Decisión nº D02-11 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 22 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 22 de febrero de 2008

197º y 149º

CAUSA Nº 3323-08

JUEZ PONENTE: Dra. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.D., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano HENDRY J.S.S., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) Accidental de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de diciembre de 2007, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo al ciudadano antes mencionado.

Presentado el recurso, el Juez de Ejecución, emplazó a la Fiscal Octogésimo del Ministerio Público con competencia en Ejecución de Sentencias, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió las actuaciones originales a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 31 de enero de 2008, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

La ciudadana C.D., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal en fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano HENDRY J.S.S., argumenta en su escrito lo siguiente:

“…En este orden de ideas, debo destacar que la motivación de la interposición del presente recurso radica en la inconformidad de mi defendido respecto a la decisión aludida, y es el caso que como Defensora Pública del referido penado debo garantizar el derecho a la defensa y demás garantías constitucionales, procurando el debido proceso, es así que a pesar de que mi defendido fue condenado al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, el cual entre su normativa, establece en su parágrafo único que, quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, considero se inobservaron leyes especiales y de rango constitucional. En este orden de ideas se hace necesario destacar que en relación a la reinserción social, dispone el artículo 1 de la Ley de Régimen Penitenciario lo siguiente: “corresponde al Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, la organización y el funcionamiento de los centros de cumplimiento de penas privativas de libertad y de los servicios que le son inherentes. El Tribunal de Ejecución velará por el correcto cumplimiento de régimen penitenciario”. Asimismo dispone el artículo 2 de la referida ley: “La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena…omissis…” Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272…Es por ello, que atendiendo a todo el fundamento legal expresado, y por demás reiterado de acuerdo a la Jurisprudencia de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…las normas legales no pueden ser interpretadas aisladamente sino siempre dentro del contexto de la materia a la cual se remiten, con preferencia al rango constitucional, más sin embargo, en el transcurso del tiempo, las leyes pueden ser reformadas o entendidas como inválidas por su contradicción con el ordenamiento constitucional y así podrían ser declaradas, máxime al haber sido contradictorio el Juez al dictar su decisión, cuando antepone una disposición legal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, pero previo análisis de los requisitos establecidos en el mismo texto legal, en su artículo 500, para la procedencia del beneficio de Destacamento de Trabajo. Como colorario de lo anteriormente expuesto, tenemos el análisis hecho por el Tribunal de la causa, en razón a los requisitos antes señalados, y en tal sentido, estableció que mi defendido tiene un pronóstico favorable, otorgado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario Nº 5 Maracaibo, Estado Zulia, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia; un buen récord conductual verificado por la Trabajadora Social y el Director de la Penitenciaria General de Venezuela; que no tiene antecedentes penales confirmado por la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia; obviamente no ha cometido ningún otro delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena, lo cual se subsume, a lo indicado por el Tribunal, en la decisión proferida en la audiencia de fecha 6-12-07, al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos a que se refiere el artículo 500 de la Ley de reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, por ello mi defendido considera meritorio la concesión de dicho beneficio y que su negativa produce un daño irreparable y violatorio del derecho a la defensa por haber sido inobservado normas legales y constitucionales. PETITORIO…sea DECLARADO CON LUGAR, procediendo en consecuencia a REVOCAR la decisión dictada en audiencia de fecha 6-12-07 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Ejecución…y en su lugar se ACUERDE SU L.I., concediendo el referido beneficio”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El ciudadano V.M., Fiscal Auxiliar Octogésimo con Competencia en Ejecución de Sentencias del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al recurso interpuesto y argumentó:

…OPINION FISCAL El penado SOTILLO S.H.J.…fue condenado en fecha 21-07-2006, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio…por la comisión del delito de Homicidio Calificado…en virtud que el referido penado ha completado el tiempo exigido por el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo cumple con los otros requisitos de no presentar antecedentes penales por otras sentencias, así cuenta con un informe con diagnóstico favorable es por lo que la Defensora Pública Penal Nº 24, Dra. C.D., solicitó al Juzgado 3º de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución, que se pronuncie en cuanto a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo) a favor de su representado en razón que el mismo cumple con todos los requisitos exigidos por el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en fecha 06-12-2007, el Juzgado 3º Accidental de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución, procedió a negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo), en razón que dicho penado fue condenado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º y este artículo contiene una limitante para que sea otorgado cualquier beneficio o Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, en el Parágrafo único del referido artículo…Vista la decisión de fecha 06-12-07, donde se negó la Fórmula de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo) a favor del penado SOTILLO S.H.J., la Defensora Pública 24º, procedió en fecha 14-12-07, a interponer Recurso de Apelación contra el auto de esa fecha que negó tal medida…En este orden de ideas esta Representación Fiscal considera que el Tribunal Tercero Accidental de Primera Instancia en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de decidir estuvo ajustado a derecho, en razón que el artículo por el cual fue condenado el penado in comento, trae consigo una prohibición o limitante para no ser merecedor del otorgamiento de beneficios procesales y así como Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, como lo es: (Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto y L.C.), es verdad lo que indica la Defensora Pública Penal 24º, Dra. C.D., que este penado cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no hace referencia la mencionada defensora, que su representado fue favorecido al momento que lo condenaron por el delito de Homicidio Calificado…que donde le fue aplicada la penalidad con la disminución o rebaja que indica el referido artículo, pero hay que entender que el legislador al momento de modificar el Código penal, en este caso en el delito de Homicidio Calificado, le hace la rebaja, a quien lo cometa, pero lo limita a no ser merecedor de los beneficios antes mencionados, y en esta oportunidad quien suscribe, como parte de buena fe y garante del cumplimiento de todas las leyes de la República, y la buena y justa administración de justicia, considera que la decisión del Tribunal 3º Accidental de Ejecución…fue acertada y justa, dando cumplimiento a las leyes…por que de lo contrario se estaría desquebrajando (sic) el derecho, con decisiones contradictorias e ilegítimas, que se le podrían causar daño a la sociedad…Por todas las razones antes descritas, este Representante Fiscal, comparte el criterio asumido por el Tribunal 3º Accidental de Primera Instancia en Función de Ejecución…donde se niega la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo)…que lo declare sin lugar…PETITORIO…pudo determinar que el supra mencionado penado fue condenado a cumplir la pena de Dieciocho (18) años de presidio, por ser responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES…pudiéndose determinar que el mencionado delito es uno de los señalados como excluyentes para ser merecedor al disfrute de cualquier beneficio, de Formula Alternativa…comparte la decisión tomada por el Tribunal…que declare sin lugar El Recurso apelación interpuesto por penado y fundamentado por su Defensa…

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DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de diciembre de 2007, el ciudadano D.I.T., en su condición de Juez del Juzgado Accidental Tercero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los términos siguientes:

“…El penado SOTILLO S.H.J., fue condenado en fecha 21-07-2006, por el Juzgado Décimo Tercero de primera Instancia en Funciones de Juicio…a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO…Requerido y sustanciado como fue por este juzgado la evaluación Psicosocial del penado ampliamente identificado en autos, a los fines de conocer el pronóstico del equipo técnico, conforme a lo establecido en el ordinal tercero del artículo 500 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, se recibe en fecha 26-09-2007…emanado de la Unidad Técnica de Apoyo al sistema Penitenciario Nº 5 Maracaibo estado Zulia…La finalidad de la evaluación que practica el equipo técnico multidisciplinario…tiene como objetivo primordial conocer las herramientas con las que cuenta el penado para que de manera progresiva, se incorpore a la vida en libertad, sin la posibilidad de que reincida en la comisión de hechos que comporten la intervención de los órganos encargados de la persecución penal…El encabezamiento del artículo 500 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal…Asimismo, refiere el numeral 3 del mencionado artículo…Señala igualmente el artículo 67 de la Ley de Régimen Penitenciario, que…Al efecto, cursa en autos, según se desprende del cómputo de la pena practicado por este juzgado al ciudadano SOTILLO S.H.J., de fecha 10-05-2007, que el mismo ha extinguido para la fecha, más de una cuarta parte de la pena impuesta…Cursa en autos, Informe Técnico…que emite pronóstico FAVORABLE al inferirse de la lectura del mismo, entre otros particulares lo siguiente: “IV. PERFIL PSICOLOGICO: …Proyecta una estructura de personalidad con características extrovertida, enérgica, fachada segura, necesidad de protección, agresividad canalizada, mediana tolerancia a la frustración, tendencia impulsiva y deseo de superación”..CONCLUSIONES: Se considera al penado APTO a la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO siempre que presente oferta laboral y sea verificada”…Por otro lado se observa, que cursa en autos Record Conductual del penado SOTILLO S.H.J.…que dan cuenta de que el precitado penado ha observado conducta favorable durante su reclusión. De igual manera, cursa en autos Certificación de Antecedentes Penales…donde se colige que el penado de autos no registra antecedentes penales por sentencias anteriores a la presente causa…Del mismo modo se aprecia que cursa en autos oferta laboral a favor del referenciado penado expedida por la empresa “Ferretería y Materiales de Construcción Loma Alta C.A”, suscrita por su Director ciudadano NELSON PEREZ…Ahora bien, hechas las consideraciones anteriores, verificándose que el penado de autos cumple con todos y cadda uno de los requisitos a que se refiere el artículo 500 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, no podemos obviar que al mismo se le sigue trámite de ejecución de pena definitivamente firme por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO…y como quiera que el Parágrafo Único del citado artículo 406 señala a su tenor…Verificada como ha sido la situación jurídica del penado de autos SOTILLO S.H.J. y entendiendo este juzgador que en esta fase de ejecución, según lo señala el artículo 500 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 64 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena son: Destacamento de Trabajo, Destino a Establecimiento Abierto y L.C., existiendo entonces como ya fue señalado, una prohibición legal y expresa de la ley, respecto a la concesión de alguna de las referenciadas Fórmulas Alterativas de Cumplimiento de Pena a quienes resulten implicados en dicho ilícito penal, lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es NEGAR la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo al ciudadano SOTILLO S.H.J., ampliamente identificado en autos, todo de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal vigente”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La ciudadana C.D., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de caracas, en su condición de defensora del ciudadano HENDRY J.S.S., argumenta en su escrito, que partiendo de la base que recurre por la inconformidad de su defendido respecto a la decisión, a pesar que fue condenado por el delito de Homicidio Calificado, que establece que quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados no tendrán derecho a gozar de los beneficios, sin embargo, se inobservaron leyes, artículo 1, 2 ambos de la Ley de Régimen Penitenciario, que al estar satisfechas las exigencias del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido le es procedente la concesión del beneficio de cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo.

Planteada así la situación, esta Alzada observa:

El artículo 272 Constitucional establece:

El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico

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Como se desprende del contenido de dicha norma constitucional, es evidente el interés del Estado conjuntamente con el Sistema Judicial, en resolver la situación penitenciaria del país, logrando a través del Sistema Legislativo reformas puntuales a las normas sustantivas y adjetivas con el objeto que los penados logren su libertad, previo el cumplimiento de requisitos indispensables y así reducir el hacinamiento existente en las cárceles, lo cual entre otros, trae como consecuencia, evitar los enfrenamientos entre los reclusos y prevenir la violencia carcelaria.

Tan es así, que con la puesta en vigencia del nuevo procedimiento penal acusatorio, se logró en cierto modo ese objetivo, más por vía constitucional se dispuso resolver en forma contundente la situación carcelaria.

Con la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5558 Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, se encontraba inserta la norma del artículo 493 donde indicaba:

Limitaciones. Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no exceda de tres años en su límite superior, sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego e haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto

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El contenido de dicha norma fue objeto de la solicitud de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por estimar el solicitante, entre otros, que era discriminatoria, acordando dicha Sala la suspensión provisional.

Posteriormente, el Código Orgánico Procesal Penal sufrió otra reforma y fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.536 de fecha 04 de octubre de 2006, mediante la cual se suprimió el contenido del artículo 493 antes transcrito y se estableció el siguiente contenido:

Suspensión Condicional de la ejecución de la pena. Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, deberá solicitar al Ministerio del Interior y Justicia, un informe psicosocial del penado, y se requerirá:

1.Que el penado no sea reincidente, según certificado expedido por el Ministerio del Interior y Justicia;

2.Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años;

3.Que el penado se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado de prueba;

4.Que presente oferta de trabajo; y

5.Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

Si el penado hubiere sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, y la pena impuesta excediere de tres años, no podrá serle acordada la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena

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Quedando claramente establecido que los jueces en función de ejecución, para el otorgamiento de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y otros beneficios, deben ceñirse estrictamente a las indicaciones o exigencias previstas en los artículos 493 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Así las cosas, en cuanto al contenido del artículo 406 Parágrafo Único, del Código Penal vigente, que prevé: “Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los ordinales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.

Se precisa, que obviamente, dicha norma se aplicará en todo su contenido cuando el hecho punible haya ocurrido bajo la vigencia de dicha ley, conforme a la sucesión de leyes penales, por cuanto mal podría aplicarse tal dispositivo a un hecho punible que fue perpetrado bajo la vigencia del Código Penal de 1964 o 2000, por cuanto ello sería aplicar la retroactividad de la ley para ocasionarle un gravamen al penado y no para favorecerlo como indica el dispositivo del artículo 24 Constitucional.

Con el objeto de mantener la paz social, necesaria en un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, a través de la seguridad jurídica, rige el principio de la irretroactividad de la ley, esto es, que al entrar en vigencia una nueva ley sus efectos serán hacia el futuro, como lo indica el dispositivo del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”.

De tal dispositivo, queda claramente establecido que siendo el Código Penal una ley sustantiva y no adjetiva, esto es el procedimiento está en la ley adjetiva, no puede pretenderse aplicarla para ocasionar un perjuicio al penado, por cuando el hecho punible ocurrió antes de su entrada en vigencia, en atención al Principio de Irretroactividad y el Principio de Favorabilidad, por lo que la prohibición inserta en el parágrafo único del artículo 406 es inaplicable para los hechos ocurridos con anterioridad.

Sobre el Principio de Irretroactividad de la Ley, es importante traer a colación la sentencia de fecha 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde indicó:

…Respecto de tales alegaciones, la Sala estima la pertinencia de las siguientes consideraciones:

1.1 Como desarrollo del valor seguridad jurídica, en nuestro ordenamiento normativo rige el principio general de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con los artículos 24 de la Constitución, y 3 del Código Civil. No obstante, como excepción a dicha regla general, la misma disposición establece la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo, tal como, en desarrollo de la norma constitucional, también lo establece el artículo 2 del Código Penal. En lo que respecta al alcance de la excepción de la retroactividad legal, en materia penal, la Sala ha establecido, de manera reiterada y lo ratifica en la presente oportunidad, que se aplicará una ley para la regulación de hechos ocurran fuera del ámbito temporal de su vigencia, cuando las normas sean más favorables que las que contenga la respectiva ley que rija cuando deba expedirse la decisión que corresponda. En tal sentido, la Sala ha interpretado, de manera extensiva el sentido de la expresión “menor pena” que contiene el artículo 24 de la Constitución. En efecto, en su fallo n.° 790, de 04 de mayo de 2004, esta juzgadora estableció la doctrina que, por este medio, ratifica:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:

‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’ (Subrayado añadido)

Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena’, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo.

2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional establece, cuando dispone:

‘Artículo 24.

Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.

2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena’ (resaltado de la Sala).

‘Artículo 51

Reglas de Procedimiento y Prueba

1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.

2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba:

a) Cualquier Estado Parte;

b) Los magistrados, por mayoría absoluta; o

c) El Fiscal.

Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.

3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.

4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada.

5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto.’(resaltado de la Sala).

De los artículos que se transcribieron, se puede colegir que para aquellos delitos tan graves como los que establece el Estatuto de Roma se aplica de manera amplia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, que revisten menor entidad. Lo contrario sería discriminatorio y crearía un carácter desigual en el tratamiento de los procesados por los delitos que dispone el Estatuto y los que establecen otras normas penales

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1.2 Por otra parte, esta Sala ha sostenido y ahora ratifica la aplicabilidad de la ley penal más favorable, tanto la sustantiva como la procesal. Así, por ejemplo, en su sentencia n.° 3269, de 20 de noviembre de 2003, la Sala afirmó:

Debe recordarse, por otra parte, que las normas de procedimiento son aplicables desde el momento mismo del comienzo de su vigencia, en los términos del artículo 44 de la Constitución de 23 de enero de 1961, bajo cuyo régimen fue promulgado y entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 24 de la Constitución vigente. Si bien es cierto que el principio que se acaba de enunciar debe ser concordado, en materia penal, con el de la retroactividad de la ley penal más favorable, que reconocen las disposiciones fundamentales recién citadas, también lo es que, en el caso que se examina, el Código Orgánico Procesal Penal resulta, en el presente caso, más favorable al procesado que el de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto eliminó una posibilidad de revisión –y, por ende, de revocación- de una decisión que era enteramente favorable a dicho encausado penal. En efecto, dentro del nuevo procedimiento penal, dicha decisión sólo era revisable vía apelación; si ya no lo era mediante la revisión de oficio –con el riesgo de revocación que ésta conllevaba-, inexistente bajo el nuevo régimen procesal, no se puede concluir sino que, con la exclusión de la consulta, la nueva ley eliminó, en favor del procesado, el anotado riesgo de revocación que existía bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal

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1.3 En la situación que se examina, se observa que la cuestión medular de la queja que se expresó mediante la interposición del amparo, fue la aplicación, en el curso del procedimiento de ejecución de la pena corporal a la cual fue sometido el quejoso de autos, del artículo 501 (ahora, reformado, 500) del Código Orgánico Procesal Penal que regía cuando fue expedido el auto que fue confirmado por el fallo que se impugnó en esta causa, cuando, según el criterio de dicho demandante, la ley sobre la cual debió fundamentarse la primera instancia penal, respecto del otorgamiento, en su favor, del régimen abierto, era la Ley de Régimen Penitenciario, pues ésta sería más favorable que la equivalente que contiene nuestra ley penal procesal fundamental.

1.3.1 El artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario dispone que

El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad

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Por su parte, el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal de 2001 preceptuaba:

(...)

El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta

(...)

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio;

2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión;

3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense;

4. Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad;

5. Que haya observado buena conducta

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1.3.2 La Sala advierte que si bien no hay exigencia expresa, en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, de realización del informe técnico de progresividad, para la decisión sobre otorgamiento del régimen abierto, la necesidad de cumplimiento con tal requisito se deduce de otras disposiciones del mismo texto legal. Así, el artículo 7 de dicho texto legal establece que “los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley”. Por su parte, de acuerdo con el artículo 61 eiusdem, “El principio de progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7 de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar”.

1.3.3 Se deduce, sin lugar a confusión, que, de conformidad con la Ley de Régimen Penitenciario, el decreto del régimen abierto, está sujeto a que el Juez de Ejecución haya recibido una valoración cierta y confiable –y las conclusiones del caso- sobre el resultado de evolución favorable del penado, dentro del tratamiento penitenciario al cual haya sido sometido. Por tanto, dicha información se refiere a circunstancias de hecho, de carácter técnico y científico, para cuya apreciación y valoración, se requieren conocimientos especializados en las respectivas áreas de conocimiento, razón por la cual el Juez de Ejecución debe requerir, como fundamento de su decisión, que le sea provista dicha información, la cual no puede provenir sino de quienes, por razón de su formación profesional, están legalmente comprometidos al seguimiento valorativo sobre la evolución del penado y su reacción particular frente al tratamiento al que se le haya sometido. Así las cosas, de acuerdo con los términos de la Ley, el otorgamiento del régimen abierto está necesariamente sujeto a la información favorable sobre progresividad del penado, la cual, por razón de la complejidad de su contenido, no puede ser, de ordinario, suministrada sino por los profesionales que integren el equipo técnico, no sólo por su cualidad profesional sino, no menos importante, porque son quienes se ocupan de la observación cotidiana o periódica del interno.

En tal sentido, si bien es cierto que a la República le concierne resolver el problema penitenciario no es menos cierto que frente a ello, debe prevalecer el Estado de Derecho y dictar normas con el objeto de evitar la impunidad, y sólo a través del ejercicio del ius puniendi puede lograrlo.

En este orden, consta en autos que el suceso ilícito que originó la presente causa, tuvo su génesis el día 22 de julio de 2003, esto es, anterior a la fecha de entrada en vigencia del Código Penal reformado en el año 2005, donde se insertó la norma que prohíbe el otorgamiento de beneficios procesales y de las fórmulas alternativas del cumplimiento de pena.

Igualmente, consta que en fecha 21 de septiembre de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto de ejecución y señaló:

…En virtud de lo antes expuesto, considera este Tribunal que la estipulación contenida en el encabezamiento del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, incorporado en la reforma de fecha 14-11-2001, contraviene los derechos y garantías obtenidos por las normas Constitucionales en los artículos 19 y 272, en razón de ello lo procedente será desaplicar dicha norma para la ejecución de la sentencia impuesta al ciudadano: HENDRY J.S.S.; por lo que se acuerda tomar en consideración para el otorgamiento de las Medidas Alternativas de Cumplimiento de Pena, los lapsos estipulados en el Código Orgánico Procesal Penal, antes de la reforma de fecha 14-11-2001, y las estipulaciones de la Ley de Régimen Penitenciario…

.

Como se ha venido sosteniendo, en fecha 04 de octubre de 2006, fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 38.536, la reforma parcial al Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se suprimió el contenido del artículo 493 antes aludido, por lo que se precisa una errónea interpretación efectuada por parte del Juzgado de Instancia respecto al dispositivo inserto en el artículo 406 Parágrafo Único del Código Penal, por cuanto consta que los hechos ocurrieron antes de la reforma del texto sustantivo, por lo que mal podría aplicarse la limitante prevista en el citado artículo, cuando por disposición constitucional las leyes al entrar en vigencia lo hacen hacia el futuro y no al pasado –Principio de Irretroactividad-salvo que sean para favorecer al imputado, acusado o penado, según la fase del proceso penal.

En atención a todo lo expuesto, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que no le es aplicable al ciudadano HENDRY J.S.S., la prohibición contenida en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, por cuando el hecho ocurrió bajo la vigencia del Código sustantivo anterior, en atención al Principio de Irretroactividad de la Ley, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.D., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano HENDRY J.S.S., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) Accidental de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de diciembre de 2007, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo al ciudadano antes mencionado, en consecuencia REVOCA la identificada decisión y ORDENA se proceda a emitir nueva decisión con prescindencia de los vicios señalados y con estricta sujeción a las exigencias de los artículos 493 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que corresponda en derecho. Queda así revocada la decisión impugnada. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 07 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.D., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano HENDRY J.S.S., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) Accidental de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de diciembre de 2007, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo al ciudadano antes mencionado, en consecuencia REVOCA la identificada decisión y ORDENA se proceda a emitir nueva decisión con prescindencia de los vicios señalados y con estricta sujeción a las exigencias de los artículos 493 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que corresponda en derecho. Queda así revocada la decisión impugnada.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dado, firmado y sellado en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

R.H.T.

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBÉN DARIO GARCILAZO JESÚS OLLARVES IRAZABAL

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDG/JOI/AAC

Exp. 3323-08