Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Noviembre de 2010

como punto previo, esta Alzada considera necesario señalar que en fecha 25 de octubre de 2010, siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.) día fijado por la Corte para la celebración de la Audiencia Oral y Publica, se dejó constancia de la inasistencia de los Fiscales del Ministerio Publico J.C.C.G. y Y.O.A., partes apelantes en la presente causa y es por ello que la abogada de la defensa Mibel S.H.R. manifiesta que tal inasistencia se debe entender como un desistimiento tácito.

Al respecto esta Alzada considera apropiado traer a colación la

sentencia N° 2199, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 26-11-2007, mediante la cual diferencia aquellos casos en los que es posible considerar el desistimiento de la acción y aquellos casos en los que no procede la aplicación de tal criterio:

(Omissis):

1.1. Bajo las antes referidas premisas debe afirmarse, con propiedad, que no es permisible el desistimiento –ni siquiera tácito- de la acción penal, por parte de la representación fiscal. A ésta, cuando estime que no existen fundamentos para el ejercicio de dicha acción, sólo le está permitido: a) la solicitud, ante el Tribunal de Control, de desestimación de la denuncia o querella, en la oportunidad y por los supuestos que establece el artículo 301 del antes citado código; o b) la solicitud de sobreseimiento, en los casos que indica el artículo 318 eiusdem..

1.2. Ahora, si bien es cierto que el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal confiere al acusador público la potestad de desistimiento de los recursos que dicha parte interponga, también lo es que la citada disposición legal la obliga a que tal manifestación de voluntad sea expresada mediante la formalidad de la escritura y, tanto o más importante que ésta, con expresión de los fundamentos de dicha renuncia. Son éstas formas esenciales para la validez del desistimiento fiscal del recurso, por razón del interés público, social o colectivo que habría resultado lesionado o agraviado por la supuesta actividad delictiva que fue objeto del juzgamiento.

1.3. De las antecedentes consideraciones deriva la conclusión de que no es legalmente válida la imputación de una manifestación tácita de voluntad de desistimiento, por parte del Ministerio Público; en primer lugar, porque no lo permite la Ley y, en segundo, porque las formalidades de escritura y motivación que exige nuestro ordenamiento procesal penal, en relación con la potestad que se otorga a la representación fiscal para el desistimiento de la apelación, son, como ya se expresó, en resguardo del interés social o colectivo que habría resultado afectado o agraviado por la comisión del hecho punible.

2. Respecto de la causa penal dentro de la cual fue celebrada la audiencia de apelación contra la decisión que se ha señalado supra, la mayoría de la Sala, luego de la invocación de la terminación del procedimiento, por abandono del trámite, y del desistimiento, decidió que se había actualizado el supuesto –legalmente inexistente- de desistimiento fiscal tácito. Este serio error de derecho fue, por añadidura, fundamentado en normas legales que no eran pertinentes, tales como:

2.1. La que establece los casos de desistimiento –expreso o tácito- por parte del querellante (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 297), cuya participación en el proceso penal no puede ser asimilada a la del Ministerio Público ni pueden serle comunicadas a éste unos supuestos de desistimiento que la Ley, correctamente, otorga sólo a un particular que participa en el juicio;

2.2. De desistimiento tácito, por parte de la víctima, al ejercicio de la acción penal en casos de delitos que sólo son perseguibles o enjuiciables por requerimiento de la parte agraviada (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 416); obviamente, disposición legal que no es aplicable en los casos de enjuiciamiento de delitos de acción pública. Como ya fue expresado supra, la causa penal dentro de la cual se habrían producido los agravios que dieron lugar a la interposición de la actual pretensión de amparo, fue instaurada por razón de la supuesta comisión de un delito de acción pública; de allí la legitimación de la actuación del Ministerio Público en dicha causa. En tales casos, no sólo hay absoluta interdicción del desistimiento fiscal al ejercicio de dicha acción, sino que, además, la excepción legal que permite al acusador público el desistimiento a los recursos y, particularmente en este caso, la apelación, está condicionada a la satisfacción de formalidades esenciales, como son la escritura y la motivación de dicha renuncia (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 440); ergo, contrariamente a lo que, con clara infracción de ley, decidió la mayoría;

2.3. De desistimiento tácito al ejercicio de la acción civil (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 429). En este caso, el desatino llegó al extremo de que se equiparó la acción penal –que, por su naturaleza es pública, tal como lo proclama el artículo 24 eiusdem y, sólo por excepción, se reserva su ejercicio a la parte agraviada, en los términos del 26 del mismo código- a la acción civil, la cual, por excelencia, es de naturaleza privada, razón por la cual es propio de ella la manifestación de voluntad de desistimiento –sea expresa, sea presunta o tácita- al ejercicio de la misma, por parte de los titulares que señalan los artículos 49 y 50 de nuestra ley procesal penal fundamental. Tan de derecho privado es la acción civil, incluso la que persigue los resarcimientos por los daños y perjuicios que derivan del delito- que las partes no sólo pueden desistir de la misma sino que, además, pueden realizar transacciones, tal como lo preceptúa el artículo 1715 del Código Civil; vale decir, una posibilidad negocial que se niega al titular de la acción penal.

3. En el caso de los delitos de acción pública y como regla general, la Ley niega al Ministerio Público la potestad para el desistimiento y sólo la permite en materia de recursos, mas siempre bajo el cumplimiento con las formalidades que ya han sido explicadas. De allí que no fue jurídicamente válida la declaración del desistimiento tácito fiscal de la apelación contra veredicto –el cual no sólo no tiene existencia legal sino que, incluso, está prohibido por

la Ley- mediante la equiparación de la incomparecencia del Ministerio Público a la audiencia que correspondió a la tramitación de dicho recurso, con el supuesto de desistimiento tácito al ejercicio de la acción civil…

Ahora bien, la presente causa ingresa a esta Alzada, por recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público en razón de la sentencia que decreta el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano H.O.M.P., en fecha 09 de junio de 2010, publicada el 15 del mismo mes y año, por el Tribunal de Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por el delito de abuso de autoridad. De ello se evidencia que el delito por el cual se ejerce recurso de apelación, es un delito de acción publica y atendiendo al contenido del fallo Constitucional antes citado, quienes aquí decidimos, consideramos que el planteamiento de la defensa en modo alguno tendría aplicación en el caso bajo estudio, pues se ha verificado la concurrencia de los supuestos de hecho y de derecho considerados en el fallo Constitucional, para advertir de este modo, la improcedencia de la declaratoria del desistimiento tácito del recurso de apelación, pues hay que considerar que el recurrente es el representante del Ministerio Publico y el delito juzgado es de acción publica, lo que implica el carácter imperativo por parte de los órganos de la administración de justicia, en garantizar que en casos en los que se afecten el interés social o colectivo por la posible comisión del hecho punible de acción publica, necesariamente sean resueltos por vías distintas a aquella en la que se ha fundamentado la solicitud que motiva el presente fallo, y ello se traduce en la inaplicación del desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el presente asunto, por lo que no le asiste la razón a la solicitante, debiendo declarase sin lugar la presente solicitud como en efecto así se declara.

Más no puede pasar por alto esta Alzada, tal incomparecencia, por lo que se insta al Ministerio Publico a ser más diligente en el ejercicio de los recursos de apelación ya que sus omisiones, causan graves daños a los justiciables.

Señala el Ministerio Publico en su escrito de apelación, que la decisión recurrida le prohíbe realizar actividades probatorias, con el objeto de llegar a la verdad fin último del proceso penal, y por ello viola derechos fundamentales; que el hecho punible invocado quedó configurado con los elementos de convicción recabados hasta el momento, al vislumbrarse un exceso en el ejercicio de las funciones públicas del imputado.

Expresan los representantes de la vindicta pública, que la Jueza a quo incurrió en un grave error, relacionado con su competencia, al pronunciarse sobre elementos de convicción contenidos en el expediente, a lo largo del auto motivado, considerando que en el pronunciamiento la juzgadora se extralimitó en sus funciones, por cuanto conoció cuestiones de fondo y por ello violentó lo previsto en el articulo 329 in fine del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con lo esgrimido por los recurrentes, esta Corte estima oportuno precisar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Segundo, titulado “DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO”, Título I, Capítulo IV “DE LOS ACTOS CONCLUSIVOS”, prevé la figura del sobreseimiento, entendido como resolución judicial fundamentada, mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a uno o varios imputados, y cuya procedencia está determinada para la existencia, en el caso particular, de uno de los supuestos establecidos en el artículo 318, en razón de mediar una causal que impide la continuación de la causa.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar y en caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda en caso de ser necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

Del mismo modo debe significarse, que el control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es sólo formal sino también material; refiriéndose el primero a la verificación por parte del Juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber: identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido; en tanto que el último, conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, para determinar si tiene un fundamento serio. Dicho control abarca incluso, el cambio de calificación jurídica dada al hecho o los hechos por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal y en caso negativo, dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiera solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos.

Sentado lo anterior, tenemos que, al finalizar la audiencia preliminar al Juez de Control sólo le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen durante dicha audiencia y como se dijo anteriormente si existe un defecto de forma en la misma, ordenar que se subsane y subsiguientemente admitirla total o parcialmente (artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal).

Por otra parte es importante señalar, que el sobreseimiento, de conformidad con las disposiciones expresas en el Código Orgánico Procesal Penal, puede ser dictado en distintas oportunidades procesales, esto es, cuando es concluida la fase preparatoria atendiendo a la solicitud del Fiscal; en la fase intermedia, al término de la audiencia preliminar; en la fase del juicio oral, mediante sentencia, una vez concluido el debate oral, dependiendo del caso que se presente.

En el caso que nos ocupa, de las argumentaciones esgrimidas por el Ministerio Publico, esta Sala observa, que el “tema decidendum”, de la presente apelación versa sobre el desacuerdo existente por parte del Ministerio Publico en torno a la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2010, publicada el 15 del mismo mes y año, donde se decreta el sobreseimiento de la causa a favor del imputado H.O.M.P., ya que a juicio de la Fiscalía, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial penal se extralimitó en el ejercicio de su competencia tocando temas de fondo propios del Juez de Juicio.

En relación a este tema , vale decir, a si el Juez de Control es competente o no para pronunciarse sobre el fondo y decretar el sobreseimiento en audiencia preliminar, han existido una serie de decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia tanto en Sala Penal como en Sala Constitucional. Del estudio pormenorizado de cada una de estas decisiones, se observa la existencia de criterios disímiles entre una Sala y otra, siendo criterio de la Sala Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003 lo siguiente:

(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones propias de juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación, porque las partes solo podrán solicitar actos previstos en el articulo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez , ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia_ se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho que las pruebas no están sujetas a contradicción y control pleno por las partes y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desestimar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar la decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)

Sin embargo, la decisión N° 303 de fecha 20 de junio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, dejó sentado su criterio vinculante y por ende de obligatorio acatamiento para todos los Tribunales de la Republica, en el cual se determinó cual era la función del Juez de Control en la fase intermedia específicamente en la audiencia preliminar:

(Omissis)

Debe esta Sala señalar previamente que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del sistema procesal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero el Juez verifica que se haya cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión a dictar sea precisa -, a saber, identificación de o los imputados, así como también que se haya calificado el hecho punible imputado . El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena del imputado , es decir , una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no existencia este pronostico de condena , el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio evitando de esta modo lo que la doctrina denomina la “ pena del banquillo…” (Resaltado de la Sala).

Del texto antes transcrito se infiere que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fija el criterio que el Juez de Control no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal, ya que se constituye en garante de su perfeccionamiento, controlando para ello, el principio de la legalidad en la misma, que no es otra cosa que comprobar que una conducta determinada puede subsumirse en un delito, pues de no ser así, es evidente que estamos en presencia de hechos que no revisten carácter penal, y, en consecuencia, el Juez de Control puede decretar el sobreseimiento de la causa y así evitar juicios inútiles que solo serían una perdida de tiempo para los operadores de justicia.

Sentado lo anterior, esta Alzada estima, que en el caso objeto del presente análisis, la Jueza de la recurrida por una parte, efectúo un estudio pormenorizado de los hechos expuestos por la fiscalía en su escrito acusatorio, y por la otra, escuchó los planteamientos realizados por la defensa en su escrito de contestación de la acusación, y en base a todo ello, determinó que no existían suficientes elementos de convicción que pudieran llegar a determinar en juicio oral y público la culpabilidad del imputado, ya que del acerbo probatorio presentado por el Ministerio Publico en su acusación , no se podía apreciar algún medio de prueba contundente que inculpara al ciudadano H.O.M.P., por lo que la a quo llegó a la conclusión razonada de que dicho ciudadano solo estaba cumpliendo labores propias de su cargo como Capitán de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, adscrito al Destacamento de Fronteras N° 11 del Comando Regional No 1, quien resguarda un estado fronterizo como es el nuestro, donde existe un evidente contrabando de extracción de combustible, ya que existía de su parte una sospecha razonable que el vehiculo retenido había sido objeto de cambios en el tanque de gasolina.

Es por ello, que esta alzada estima que la Juez a quo desestimó motivadamente todos los argumentos esgrimidos en el escrito acusatorio de la Fiscalía, todo ello con fundamento en el criterio jurisdiccional esgrimido sobre la materia por la Sala Constitucional de del Tribunal Supremo de Justicia.

En opinión de quienes aquí decidimos, la a quo efectúo un verdadero control material y formal del escrito acusatorio presentado por la fiscalía y en consecuencia esta Corte Única de Apelaciones, considera que no existió violación alguna de normas constitucionales, ni extralimitación de su ámbito competencial y así decide.

DECISION

En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto, es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

Sin lugar la solicitud formulada por la abogada Mibel Hernández, defensora del acusado de autos, en relación con el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público.

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., adscritos a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la sentencia definitiva dictada el 09 de junio de 2010, publicada el 15 del mismo mes y año, por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, inadmitió la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano H.O.M.P., decretando en consecuencia, el sobreseimiento de la causa a favor del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 318, en concordancia con los artículos 321 y 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad San Cristóbal, a los días del mes de noviembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

E.F.D.L.T.

Juez Presidente

L.H.C.L.P.R.

Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

As-1471-2010/LPR/Neyda.-