencieran para subir, por lo que ella hablo conmigo y acepte a subir porque no me quería quedar sola, yo me monte en una moto color blanca con Y…y mi amiga Z… se monto en una moto color roja, que era de su novio y nos llevaron por un camino de tierra, por una montaña, al rato llegamos a una casita color azul, donde estaban tres muchachos de nombre Enderber apodado el Llanero, W… apodado El Morocho y …, yo le dije a Z… para irnos pero ella me dijo "quédate quieta" yo me puse muy nerviosa, de pronto El Llanero saco una escopeta y los demás sacaron varias pistolas y empezaron a echar tiros, luego Y…, El Llanero y el Morocho, me agarraron, pero J.J. les dijo que me soltaran y Llanero lo apunto con la Escopeta y le grito "Te Salvas porque eres mi hermanos (sic) si no te mato" y me metieron dentro de un cuarto y empezaron abusar de mi sexualmente por la vagina y el ano, luego me ponían sus penes en la boca y me grababan con un teléfono celular y me decían que me dijeran (sic) "Soy la R.d.A. con Pollo", luego cuando terminaron y me dijo que me fuera a donde estaba Z…, después nos gritaban si decíamos algo nos iban a matar, luego J.J. nos monto en su moto y nos bajo para la casa de mi amiga. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA ADOLESCENTE DE LA SIGUIENTE MANERA… PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha donde sucedieron los hechos? CONTESTO: “Eso ocurrió en el sector la cabrería, parte alta, en un (sic) una casa que esta por la montaña, como a las 08:00 horas de la noche del día de hoy 04-10-08 SEGUNDA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se haya percatado de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Si Z…, su novio J.J. y un muchachito de nombre G…". TERCERA: ¿Diga usted, donde puedes ser ubicados las personas antes mencionadas? CONTESTO: "Z… está en esta Oficina, pero los demás no sé, por medio de mi amiga". CUARTA: ¿Diga usted, anteriormente le ha ocurrido un hecho similar? CONTESTO: "No, es la primera vez". QUINTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de los sujetos autores del hecho? CONTESTO: "EL LLANERO es m.b., cabello bajito, negro, delgado, como de 30 años, tenía pelos en el pecho, como de 1,62 centímetros de estatura, Y… es morenito, cabello liso, bajito, corte graficado, delgado, como de 19 años, como de 1,70 centímetros de estatura EL MOROCHO es moreno, cabello bajito color negro, delgado, como de 19 años de edad, de estatura regular". SEXTA: ¿Diga usted, donde pueden ser ubicados los sujetos antes descrito? CONTESTO: "Solo sé que es en la Cabrería, Parte Alta, por un camino de tierra pero mi amiga Z…, sabe llegar". SÉPTIMA: Diga usted, de volver a ver a los sujetos lo reconocería? CONTESTO: "Si". OCTAVA: Diga usted, tiene conocimiento si los sujetos en cuestión llegaron a eyacular en el momento del acto sexual?. CONTESTO: "Si". NOVENA: Diga usted, anteriormente a tenido relaciones sexuales? CONTESTO: "Si, con mi ex novio". DECIMA: Diga usted, donde se encuentra la ropa intima que tenia puesta para el momento del hecho? CONTESTO: La tengo puesta la cual deseo consignar (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DE LA DENUNCIANTE LOS (SIC) ANTES (SIC) EXPUESTA). DECIMA PRIMERA ¿Diga usted, las características de las armas de fuego que portaban los sujetos? CONTESTO: Era una Escopeta grande color plateada con marrón y las demás armas eran pistolas grandes…”(Folios 01 al 02 de la incidencia).

2. -Acta de entrevista realizada al Adolescente de sexo masculino de 17 años de edad, (cuya identidad se omite conforme al parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de fecha 05 de Octubre de 2008, rendida ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas en la cual manifestó: “…Resulta ser que el día de ayer Sábado 04-10-08, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, se presentaron en la residencia el Campo, parte alta de la Cabrería, dos motos cada una en pareja, en la moto roja marca Baja, A… y J.J. y en la moto blanca modelo Bera, venían una jovencita y J…, cuando escucho una bulla, al asomarme escucho al LLANERO, gritando "Judas", también estaba MOROCHO y AGAYITO, cuando de repente Jerson agarra a la muchacha que subió con él y la introduce en un cuarto y la obliga a desvestirse, y comienza a violarla, en lo que termina abre la puerta y es cuando entran LLANERO, MOROCHO y AGAYITO, quienes proceden a abusar también de la menor, primero empezó el LLANERO, quien la puso a que le mamara el pene, hasta que eyaculó dentro de su Boca, luego le introdujo su pene por detrás y después por la vagina, luego vino AGAYITO y la violó solamente por la vagina, por último vino MOROCHO y se lo introdujo por detrás nada más, a la otra muchacha de nombre A…, no le hicieron nada porque J.J. era su novio, hubo un momento que J.J., iba a defender a la muchacha que violaron y su hermano el LLANERO lo apuntó con una escopeta y le dijo no te mato porque eres mi hermano, luego de la discusión J.J. se va con A…, en la moto y la otra muchacha con Jerson, ya cansados nos acostamos a dormir… SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGARE LA SIGUIENTE MANERA AL ENTREVISTADO. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos? CONTESTO: "Eso ocurrió en la hacienda el Campo, parte alta de la Cabrería, el día de ayer 04-10-08, a las 08:00 horas de la noche" SEGUNDA: Diga usted, que personas se encontraban en el momento cuando ocurrieron los hechos? CONTESTO: "EL LLANERO, JERSON, AGAYITO, el MOROCHO, J.J., A…, la menor y mi persona" TERCERA: Diga usted, en el momento cuando El JERSON, EL LLANERO, EL MOROCHO Y AGAYITO, estaban violando a la víctima en cuestión, esta le suplicaba que no la perjudicaran? CONTESTO: "Si en varias oportunidades" CUARTA: ¿Diga usted, llegó su persona a abusar sexualmente de la adolescente en cuestión? CONTESTO: "No" QUINTA: ¿Diga usted, motivo por el cual se encontraba su persona en ese lugar para el momento de los hechos? CONTESTO: "Bueno me encontraba sembrando hortalizas" SEXTA: ¿Diga usted, donde pueden ser ubicados los sujetos EL LLANERO, JERSON, AGAYITO y el MOROCHO? CONTESTO: "Dos están aquí en el Despacho y los otros dos desconozco” SÉPTIMA: ¿Diga usted, las características físicas de los sujetos antes mencionados? CONTESTO: "Bueno EL LLANERO es de tez blanca, cabello rapado, estatura 1,65, contextura fuerte, el MOROCHO es de contextura delgada, piel m.c., ESTATURA 1,60, el JERSON es de contextura delgada, color de piel morena, estatura 1,79 y AGAYITO es de piel blanca, contextura delgada, de estatura 1,70…”(Folio 05 de la incidencia).

3. -Acta de Entrevista de la Adolescente de sexo femenino, de 13 años de edad, cuya identidad se omite conforme al parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 05 de Octubre de 2008, rendida ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en la cual manifestó: “…Resulta ser que el de ayer Sábado 04-10-08, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche, me encontraba en mi residencia en compañía de mi amiga M…, cuando se presenta mi novio de nombre J.J., y me manifiesta que quiere ir para el sector campo conmigo, en eso voy y le manifiesto M… que me acompañara, ella no que ir, pero yo le insistí, hasta que accedió, cuando salimos a la calle, estaba mi novio J.J. Y JERSON, yo me subo en la moto de JUAN y M… en la de JERSON, en momentos cuando llegamos a ese sector montaña arriba, ingresamos a la casa, nos metimos los cuatro en un cuarto, en eso a M… le da un ataque por que se quería ir, yo la agarre por la mano y íbamos a bajar caminando las dos solas, y cuando salimos de la casa nos encontramos al LLANERO y al MOROCHO amenazándonos con la escopeta, y nos obligan a entrar, sabes que si las dos no dan cuchara, de aquí no van a salir viva, entonces JERSON, LLANERO, MOROCHO y AGAYITO, se quedan dentro del cuarto y le hacen lo que se sabe, asimismo M… me manifestó que JERSON la gravó (sic) y le tomo fotos y le decía "Quien es la arroz con pollo", a mi no me hicieron nada por J.J. me defendió, es cuando su (sic) el LLANERO lo apunta con la escopeta y le dice no te mato porque eres mi hermano, luego me apunto a mí y me estaba obligando a entrar a el cuarto y yo no entre, saliendo luego los cuatro en ambas motos hacia la parte baja de la Cabrería… SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA DE LA SIGUIENTE MANERA AL ENTREVISTADO. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos? CONTESTO: "Eso ocurrió en la hacienda el Campo, parte alta de la Cabrería, el día de ayer 04-10-08, a las 08:00 horas de la noche" SEGUNDA: Diga usted, que personas se encontraban en el momento cuando ocurrieron los hechos? CONTESTO: "EL LLANERO, JERSON, el MOROCHO, J.J., G,M… un señor que no sé quién es y mi persona" TERCERA: Diga usted, en el momento cuando El JERSON, EL LLANERO, EL MOROCHO y el otro ciudadano, estaban violando a la víctima, esta le suplicaba que no quería? CONTESTO: "Si, en varias oportunidades" CUARTA: ¿Diga usted, su persona fue abusada sexualmente? CONTESTO: "No" QUINTA: ¿Diga usted, motivo por el cual se trasladó a ese lugar donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: "Por que me lo pidió mi novio" SEXTA: ¿Diga usted, donde pueden ser ubicados los sujetos EL LLANERO, JERSON, G…, el MOROCHO y el otro ciudadano? CONTESTO: "Tres están aquí en el Despacho y los otros desconozco " SÉPTIMA: ¿Diga usted, las características físicas de los sujetos antes mencionados? CONTESTO: "Bueno EL LLANERO es de tez blanca, cabello rapado, estatura 1,65, contextura fuerte, el MOROCHO es de contextura delgada, piel m.c., estatura 1,60, el JERSON es de contextura delgada, color de piel morena, estatura 1,79, G…, es de estatura bajita 1.60, color de piel trigueña, de contextura regular y el otro ciudadano es de piel blanca, contextura estatura 1,70…” (Folio 06 de la incidencia).

4. -Acta de Investigación emanada de la Sub-Delegación La Guaira, de fecha 05 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia de: “…Siendo las 08:10 horas de la mañana, comparece por ante este Despacho el funcionario: DICKSON CÉSPEDES…Encontrándome en la sede de esta y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas bajo la nomenclatura H-699.091, instruida por esta Sub-Delegación por la comisión de unos de los delitos contra las Buenas Costumbre y el Buen Orden de la Familia (Violación)… me traslade en compañía de los funcionarios: Detectives: F.D.G., R.L. y A.I. y de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, testigo presencial de la presente causa, hacía el Sector la Cabrería Parte alta, con el fin de realizar la inspección técnica e identificar a los presuntos responsable del hecho que nos ocupa, una vez en la dirección antes mencionada, la adolescente no condujo a una zona montañosa, como a 10 kilómetros aproximadamente alejados del sector, donde pudimos observar una vivienda con un portón elaborado en metal, de color azul, indicándonos la referida joven que dentro de la misma fue donde ocurrieron los hechos, por lo que procedimos a entrar, una vez en el interior de la residencia, plenamente identificados como funcionarios activo de este Cuerpo de Investigaciones, pudimos observar dos (02) vehículos, tipo moto, una marca Senke, color azul placas ACX-029 y la otras marca New Jaguar, color blanco, Placas DBS-297, las cuales se encontraban aparcadas, luego procedimos a revisar las habitaciones del referido inmueble, logrando avistar en la primera habitación a tres sujetos, los mismos quedaron identificados como: Hendelber A.R.F., apodado el Llanero… W.R.R.P. Apodado el Morocho…Los cuales aparecen mencionado en la presente causa como los presuntos autores materiales, por lo que procedí a detenerlos y leerles sus derechos contemplados en los Artículos 125° del Código Orgánico Procesal Penal y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el tercero de nombre …, quien nos manifestó estar presente cuando los sujetos detenido, otro de nombre Yerson y Gallito, abusaron sexualmente de una muchacha; No obstante se localizo en la referida habitación un Arma de Fuego, Tipo Escopeta, sin marca, modelo ni calibre visible, color plata con su culata elaborada en madera, color marrón, serial de orden 7649, la cual se fijo fotográficamente y colecto, posteriormente nos trasladamos hacía la sede de este despacho en compañía de las personas detenidas, los vehículos y los testigos presenciales a fin de tomarle entrevista, No obstante se le efectuó llamada telefónica a la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Vargas quien ordenó que el imputado HENDELBER A.R.F. y las actuaciones fuesen presentados el día de mañana ante el Circuito Judicial del Estado Vargas.- Así mismo se le efectuó llamada al Fiscal Séptimo del Estado Vargas, quien informó que el adolescente detenido sea presentado el día de mañana en el referido Circuito Judicial…”(Folio 07 de la incidencia).

5. -Acta de Inspección Técnica Nº 1582 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 05 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia de: “…Siendo las 02:00 horas de la mañana, se constituyó una comisión de este Cuerpo Policial, integrada por los funcionarios: R.L., F.D.G. y DICKSON CÉSPEDES, adscritos a este Despacho en la siguiente dirección: Barrio La Cabrería, Sector Ciudad Amarilla, Parte Alta, Casa sin número, Parroquia La Guaira, Estado Vargas…Tratase de un sitio de suceso cerrado, correspondiente a una vivienda del tipo rural, ubicada en la dirección arriba mencionada, cercada por una larga alambrada de metal y protegida por un portón elaborado en metal, sin señales de violencia, cabe señalar que al trasponer el mismo se observa un conuco conformado por suelo natural (tierra) y abundante vegetación propia de la zona; seguidamente al adentrarnos por la referida parcela se logra observar la vivienda propiamente dicha, en la que se percibe temperatura ambiental fresca y luz artificial de escasa intensidad, edificada por pisos de cemento pulimentado, paredes de madera y techo de madera, lográndose observa (sic) primeramente un cobertizo y en el interior de este se visualizan: un vehículo automotor, clase. Moto, marca: Senke, color: azul, placa: ACX 029; un vehículo automotor, clase: moto, marca: New Jaguar, color Blanco, placa DBS 297, sillas de mimbre, una banqueta con enseres sobre esta una consola con aparatos electrodomésticos sobre la misma y un catre con su respectivo colchón, desprovisto de sábana, todo esto en aparente orden y sin señales de Seguidamente se logran observar dos puertas batientes elaboradas en madera, la primera de estas, conduce a una sala cocina, constituida por: Una cocina a gas, una mesa con utensilios de cocina sobre esta una cesta con hortalizas, una alacena con escasos víveres en su interior y un lavaplatos empotrable; todo esto en aparente orden. Seguidamente contigua a esta sala, se contemplan dos habitaciones dormitorios, constituidas por escaparates con prendas de vestir en su interior, mesas con artículos personales y camas individuales desprovistas de sábanas, cabe señalar que en una de estas habitaciones, específicamente debajo de uno de sus colchones, se visualiza sobre su jergón un (01) arma de fuego tipo: Escopeta de doble cañón de aspecto plateado actualmente, con guardamano y culata elaboradas en madera de color marrón, cabe señalar que la misma al ser retirada de su posición original, se pudo constatar que no presenta marca, modelo y calibre visibles, serial: 7649, provista de un correaje de sujeción. Acto seguido y continuando con la presente inspección técnica, se colecta como evidencia de interés criminalístico: Una escopeta desprovista de cartuchos y/o conchas en sus recámaras, dicho elemento será enviado al área técnica correspondiente para sus respectivos análisis…” (Folio 10 de la incidencia).

6. - Acta de Inspección Técnica Nº 1583 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 05 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia de: “…Siendo las 07:00 horas de la mañana, se constituyó una comisión -de este Cuerpo Policial, integrada por el funcionario: F.D.G., adscrito a este Despacho en la siguiente dirección: Estacionamiento Interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, Sector El Cardonal, Parroquia La Guaira, Estado Vargas… En el precitado lugar se halla aparcado un (01) vehículo automotor, clase: Moto, uso: Particular, tipo: Paseo, marca: Senke, modelo: CG 150, color: Azul, placa: ACX 029, serial carrocería: LGVSKP1087Z214391; seguidamente se procede a inspeccionar su PARTE EXTERNA: Observándose su carrocería y pintura en regular estado de conservación, y mal estado de mantenimiento (con adherencias de polvo), de igual manera se aprecia la carencia de sus espejos retrovisores, asiento confeccionado en fibras naturales teñidas de color negro y en su parte anterior un guardafango, no original de la empresa fabricante; cabe destacar que su neumático posterior, carece parcialmente de aire…”(Folio 11 de la incidencia)

7. - Acta de Inspección Técnica Nº 1584 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 05 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia de: “…Siendo las 07:30 horas de la mañana, se constituyó una comisión de este Cuerpo Policial, integrada por el funcionario: F.D.G.', adscrito a este Despacho en la siguiente dirección: Estacionamiento Interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, Sector El Cardonal, Parroquia La Guaira, Estado Vargas… En el precitado lugar se halla aparcado un (01) vehículo automotor, clase: Moto, uso: Particular, tipo: Paseo, marca: New Jaguar, modelo: Único 200, color: Blanco, placa: DBS 297, serial carrocería: LDXPCML0271A01581; seguidamente se procede a inspeccionar su PARTE EXTERNA: Observándose su carrocería y pintura en regular estado de conservación y mal estado de mantenimiento (con adherencias de polvo), de igual manera se aprecia la carencia de sus espejos retrovisores, asiento confeccionado en fibras naturales teñidas de color negro y blanco…”(Folio 12 de la incidencia).

8. -Acta de Investigación Penal, de fecha 05 de octubre de 2008, en la cual se deja constancia de: “…Detective: R.L.… Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número H-699.091, instruidas por uno de los Delitos Contra las Buenas Costumbres (Violación) efectué llamada telefónica hacia la División Nacional de Información Policial, con la finalidad de verificar por ante el SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN POLICIAL (SIIPOL), los posibles registros policiales y solicitudes que pudiese presentar el ciudadano: HENDELBER A.R.F., de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 14.769.335, los vehículos tipo motos, maraca Senke, placas ACX-029, otra de marca Jaguar, placas DBS-297 y un arma de fuego tipo escopeta, serial de orden 7649, sostuve entrevista con la funcionario EUR1S CALDERA, a quien luego de manifestarle el motivo de mi llamada, y luego de una breve espera me informó que el ciudadano en referencia, no presenta registros policiales, ni solicitudes algunas, así como los vehículos tipo motos, no obstante el arma de fuego tipo escopeta, sin marca modelo ni calibre visible, serial de orden 7649, si se encuentra requerida por la Sub Delegación del Llanito, por el delito de Robo, según expediente número B-427.871, de fecha 07-12-1981…”(Folio 13 de la incidencia).

9. -Examen Medico legal emanado de la Sub-Delegación de la Guaira, de fecha 05-10-2008, practicada a la adolescente víctima, de 17 años y cuya cuya identidad se omite conforme al parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la cual se deja constancia de: “…Genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad…Himen anular de bordes festoneados con desgarros antiguos que llegan a la base, a las cinco y siete según esfera del reloj…Vulva enrojecida por fricción…Región anal: Mucosa anal lacerada profunda con sangramientos activos. Equimosis perianal…Conclusión: Desfloración antigua…Para genital equimosis perianal…extra genital lesión excoriada en antebrazos y rodillas…Estado General: Bueno…Tiempo de curación de ocho a nueve días aproximadamente salvo complicaciones e igual tiempo de privación de ocupaciones habituales, amerita cura local…” (Folios 16 de la incidencia).

10. - Examen Médico legal emanado de la Sub-Delegación de la Guaira, de fecha 05-10-2008, practicado a la adolescente …, de 13 años de edad, cuya identidad se omite conforme al parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la cual se deja constancia de: “…Genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad…Himen anular de bordes festoneados con desgarro completo que llega a la base, a las siete según esfera del reloj antigua...Región anal sin lesiones que describir…Conclusión: Desfloración antigua…Para genital sin lesiones que describir…Extra genital: lesiones excoriadas que sugieren estigmas ungueales a nivel de miembro superior, muslo izquierdo y pierna derecha…”(Folio 17 de la incidencia).

Establecido lo anterior, nos corresponde verificar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos legales que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para sustentar el Decreto de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano: HENDELBER A.R.F., por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron provisionalmente calificados.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado tomando en cuenta que los delitos imputados, exigen para su configuración supuestos legales y se tipifican en leyes diferentes, estimamos procedente para una mejor comprensión efectuar el análisis de los mismos de manera separada, y es así como tenemos que siendo el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., un delito considerado como delito de género, que ha sido ejecutado en perjuicio de una adolescente, considerada sujeto pasivo calificado en este tipo penal, se hace procedente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. C.Z.D.M., en el expediente Nº 06-0873, en la cual se establece a los fines de determinar los elementos que hagan presumir la participación del imputado en los delitos de género como el que nos ocupa, lo siguiente:

….Para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; …En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto,…cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia…

.-

En base a la trascripción precedente, considera oportuno esta Alzada recalcar que la representación del Ministerio Público a cargo del presente caso, en atención a su función como director del proceso, a través de los órganos de policía de investigación, procedió una vez recibida la denuncia, que interpuso la adolescente victima en el presente caso, a recabar a través de actos de investigación informaciones que aun cuando no constituyen en sí mismos prueba de cargos y por ello se descarta el valor probatorio del testado policial y de las declaraciones realizada durante la investigación, tenemos que los mismos deben ser evaluado como elementos de convicción, pues tienen como objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, evidenciándose que en el presente caso, se logró recabar con la urgencia del caso, los elementos que permitieron al tribunal de control establecer la comisión del ilícito penal imputado, y para ello tenemos.-

Como primer elemento de convicción, se tiene el resultado del examen médico forense; permitido en este tipo penal, tal como lo indica la decisión antes señalada, y en donde se evidencia que fue practicado a la adolescente víctima, de 17 años, al día siguiente de haberse perpetrado el hecho ilícito, es decir en fecha 05-10-2008, y en donde se deja constancia que la misma presentaba “…Genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad …Himen anular de bordes festoneados con desgarros antiguos que llegan a la base, a las cinco y siete según esfera del reloj…Vulva enrojecida por fricción…Región anal: Mucosa anal lacerada profunda con sangramientos activos. Equimosis perianal…Conclusión: Desfloración antigua…Para genital equimosis perianal…extra genital lesión excoriada en antebrazos y rodillas…”, resultado este que concatena perfectamente con el dicho de la victima adolescente, quien entre otras cosas manifestó “…al rato llegamos a una casita color azul, donde estaban tres muchachos de nombre Enderber apodado el Llanero, William apodado El Morocho y Gregory,…de pronto El Llanero saco una escopeta y los demás sacaron varias pistolas y empezaron a echar tiros, luego Yersón, El Llanero y el Morocho, me agarraron… y me metieron dentro de un cuarto y empezaron abusar de mi sexualmente por la vagina y el ano, luego me ponían sus penes en la boca y me grababan con un teléfono celular y me decían que me dijeran (sic) "Soy la R.d.A. con Pollo", luego cuando terminaron y me dijo que me fuera a donde estaba …, después nos gritaban si decíamos algo nos iban a matar, luego J.J. nos monto en su moto y nos bajo para la casa de mi amiga y a preguntas que le fueron formuladas contesto: SEGUNDA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se haya percatado de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Si Z, su novio J.J. y un muchachito de nombre G…".

Elementos de convicción estos, que se encuentran en p.a., con el dicho de las personas que según la victima se percataron de los hechos, quienes resultaron ser dos adolescentes, evidenciándose que Z… al ser entrevistada, manifestó que … salimos a la calle, estaba mi novio J.J. Y JERSON, yo me subo en la moto de JUAN y M… en la de JERSON, en momentos cuando llegamos a ese sector montaña arriba, ingresamos a la casa, nos metimos los cuatro en un cuarto, en eso a M… le da un ataque por que se quería ir, yo la agarre por la mano y íbamos a bajar caminando las dos solas, y cuando salimos de la casa nos encontramos al LLANERO y al MOROCHO amenazándonos con la escopeta, y nos obligan a entrar, sabes que si las dos no dan cuchara, de aquí no van a salir viva, entonces JERSON, LLANERO MOROCHO y AGAYITO, se quedan dentro del cuarto y le hacen lo que se sabe, asimismo IDENTIDAD OMITIDA me manifestó que JERSON la gravó y le tomo fotos y le decía "Quien es la arroz con pollo", a mi no me hicieron nada por J.J. me defendió, es cuando su (sic) el LLANERO lo apunta con la escopeta y le dice no te mato porque eres mi hermano, luego me apunto a mí y me estaba obligando a entrar a el cuarto y yo no entre, saliendo luego los cuatro en ambas motos hacia la parte baja de la Cabrería…” A preguntas formuladas PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos? CONTESTO: "Eso ocurrió en la hacienda el Campo, parte alta de la Cabrería, el día de ayer 04-10-08, a las 08:00 horas de la noche" SEGUNDA: Diga usted, que personas se encontraban en el momento cuando ocurrieron los hechos? CONTESTO: "EL LLANERO, JERSON, el MOROCHO, J.J., G…, M…, un señor que no sé quién es y mi persona.-

Mientras que el Adolescente de sexo masculino de 17 años de edad, (cuya identidad se omite conforme al parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente),, al ser entrevistado en torno a los hechos manifestó entre otras cosas que “ JERSON agarra a la muchacha que subió con él y la introduce en un cuarto y la obliga a desvestirse, y comienza a violarla, en lo que termina abre la puerta y es cuando entran LLANERO, MOROCHO y AGAYITO, quienes proceden a abusar también de la menor, primero empezó el LLANERO, quien la puso a que le mamara el pene, hasta que eyaculó dentro de su Boca, luego le introdujo su pene por detrás y después por la vagina, luego vino AGAYITO y la violó solamente por la vagina, por último vino MOROCHO y se lo introdujo por detrás nada más, a la otra muchacha de nombre AILIN, no le hicieron porque J.J. era su novio, hubo un momento que J.J. iba a defender a la muchacha que violaron…-

De lo anterior se constata que tanto de las actas de entrevistas realizadas a los adolescentes, como del resultado medico legal, quedó plenamente demostrado que la adolescente victima en el presente caso, fue constreñida a acceder a un contacto sexual no deseado, mediante el empleo de amenaza con un arma de fuego tipo escopeta, acto antijurídico que comprendió la penetración via vaginal, anal y oral, perpetrado por tres sujetos identificados por la victima y los testigos como Jersón, El Llanero y el Morocho; siendo que de las pesquisas efectuadas por los funcionarios policiales, se logró la captura del ciudadano apodado el llanero, quien responde al nombre de HENDEMBERS A.R.F., quien fue aprehendido en el sector denominado Barrio La Cabrería, Sector Ciudad Amarilla, Parte Alta, Casa sin número, Parroquia La Guaira, Estado Vargas, zona montañosa, en una vivienda con un portón elaborado en metal, de color azul, que fue señalada por la propia victima, como el lugar donde ocurrieron los hechos, y en donde funcionarios adscritos a la Subdelegación de la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalìsticas, lograron observar dos (02) vehículos, tipo moto, una marca Senke, color azul placas ACX-029 y la otra marca New Jaguar, color blanco, Placas DBS-297, las cuales se encontraban aparcadas, vehículos éstos donde se trasladaron tanto la victima como su amiga, en compañía de dos sujetos identificados como Jerson y J.J., respectivamente, al lugar donde fue perpetrado el delito investigado.-

En base a lo anterior, queda plenamente establecido que la razón no asiste a la defensa, por cuanto tal como se evidencio ut supra, en autos cursan suficientes elementos de convicción, que permiten estimar que el imputado HENDEMBERS A.R.F., es autor o participe en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., perpetrado en perjuicio de la adolescente de 17 años de edad, que aparece como denunciante en esta investigación, y cuya identidad se omite conforme al parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que dada la entidad del delito y la magnitud del daño causado, así como el hecho de que la víctima en el caso marras es un sujeto especial de protección constitucional, consideramos procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.J.G. en su carácter de Defensor Privado del precitado ciudadano, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de Octubre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó en contra del mencionado imputado, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los artículos 250, en concordancia con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en lo que respecta al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, que ha sido imputado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal A quo, en contra del ciudadano HENDEMBERS A.R.F., tenemos que cursa los siguientes elementos de convicción:

Acta de Investigación emanada de la Sub-Delegación La Guaira, de fecha 05 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia de: “…Siendo las 08:10 horas de la mañana, comparece por ante este Despacho el funcionario: DICKSON CÉSPEDES…Encontrándome en la sede de esta y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas bajo la nomenclatura H-699.091, instruida por esta Sub-Delegación por la comisión de unos de los delitos contra las Buenas Costumbre y el Buen Orden de la Familia (Violación)… me traslade en compañía de los funcionarios: Detectives: F.D.G., R.L. y A.I. y de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, testigo presencial del la presente causa, hacía el Sector la Cabrería Parte alta, con el fin de realizar la inspección técnica e identificar a los presuntos responsable del hecho que nos ocupa, una vez en la dirección antes mencionado, la adolescente no condujo a una zona montañosa, como a 10 kilómetros aproximadamente alejados del sector, donde pudimos observar una vivienda con un portón elaborado en metal, de color azul, indicándonos la referida joven que dentro de la misma fue donde ocurrieron los hechos, por lo que procedimos a entrar, una vez en el interior de la residencia…logrando avistar en la primera habitación a tres sujetos, los mismos quedaron identificados como: Hendelber A.R.F., apodado el Llanero… W.R.R.P. Apodado el Morocho… se localizo en la referida habitación un Arma de Fuego, Tipo Escopeta, sin marca, modelo ni calibre visible, color plata con su culata elaborada en madera, color marrón, serial de orden 7649, la cual se fijo fotográficamente y colecto, posteriormente nos trasladamos hacía la sede de este despacho en compañía de las personas detenidas, los vehículos y los testigos presénciales a fin de tomarle entrevista…”(Folio 07 de la incidencia).

Acta de Investigación Penal, de fecha 05 de octubre de 2008, en la cual se deja constancia de: “…Detective: R.L.… Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número H-699.091, instruidas por uno de los Delitos Contra las Buenas Costumbres (Violación) efectué llamada telefónica hacia la División Nacional de Información Policial, con la finalidad de verificar por ante el SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN POLICIAL (SIIPOL), los posibles registros policiales y solicitudes que pudiese presentar el ciudadano: HENDELBER A.R.F., de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 14.769.335… y un arma de fuego tipo escopeta, serial de orden 7649, sostuve entrevista con la funcionario EUR1S CALDERA, a quien luego de manifestarle el motivo de mi llamada, y luego de una breve espera me informó que … el arma de fuego tipo escopeta, sin marca modelo ni calibre visible, serial de orden 7649, si se encuentra requerida por la Sub Delegación del Llanito, por el delito de Robo, según expediente número B-427.871, de fecha 07-12-1981…”(Folio 13 de la incidencia).

En vista de las actos de investigación antes trascritos, quedó evidenciado que el arma de fuego, utilizada por el imputado HENDELBER A.R.F., para amedrentar a la víctima y a un ciudadano nombrado en actas como J.J., quien trato de intervenir para evitar el abuso sexual, que se cometió en perjuicio de la hoy denunciante, lo constituye “…el arma de fuego tipo escopeta, sin marca modelo ni calibre visible, serial de orden 7649, la cual se encuentra requerida por la Sub Delegación del Llanito, por el delito de Robo, según expediente número B-427.871, de fecha 07-12-1981…”, por lo que se deduce que la misma fue objeto material de un presunto delito de ROBO, acaecido en la fecha indicada.-

Ante lo explanado en dicha acta de investigación y al delito calificado y acogido provisionalmente como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, quienes aquí deciden, estimamos pertinente acotar que este ilícito penal es un delito accesorio, que supone necesariamente la previa consumación de un delito principal, lo cual constituye un presupuesto impretermitible para su configuración, y donde el aprovechador, no haya participado, ello debido a que la acción desplegada por éste último comprende dos formas de actuar por cuenta propia (adquirir, recibir o esconder dinero o cosas provenientes del delito), o como intermediario (entrometerse, en cualquier forma, para que se adquieran, reciban o escondan dinero o cosas), lo que viene a constituir el objeto material de tal ilícito penal; conducta esta considerado dolosa, pues supone en el agente la conciencia y la voluntad de ejecutar tales acciones, ya que el objeto jurídico de este tipo penal es impedir que ya agotado un delito, intervenga otra actividad delictuosa que se adhiere a la primera para asegurarle al culpable un provecho ilícito.-

Ahora bien, al encuadrar los hechos acaecidos en el presente caso, referidos al decomiso del arma de fuego tipo escopeta, bajo los supuestos legales que exige dicho tipo penal, quienes aquí decidimos acatando para ello el principio de legalidad y de IURI NOVI CURIA, observamos que los elementos de convicción cursantes en autos hasta este momento, no son suficientes para dar por demostrado la comisión del ilícito penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por cuanto solo existe una información policial donde se indica que dicha arma de fuego se encuentra requerida, por la Sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, ubicada en el Llanito, por el delito de Robo, según expediente B-427.871, de fecha 07-12-1981; sin embargo hasta este momento no se han establecido las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el delito referido y menos aún que el imputado tuvo parte o no en la comisión del delito principal o la forma como el ciudadano HENDELBER A.R.F. logró la detentación de la misma, en base a estas consideraciones lo procedente y ajustado es modificar esta calificación jurídica, por la de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; por cuanto de autos, surgen suficientes y fundados elementos de convicción que configuran su comisión y permiten estimar que el precitado imputado es autor o participe en la comisión del mismo, los cuales emergen de las actas de entrevistas arriba transcritas, tomadas a la victima y a los testigos adolescentes, donde quedó establecido que el precitado ciudadano portaba dicha arma de fuego y la utilizo para amenazar a los presentes y lograr la consumación del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., perpetrado en perjuicio de la adolescente de 17 años de edad considerada como sujeto pasivo en este tipo penal, y que funge como denunciante en esta investigación, siendo que a poco de haberse cometido este hecho, el arma de fuego fue localizada por los funcionarios policiales, en el interior del inmueble donde fue aprehendido el imputado de autos, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el abogado J.J.G., en su carácter de Defensor Privado del imputado arriba mencionado, y por ello se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Aquo, pero modificando la calificación jurídica provisional dada a los hechos. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.J.G. en su carácter de Defensor Privado del ciudadano HENDEMBERS A.R.F. y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de Octubre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó al mencionado imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los artículos 250, en concordancia con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., perpetrado en perjuicio de la adolescente de 17 años de edad, sujeto pasivo calificado, en este tipo penal, la cual funge como denunciante en esta investigación, y “cuya identidad se omite conforme al parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” y de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, modificándose de esta manera la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del referido texto legal, y que fue establecida en dicho fallo.-

Queda en estos términos resuelto el recurso de impugnación interpuesto en la presente causa.-

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese y remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.E.S.

LA SECRETARIA,

A.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.F.

Causa Nº WP01-R-2008-000367

RMG/NS/ELZ/greisy.-