Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 4 de Mayo de 2005

A.) Consta a los folios 140 al 154 de la primera pieza del expediente, que en fecha 11 de diciembre de 2004, el juzgado de Control N° 3 con sede en Guanare, acordó la privación judicial preventiva de libertad del imputado Hennawi Al Hennawi Ousama Kasam, por la comisión del delito de Corrupción Impropia, previsto en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción; asimismo, acordó que la causa se tramitara por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal .

B.) Consta a los folios 164 al 172 de la primera pieza, que el abogado I.M., en su carácter de defensor del imputado Hennawi Al Hennawi Ousama Kassam, en fecha 04 de enero de 2005, solicitó al Fiscal Primero del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de las siguientes diligencias:

PRIMERO…se tome declaración a los ciudadanos:…E.V.…G.M.… R.P.…I.C.…C.G. ROJAS… L.R. PEÑA…A.A.P.…M.C.M.…J.C.B.…SAMANTA A.S. PEREZ…E.C.F....

Solicito…se pida información a la Contraloría del Municipio Guanare…sobre lo siguiente:

a) Todo lo concerniente a las valuaciones tramitadas al Ciudadano E.C. y la constructora DICOL C.A., en este sentido deberá solicitarse, una lista de las valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A. que se han tramitado por ante la contraloría (sic) en el año 2004…

b)…si existe alguna valuación que haya sido tramitada en un lapso superior a 15 días hábiles.

c)…si existe alguna valuación que se haya retardado más de una semana y explicar las razones por las cuales se ha producido el retardo o a que causa se puede atribuir dicho retardo.

d)…sobre todo el proceso que se sigue para la tramitación de las órdenes de pago y fundamentalmente…si existe alguna orden de pago que haya sido retardada por un lapso superior a los 15 días estipulados en la ley de procedimientos administrativos.

Solicitar información a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guanare…si la empresa DICOL C.A. se encuentra solvente y en caso de estar solvente, explicar desde que fecha se encuentra solvente.

Solicitar a la contraloría (sic) Municipal del municipio (sic) Guanare, sobre si ha recibido información de la empresa DICOL C.A. sobre su estado de solvencia y presentado los recaudos referentes a dicho estado con los distintos organismos a los cuales está obligado a presentar…

C.) Consta a los folios 176 al 179 de la Primera Pieza, que el Fiscal Primero del Ministerio Público, por oficio N° 18-Fo1-1C-14-05 de fecha 05 de enero de 2005, ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomar con urgencia la declaración de los ciudadanos E.V., G.M., R.P., I.C., C.G.R., L.R.P., A.A.P., M.C.M., J.C.B., S.A.S.P., E.C.F..

D.) Consta a los folios 185 al 190 de la primera pieza, que el abogado I.M. Y J.F.A., en sus carácter de abogados defensores del imputado Hennawi Al Hennawi Ousama Kassam, por escrito de fecha 6 de enero de 2005, solicitó al Fiscal Primero del Ministerio Público, lo siguiente:

A los fines de resguardar los derechos de nuestro defendido y en atención al ejercicio de su derecho a la defensa…le exhortamos a que se haga un pronunciamiento expreso en el expediente…sobre la admisión o inadmisión de las pruebas solicitadas por esta defensa y en caso de admisión, se ordene lo conducente a la brevedad posible…

Además, solicitó la siguiente diligencia:

…por cuanto hemos sido notificados verbalmente de la visita o allanamiento que se practicará en la sede de la contraloría (sic) Municipal, le solicitamos…que en dicha visita se ordene la búsqueda en dicha contraloría (sic) de los recaudos que se relacionen con la denuncia interpuesta por el Ciudadano C.C.C.C., el cual funge como contratista de la mencionada Alcaldía de Guanare.

SEGUNDO: A.) Consta a los folios 3 al 23 de la segunda, que la representación fiscal, en fecha 10 de enero de 2005, consignó el correspondiente escrito de acusación en contra del imputado Hennawi Al Hennawi Ousama Kassam, por la comisión del delito de Corrupción Impropia, previsto en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción.

B.) Por auto de fecha 11 de enero de 2005 (folio 24 de la segunda pieza), la Jueza de Control N° 2, acordó fijar la realización de la Audiencia Preliminar, para el día 07/02/2005.

C.) Consta a los folios 49 al 54 de la segunda pieza, escrito presentado por el Ministerio Público, en fecha 19 de enero de 2005, en el cual se expresa lo siguiente:

Me dirijo a usted, muy respetuosamente a fin de remitirle las siguientes diligencias relacionadas con expediente N° 18-F01-1c-0767-04, (Causa N° 2C-1323-05) seguido al Ciudadano AL HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAM, por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción Impropia, en perjuicio del Estado Venezolano:

• Copia Certificada del Expediente de la Empresa Cermat C.A., referente al Contrato N° 34-2004, en relación a la Construcción de la Cerca Perimetral Segunda Etapa de la Escuela San J.d.l.M., representada por el Ciudadano C.C.C.C. (solicitado por la Defensa)

• Actas de entrevistas, rendidas ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, de los Ciudadanos BETANCOURT AZUAJE YOEL COROMOTO, FUENTES CANELON ELIZABETH COROMOTO, MEJIAS VALDERRAMA GILBERS JOSE, S.P.S.A., M.C.M.D., COLMENARES FAJARDO I.M., P.A.A., PORRAS DUARTE R.D.C., VALDERRAMA REINOSO E.D.L.C., ROJAS P.C.G. (solicitado por la Defensa).

• Copia del oficio N° VPDFI-3038-04 de fecha 26-11-04, emanado de BANFOANDES y remitido a éste Despacho por la División Contra Extorsión y Secuestro Extensión Portuguesa, el cual tiene el siguiente contenido:

Obra, Beneficiario, valuación:

Obra: Construcción de un (01) Estadium de Béisbol en el barrio (sic) Unión, para el fortalecimiento de la infraestructura deportiva en el municipio (sic) Guanare I Etapa (Sociedad Civil).

Beneficiario: Dist y Const. Colmenares C.A. (DICOL C.A)

Monto y Código

Bs. 14563.106,20

Observaciones:

Favor entregar al Sr. E.C. representante legal de esta empresa quien vía telefónica el día 25/11/2003 solicito la devolución del pago por esta sucursal para la búsqueda de la firma del contralor del municipio (sic) Guanare el Ing. Ousama Al Hennawi puesto a que se requiere en la orden de pago por ser la persona autorizada ante el FIDES para efectuar dichos pagos. (Teléfono: 0257-251.40.23 Sr. E.C.).

Es importante destacar que una vez recibidos los pagos de la sucursal, queda en responsabilidad del funcionario de BANFOANDES receptor de los mismos, para lo cual esta Vicepresidencia hará el debido seguimiento con el objeto de disminuir los riesgos.

Ratifico el ofrecimiento que consta en el particular 5to del escrito Acusatorio, referentes a los medios de pruebas, ofertados para ser incorporados por su lectura, de este Oficio proveniente de la Gerente de negocios FIDUCIARIOS de Banfoandes ya transcrito, el cual consigno en copia certificada.

Ofrezco para ser incorporado por su lectura, Informe de Inspección N° GN-001-05 de fecha 14-01-05, ordenado por ésta parte fiscal, en fecha 11-01-05, mediante oficio N° 18-F01-1C-57-05 en relación a los Contratos incautados en la Visita Domiciliaria efectuada en la sede de la Contraloría Municipal de Guanare Estado Portuguesa, y ofertados en el particular Segundo del ofrecimiento de las pruebas en el escrito Acusatorio, el cual tiene el siguiente contenido:

REFERENCIA:

Informe de de Inspección realizada a la cantidad de (24 Documentos (Expedientes de Contratos de la Contraloría del Municipio Guanare Edo. Portuguesa) Ordenada en la causa NRO. 18-F01-1C-0767-04. Donde aparece como IMPUTADO el Ciudadano: AL HENNAWI OUSAMA KASSAN. Averiguación que incluye La Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito d de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa- Extensión Guanare.

INFORME DE INSPECCION NRO. GN-001-05

EXPOSICION:

Dando cumplimiento a la solicitud, emanada del Despacho Fiscal encargado de la investigación, se procedió a realizar una descripción detallada de los documentos que guardan relación con la causa en cuestión los cuales se especifican en Acta Nro. GN.

- En este Acto fueron inspeccionados la cantidad de veinticuatro (24) documentos de carácter público, los cuales se refieren a contratos celebrados entre la Alcaldía del Municipio Guanare y la empresa “DICOL C.A” (…) representada por el Ciudadano E.R.C., por diferentes (…) comunitarias

ANALISIS

De la exposición antes expuesta y la Inspección signada con el Nro. GN-001-05, de.. 12ENE2005. Me permito muy respetuosamente analizar lo siguiente:

1.- En la inspección realizada a la totalidad de los documentos se pudo observar que existen la cantidad de Dieciséis (16) copias de Contratos, los cuales carecen de formalidad motivado a que no fueron certificados previamente.

2.- En la inspección realizada a la totalidad de los documentos se pudo determinar que los contratos señalados en acta de inspección signados con los números (sic): DEC-088-2004-FIDES, DEC-007-2004-FIDES, DEC-008-2004-LAEE, DEC-038-2004.LAEE, DEC-039-2004-LAEE. Aparecen reflejados el Registro Mercantil inscrito bajo el N° 05, Tomo 12-A, el cual le corresponde a la empresa “G & F INGENIERIA DE PROYECTOS COMPAÑÍA ANONIMA” Representada por el ciudadano G.A.F.R. CI. 14.570.936. Motivo por el cual se observa una presunta anormalidad, ya que dicha empresa no es la contratada para la ejecución de las obras antes mencionadas en los contratos descritos en actas anexas.

3.- En la inspección realizada a los documentos en cuestión, se puede observar que los veinticuatro (24) contratos, celebrados entre Alcaldía del Municipio Guanare y la empresa “DICOL C.A” se contabiliza un total general en bolívares, por un monto de UN MILLARDO TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO. CON CERO OCHO CENTIMOS. (1.337.779.158,08).

3.- CONCLUSIONES:

De la exposición y análisis anteriormente expuesto, muy respetuosamente me permito concluir lo siguiente:

3.1.- Que el Organismo Investigador determine las causas y motivo por el cual los dieciséis copias de Contratos, carecen de autenticidad, debido a que no existe la certificación de los mismos o en su defecto el documento original.

3.2.- Que existen seis contratos, donde aparece como contratista la Empresa “DICOL C.A.” donde se identifica con el Registro Mercantil inscrito bajo el N° 05, Tomo 12-A, en donde se evidencia que el numero de Registro Mercantil antes señalado le corresponde a la empresa “G & F INGENIERIA DE PROYECTOS COMPAÑÍA ANONIMA”. Así se pudo evidenciar que el Registro de Información Fiscal (R.I.F), signado con el N° J-30734767-8, presuntamente le corresponde a la primera de las empresas antes mencionada, en todos los documentos de contratos.

4.- RECOMENDACIONES:

De la exposición, análisis y conclusión anteriormente expuesto muy respetuosamente me permito concluir lo siguiente:

4.1.- Que el Despacho Fiscal a cargo de la investigación, solicite ante la Alcaldía del Municipio Guanare originales de los Dieciséis (16) copias de Contratos, los cuales carecen de autenticidad, a fin de determinar su formalidad para ser sometidas a cualquier experticia documentologica (sic).

4.2.- Que el Despacho Fiscal a cargo de la investigación, cite al Ciudadano: G.A.F.R. CI. 14.570.936. Representante legal de la empresa “G & F INGENIERIA DE PROYECTOS COMPAÑÍA ANONIMA”. A igual que el ciudadano: E.R.C., representante legal de la empresa “DICOL C.A. “. En vista que se observa en los contratos signados con los números: DEC-088-2004 FIDES, DEC-007-2004- FIDES, DEC-008-2004-LAEE, DEC-038-2004-LAEE, DEC-039-2004-LAEE, Y 93-2004, que el numero de Registro Mercantil inscrito bajo el N° 05, Tomo 12-A, utilizado por LA EMPRESA “DICOL C.A.” Reflejado en los seis (06) contratos antes señalados, le corresponde a la empresa primeramente mencionada.

4.3.- Que el Despacho Fiscal a cargo de la investigación, con apoyo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a fin de verificar los Registros de información Fiscal (R.I.F) de las empresas “G & F INGENIERIA DE PROYECTOS COMPAÑÍA ANONIMA”Y “DICOL C.A.”. En vista que se observa en los contratos la utilización de un mismo numero de R.I.F., (Nro. J-30734767-8) ., para todos los contratos.

4.4.- Que el despacho Fiscal solicite el apoyo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a fin de determinar si los contratos en cuestión fueron sometidos a las formalidades legales establecidas en el Decreto Nro. 1808, Gaceta Oficial 362003 de fecha 12MAY1.997, Con relación a los 12 y 13, sobre las retenciones de impuesto sobre la renta entre otras formalidades de carácter administrativas de ley.

4.5.- Que el Despacho Fiscal, solicite ante la Alcaldía del Municipio Guanare, los originales de los dieciséis (16) copias de Contratos, los cuales carecen de autenticidad, fin de determinar su formalidad para ser sometidas a cualquier experticia documentologica.

4.6.- Se hace del conocimiento al Despacho Fiscal, que las recomendaciones antes descritas, se realizan tomando en consideración a la investidura como funcionario publico (sic) que debe representar un ente rector con la figura de “CONTRALOR”, de conformidad con lo establecido en el Articulo 91 y 95, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal Vigente y de acuerdo con lo establecido, en la ordenanza Municipal del Municipio Guanare, en su articulo 11.

4.7.- Que el despacho fiscal a cargo de la investigación comisione a un ingeniero civil o en su defecto un arquitecto debidamente colegiado para que efectué una inspección ocular y avaluó real de las obras ejecutadas por la empresa DICOL C.A reflejados en los contratos que se especifican en actas anexas.

El cual se remite constante de sesenta (60) folios útiles conjuntamente con sus anexos.

A criterio de esta Representación Fiscal, lo considera pertinente y necesario, por cuanto mediante el mismo se demostrara la relación contractual entre la Alcaldía del Municipio Guanare, con la Empresa DICOL C.A., de esos contratos; características de los mismos, número de contrato, fecha, código, monto en bolívares, ente emisor, beneficiario y obra de la cual se trata; así como la continuidad de la relación contractual entre la Alcaldía y la empresa.

Ofrezco Declaración, de los funcionarios Cabo 1/RO (GN) PARRA R.G. y CABO 2/DO (GN) A.J.L., adscritos a la tercera Compañía, Destacamento N° 41 Guardia Nacional, por ser pertinente y necesaria, en un eventual Juicio Oral y Público, por cuanto disertan acerca del contenido de la inspección arriba indicada; se demostrará el hecho contractual, y los actores intervinientes en el mismo, así como la posible responsabilidad del acusado.

• Ratifico el ofrecimiento de la Orden de Pago N° 04-02513, emisión 23-08-04, presupuesto 2004, la cual consigno en su original, para su incorporación por su lectura, tal cual como está ofrecido en el particular tercero de los ofrecimientos de pruebas del escrito acusatorio.

• Planilla de avances de Obras de los años 2002, 2003, y 2004; la cual ofrezco por su lectura considerando pertinentes y necesarios por cuanto con ello se demostrarán las obras concluidas y a las cuales se le han anticipado pagos por la Empresa DICOL C.A. y la Gaceta Municipal Año I Nueva Etapa, N° 01 Ordinaria 2001, Guanare 03-07-2001, … Legal P-P76-1736, donde se aprobó la designación y juramentación como Contralor Municipal para el periodo 2001-2004, al Ingeniero OUSAMA AL HENNAWI, la ofrezco para ser incorporada para su lectura en un eventual Juicio Oral y Público, considerando que es pertinente y necesaria, por cuanto con ella se demostrará el nombramiento del ciudadano OUSAMA KASSAN AL HENNAWI AL HENNAWI, como Contralor Municipal del Municipio Guanare Estado Portuguesa de la fecha arriba indicada.

Copia del expediente de la actualización de Documentos de la Empresa DICOL C.A.

Remisión que le hago, a los fines de que sean agregados al expediente N° 18-F01-1C-0767- (Causa N° 2c-1323-05)…

Consta a los folios 61 al 110 de la segunda pieza, el escrito presentado por los abogados J.F.A. e I.M.R., en sus carácter de defensores del acusado Hennawi Al Hennawi Ousama Kassam, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señalaron lo siguiente:

…El Honorable representante del Ministerio Público presentó acusación en contra de nuestro representado en fecha 10 de Enero del año 2005, justamente a los treinta días de haberse producido la decisión que le privó de libertad, la cual se decretó en audiencia celebrada en fecha 11 de Diciembre del año 2004. Ahora bien, como lo expresa el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte, “las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y por la víctima, con lo cual debe interpretarse en forma inequívoca, que las actuaciones o actos de investigación deben constar en el cuerpo material del expediente que se lleve al efecto.

Esta consignación de los actos de investigación al cuerpo material del expediente, tiene un objeto y un sentido de rango constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional, esto es, permitir a las partes involucradas (imputado y víctima) el acceso a las actuaciones, el acceso a las pruebas, de tal forma que el interesado, sea imputado o víctima, pueda acceder a ellas, examinarlas, tener control de la prueba, para que exista una sana actividad probatoria, toda vez, que su no insertación al asunto para que la parte contraria la conozca, implica, sin lugar a dudas, violación al derecho a la defensa y consecuencialmente, violación del debido proceso.

Omissis….

En la presente causa, el honorable representante del Ministerio Público, ofrece pruebas que no consigna con su acusación, la cuales son las siguientes:

En el número “CUARTO” del capítulo IV referido a los medios de pruebas, en las documentales, ofrece reporte de llamadas, entrantes y salientes de los teléfonos 0416-6574174 pertenecientes al Ciudadano E.C. (denunciante) y 0416-6574073 perteneciente al ciudadano AL HENNAWI AL HENNAWI OUSAMA KASSAM (acusado). La cual según el representante del Ministerio Público, le ha servido para sustentar o fundamentar su acusación, y además la considera pertinente para demostrar la relación de subjetividad entre el acusado y el hecho.

Sin embargo, siendo una prueba de tanta relevancia, ya que es la única ofrecida con la finalidad de demostrar la relación de causalidad entre el hecho presuntamente cometido y el acusado, toda vez que se pretende demostrar con ella, la relación subjetiva, es decir, la actitud o comportamiento doloso en el acto presuntamente realizado, y no fue consignada con la acusación, por lo que debe presumirse que tal prueba no existe en la realidad y de existir, permanece guardada en el despacho de la fiscalía, con lo cual se niega a nuestro defendido el acceso a ella y violentándose así su derecho fundamental y constitucional a la defensa.

La no-consignación de esta prueba tan fundamental para determinar la relación de causalidad planteada, constituye sin lugar a dudas una falta, por parte del honorable fiscal, al principio de la libertad probatoria, que dentro de su contenido tiene implícito el principio de la comunidad de la prueba, denominado también, principio de la adquisición de la prueba, que consiste en que todo aquel que sea parte en el proceso, puede servirse de las pruebas aportadas por otras partes. La idea de la comunidad de la prueba se funda en dos nociones fundamentales, como lo es la unidad de la prueba, que es la suma ineludible de todos los elementos probatorios, traídos al proceso por las partes, y es por ello que una de las exigencias esenciales del derecho a la defensa consiste en que todas las partes en un proceso puedan conocer cuales son los medios de prueba que intenta hacer valer su contraparte, y ese acceso que debe tener cada parte a las pruebas del contrario, a fin de saber cuales son, es lo que se denomina Control de la prueba, que es uno de los presupuestos esenciales de la sana actividad probatoria en un debido proceso, para con ello, tener la posibilidad legalmente consagrada de contradecir, e impugnar, dando paso al cumplimiento del principio contradictorio.

…Omissis…

De igual manera se violentó el derecho a la defensa de nuestro defendido, cuando no se hizo pronunciamiento alguno sobre pruebas solicitadas y más aún, cuando no se ordenó su evacuación en forma concreta. Nos referimos a las pruebas solicitadas en escrito presentado ante la Honorable Fiscalía en fecha 04 de Enero del año 2005, folios 170 al 171 de la primera pieza, fundamentalmente las siguientes:

Solicitud de información a la Contraloría sobre los siguientes aspectos:

A) Todo lo concerniente a las valuaciones tramitadas al Ciudadano E.C. y la CONSTRUCTORA DICOL C.A, en este sentido deberá solicitarse una lista de las valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A que se han venido tramitando por ante la contraloría durante el año 2004.

B) Que la contraloría informara a la fiscalía si existe alguna valuación que haya sido tramitada en un lapso superior a 15 días hábiles.

C) Informar a la fiscalía, si existe alguna valuación que se haya retardado más de una semana en su tramitación, y explicar las razones por las cuales se ha producido el retardo o a que causa se puede atribuir dicho retardo.

D) Que la contraloría informara a la fiscalía, sobre todo el proceso que se sigue para la tramitación de las órdenes de pago, y fundamentalmente, deberán informar si existe alguna orden de pago que haya sido retardada por un lapso superior a los 15 días estipulados en la ley de procedimientos administrativos.

E) Solicitar información a la dirección de Hacienda de la alcaldía del Municipio Guanare a los fines de que señalen a la Fiscalía si la empresa DICOL C.A. se encuentra solvente y en caso de estar solvente, explicar desde que fecha.

F) Solicitar a la contraloría (sic) Municipal de Guanare, sobre si ha recibido información de la empresa DICOL C.A. acerca de su estado de solvencia y presentado los recaudos referentes a dicho estado, con los distintos organismos a los cuales está obligado a presentar.

Nótese, Ciudadana Juez, la importancia y pertinencia de las pruebas solicitadas y no practicadas (sin pronunciamiento fiscal), pruebas éstas, que revisten un carácter importantísimo, toda vez que parte del hecho que se imputa a nuestro defendido es el retardo voluntario en una gestión o trámite, ocasionando un perjuicio a un Ciudadano, siendo las pruebas solicitadas de vital eficacia pertinencia y por demás necesarias para demostrar la inexistencia del hecho imputado. Estas Pruebas no reposan en el expediente porque no fueron ordenadas por el Ciudadano Fiscal, por lo que se violentó el derecho a la defensa al hacer caso omiso a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis.

La representación fiscal, omitió su pronunciamiento por las pruebas cuya evacuación no ordenó a pesar de que se encontraba obligado por la norma antes referida, a hacer expreso pronunciamiento sobre él pedimento hecho, con lo cual violenta ex profeso, disposiciones de orden público, cuya omisión cercena derechos fundamentales.

Lo anteriormente expuesto nos coloca al imputado en una situación de indefensión y desventaja, por lo que tenemos una acusación imperfecta e incompleta, que ha sido redactada sobre la base de violación de derechos, y fundamentalmente, del derecho a la defensa, el cual en materia procesal, es el principal derecho que tiene todo procesado o imputado…

…Omissis...

Ciudadana juez, resulta evidente, que a los autos del expediente no cursa un pronunciamiento del honorable Fiscal del Ministerio Público en cuanto a las pruebas solicitadas ya descritas, lo cual constituye violación al derecho a la defensa, que a la vez, hace inadmisible la acusación intentada, por violación del debido proceso, y así solicito sea decretada por el tribunal, con pronunciamiento previo en la audiencia preliminar…

Consta a los folios 172 al 178 de la segunda Pieza, escrito presentado por el Fiscal Primero del Ministerio Público en fecha 17 de febrero de 2005, en el cual señaló lo siguiente:

En fecha 04-01-205, el abogado defensor del ciudadano AL HENNAWI AUSAMA KASSAM, I.M.R., introduce en escrito ante este Despacho Fiscal, donde solicita:

PRIMERO: Solicito muy respetuosamente se tome declaración a los Ciudadanos:

Ciudadana: E.V., Titular de la cédula de identidad Número: 11 401.781, quien puede ser citada en la sede de la contraloría, ubicada en el edificio Rental, Cuarto Piso, de la calle 23 con carrera quinta, a dos pisos de la Fiscalía primera del Ministerio Público, de igual manera puede ser citada en la siguiente dirección: barrio Coromoto, carrera 06, número 05, Guanare, Estado Portuguesa, la cual se desempeña como secretaria III en la dirección de Unidad técnica de la Contraloría, quien se desempeña en dicho cargo desde hace más de nueve años y tiene dentro de sus funciones, la recepción y archivo de la documentación relativa a presupuestos, contratos y valuaciones de obras, y cuyo testimonio puede ser de gran importancia para la búsqueda de la verdad, y su pertinencia radica en el hecho de que conoce todo el procedimiento que se realiza desde la recepción del documento hasta la culminación de la actividad para lo cual fue decepcionado.

Esta testigo debe ser interrogada en relación a los pasos que se realizan en la contraloría desde el momento en que se reciben las valuaciones, el tiempo que normalmente transcurre para el procesamiento de las mismas y muy particularmente, sobre los pasos dados a las valuaciones objeto de esta investigación, relacionada con el Contratista E.R.C..

Ciudadano: GILBERL MEJIAS…,

Este testigo es el encargado de la documentación que se presenta ante la contraloría y las valuaciones, así como inspeccionar las obras referidas con tales valuaciones y su informe, presentarlo al contralor para que emita su dictamen. La pertinencia de este testigo radica en el hecho cierto de que es personal que labora en la contraloría, con más de Diez años en el cargo y con conocimiento de todo el procedimiento que se realiza en la contraloría municipal respecto a las valuaciones y en tal sentido puede aportar información valiosa para la búsqueda de la verdad.

Ciudadana: ROSA PORRA…,

Esta testigo es la encargada de revisar los compromisos y ordenes de pago que son remitidos a la contraloría, por la Alcaldía. Esta revisión es pasada al contralor para su firma y revisión, por lo que se hace necesario su testimonial a los fines de que indique al tribunal, si efectivamente se produjo algún retardo en la firma de alguna valuación relacionada con algún contratista y muy particularmente con el Ciudadano E.R.C., radicando aquí la pertinencia de este testigo.

Ciudadana: I.C.….

La pertinencia de esta testigo radica en el hecho de que es la encargada o tiene como función específica la revisión y registro de los de los compromisos y ordenes de pago, para luego una vez realizada la revisión, remitirla al contralor para que este estampe su firma y de el visto bueno. Esta testigo puede aportar información al tribunal sobre cualquier irregularidad que haya observado en el procedimiento de los trámites que los contratistas realizan ante la contraloría, es decir, puede informar al tribunal si se han retardado en las firmas sobre las valuaciones, igual manera puede informar al tribunal cuales son las causas por las que normalmente se retardan las firmas en las ordenes de pago o en las valuaciones.

Ciudadana: C.G. ROJAS…

Esta testigo es pertinente por cuanto es la persona que supervisa y verifica la revisión que realizan los funcionarios de la dirección de control previo, así como supervisar la revisión de las ordenes de pago, para luego remitirlas al asistente III para su registro y finalmente, ser pasadas al contralor dentro del lapso que le ordena la ley de procedimientos administrativos.

Ciudadana: L.R. PEÑA…

La pertinencia de esta testigo radica en el hecho de que dicha testigo es la encargada de recibir la documentación que entra en la Contraloría Municipal de Guanare y la distribuye a los departamentos a los cuales les corresponda dentro de la contraloría municipal y por dicha razón, es decir, por estar al tanto de la entrada y salida de cualquier documentación en la contraloría, puede tener conocimiento de cualquier irregularidad o retardo que haya ocurrido con la documentación de algún contratista.

Ciudadano: A.A.P.

La pertinencia de este testigo radica en el hecho de que fue el ingeniero Inspector de la obra “CONSTRUCCION DE CERCA PERIMETRAL SEGUNDA ETAPA ESCUELA SAN JOSE DE LA MONTAÑA” cuya contratista es la empresa CERMAT C.A, cuyo propietario o principal accionista en el ciudadano: C.C.C.C. quien es también denunciante en esta causa, por lo que el mencionado testigo puede dar fe de la forma y manera como se tramitaron las valuaciones con relación al caso en cuestión.

Ciudadano: M.C.M.…Este testigo puede suministrar información en cuanto a la forma y manera de la detención del ciudadano Ousama Al Hennawi y en cuanto a la manera de ingreso del dinero presuntamente encontrado en la parte interna de la mencionada Galería centro, de aquí la pertinencia de este testigo.

Ciudadano: J.C.B.…La pertinencia de este testigo radica en el hecho de que como trabajador de dicho local comercial, puede suministrar información sobre la forma y manera de localización del dinero localizado en la parte interna del mencionado local comercial y puede suministrar información acerca de la forma como llega el dinero en cuestión a la mencionada Galería.

Ciudadana: S.A.S. PEREZ…

La pertinencia de este testigo radica en el hecho de que es trabajador del local donde fue detenido el imputado y puede tener conocimiento de todos los detalles relacionados con los hechos ocurridos el día 08 de diciembre del año 2004 dentro del mencionado fondo de comercio, razón por lo cual su testimonio puede ser relevante para la búsqueda de la verdad.

Ciudadana: E.C.F.…

La pertinencia de este testigo radica en el hecho de que es trabajador del fondo de comercio donde fue detenido el imputado y puede suministrar información sobre los hechos ocurridos en el mencionado negocio el día 08 de diciembre del año 2004 y los cuales han dado origen a esta investigación.

SOLICITUD INFORMACION

Solicito muy respetuosamente se pida información a la Contraloría del Municipio Guanare… a los fines de que informen a la Fiscalía a su cargo; sobre lo siguiente:

a) Todo lo concerniente a las valuaciones tramitadas al Ciudadano E.C. y la constructora DICOL C.A, en este mismo sentido deberá solicitarse, una lista de las valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A que se han tramitado por ante la contraloría en el año 2.00.

b) De igual manera deberán informar a esta Fiscalía, si existe alguna valuación que haya sido tramitada en un lapso superior a 15 días hábiles.

c) Deberán informar si existe alguna valuación que se haya retardado más de una semana y explicar las razones por las cuales se ha producido tal retardo o a que causa se puede.. dicho retardo.

d) Deberá la contraloría, informar a esta Fiscalía a su digno cargo, sobre todo el proceso que se sigue para la tramitación de las órdenes de pago y fundamentalmente deberán informar si existe alguna orden de pago que haya sido retardada por un lapso superior a los 15 días estipulados en la ley de procedimientos administrativos.

Solicitar información a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guanare, a los fines de que señalen a esta fiscalía a su digno cargo, si la empresa DICOL C.A se encuentra solvente y en caso de estar solvente, explicar desde que fecha se encuentra solvente.

Solicitar información a la contraloría Municipal del municipio Guanare, sobre si ha recibido información de la empresa DICOL C.A, sobre su estado de solvencia y presentado los recaudos referentes a dicho estado con los distintos organismos a los cuales está obligada a presentar.

SEGUNDO

Ciudadano Juez, en fecha 04-01-05, ésta parte Fiscal, solicitó mediante oficio N° 18-F01-1C-08-05, ante el Tribunal de Control una autorización para practicar visita domiciliaria en la Contraloría Municipal del Municipio Guanare, donde se pidió al Tribunal en sus particulares “E” lista de valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A., durante el año 2004, “F” lista de valuaciones tramitadas por la contraloría a la Empresa DICOL C.A; “G” colectar la solvencia de la empresa DICOL C.A, ésta autorización consta en las actuaciones.

En fecha 05-01-05, mediante Oficio N° 18-F01-1C-14-05, se ordenó al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, declare a los ciudadanos señalados en el particular Primero del Escrito presentado, por la Defensa constante en el encabezamiento de éste escrito.

En fecha 19-01-05, mediante oficio N° 18-F01-1C-93-05, se consignó ante el Tribunal de la causa, en el punto último copia del expediente de la Actualización de Documentos de la Empresa DICOL C.A.

Esta parte Fiscal a todo evento solicitó en fecha 01-02-05, mediante oficio N° 18-F01-1C-374-05, nuevamente el estado de solvencia de la empresa DICOL C.A, y en fecha 14-02-05, según oficio N° 18-F01-1C-389-05, los siguientes puntos:

Todo lo concerniente a las valuaciones tramitadas al Ciudadano E.C. y la Constructora DICOL C.A, ante esa Contraloría durante el año 2004.

Si existe alguna valuación que haya sido tramitada en un lapso superior a 15 días hábiles.

Si existe alguna valuación que se haya retardado más de una semana y explicar las razones por las cuales se ha producido tal retardo o a que causa se puede atribuir dicho retardo.

Informar sobre el todo el proceso que se sigue para la tramitación de las órdenes de pago y fundamentalmente deberán informar si existe alguna orden de pago que haya sido retardada por un lapso superior a los 15 días estipulados por la ley de procedimientos administrativos.

TRES

En fecha 14-02-05, se recibió de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare, donde se hace saber el estado de solvencia de la Compañía DICOL C.A con éste Municipio, el cual se anexa a éste Escrito.

Igualmente en fecha 17-02-05, se reciben en éste Despacho Fiscal, Oficio N° CM-2005-023 de fecha 16-02-05, donde se informa los siguientes:

1.- Cuadro de las valuaciones terminadas.

2.- Cuadro de las órdenes de pagos tramitadas, ambos cuadros contienen lo solicitado.

3.- Copia de procedimiento de control previo específicamente lo que se refiere a la emisión de órdenes de pago se resalta el punto 4.1, donde se refleja el proceso efectuado a la revisión de órdenes de pago por valuaciones de contrato de obra, dichas normas se encuentran contenidas en el Manual de Procedimientos de esa Contraloría Municipal, se anexa constante de Noventa y Siete (97) folios útiles.

CONSIDERACIONES

Esta parte Fiscal, siempre ha actuado de buena fe, apegado al debido proceso, si bien es cierto que no se consignó con la Acusación todo lo solicitado por la defensa, no es menos cierto que se anexaron las declaraciones testificales por ellos solicitadas, copia del expediente de la actualización de documentos de la empresa DICOL C.A, en fecha 19-01-05.

De igual forma ya esta parte fiscal, había solicitado en la respectiva orden de allanamiento de fecha 04-01-05, mediante oficio N° 18-F01-1C-08-05, ante el Tribunal de Control, recabar lo pedido por la defensa, es decir, en los particulares “E” lista de valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A., durante el año 2004, “F” lista de valuaciones tramitadas por la contraloría a la Empresa DICOL C.A; “G” colectar la solvencia de la empresa DICOL C.A, ésta autorización consta en las actuaciones.

LO señalado en estos particulares, fue solicitado nuevamente como ya se dijo, mediante los oficios N° 18-F01-1C-374-05, de fecha 10-02-05 y en fecha 14-02-05 oficio N° 18-F01-1C-389-05, el estado de solvencia de la empresa DICOL C.A.

PETITORIO

Pido que estos recaudos que se consignan en este acto, se anexen a la causa 2C-1323-05, seguida contra el Ciudadano AL HENNAWI OUSAMA KASSAM, a objeto que la defensa los pueda utilizar según los intereses de su defendido. Siempre en cumplimiento del debido proceso, e igualmente pido se declare sin lugar lo argumentado por la defensa donde señala que ésta parte fiscal no diligenció lo solicitado por ellos, por cuanto, se demuestra en el transcurso de la investigación que si se actuó diligentemente…

A los folios 201 al 203 de la Segunda Pieza, consta escrito presentado por el abogado J.F.A., en fecha 23 de febrero de 2005, mediante el cual expuso y solicitó ante el tribunal de Control, lo siguiente:

“Consta a los autos del expediente…al folio 171 al 177 de la segunda pieza, que el honorable representante de la vindicta pública presentó ante el tribunal, escrito donde consigna las pruebas que le fueron solicitadas por la defensa y que no ordenó las pruebas que le fueron solicitadas por la defensa y que no ordenó evacuar en su debida oportunidad, pretendiendo con esto subsanar la omisión que causó la violación del derecho a la defensa al cual hacemos referencia en el escrito consignado a los efectos de su consideración en la Audiencia Preliminar en (sic) cual cursa en los autos.

Ahora bien, Ciudadana Juez, puede evidenciarse de la simple lectura de los folios consignados…que todas las actuaciones fueron ordenadas en fecha posterior al día 10 de enero del año 2005, fecha en la cual el ministerio público (sic) presentó la acusación ante el tribunal.

Obviamente, por mandato dl (sic) artículo 328 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, las partes tienen la posibilidad de presentar sus escritos de pruebas hasta cinco días antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar, por lo que luce extemporáneo que cualquiera de ellas presente algún escrito de pruebas para que sea agregado al expediente y surta algún efecto legal… Se ha violado el derecho a la defensa porque el ministerio público ha manipulado a su conveniencia la autorización de unas pruebas, y ha dado demostraciones de no haber considerado estas pruebas al momento de preparar o de redactar la acusación presentada. Es obvio que el Ciudadano fiscal ha debido analizar la globalidad de actuaciones probatorias al momento de analizar la procedencia o no de la presentación de una acusación en contra de nuestro defendido, ya que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal le exige que existan fundamentos serios para presentar una acusación que omite la practica de las pruebas solicitadas por la defensa.

Por todas estas consideraciones es por lo que le solicito muy respetuosamente, se estime como no presentada las pruebas complementarias aportadas extemporáneamente por el representante del Ministerio Público, y en consecuencia, sin efecto legal alguno.

Dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

La norma transcrita, en principio no obliga al Ministerio Público a practicar las diligencias que les soliciten las partes, “sólo accederá a realizarlas cuando considere discrecionalmente, que son pertinentes, útiles y conducentes a establecer la verdad de los hechos; a todo evento, deberá razonar su negativa si fuere el caso”

Ahora bien, los recurrentes alegaron ante la Jueza de Control, en su escrito presentado de conformidad con el artículo 328, que el Fiscal Primero del Ministerio Público “…violentó el derecho a la defensa de nuestro defendido, cuando no se hizo pronunciamiento alguno sobre pruebas solicitadas y más aún, cuando no se ordenó su evacuación en forma concreta…”. Haciendo los recurrentes, mención expresa de las diligencias sobre el cual el Ministerio Público no se pronunció, en los siguientes términos:

Nos referimos a las pruebas solicitadas en escrito presentado ante la Honorable Fiscalía en fecha 04 de Enero del año 2005, folios 170 al 171 de la primera pieza, fundamentalmente las siguientes:

Solicitud de información a la Contraloría sobre los siguientes aspectos:

A) Todo lo concerniente a las valuaciones tramitadas al Ciudadano E.C. y la CONSTRUCTORA DICOL C.A, en este sentido deberá solicitarse una lista de las valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A que se han venido tramitando por ante la contraloría durante el año 2004.

B) Que la contraloría informara a la fiscalía si existe alguna valuación que haya sido tramitada en un lapso superior a 15 días hábiles.

C) Informar a la fiscalía, si existe alguna valuación que se haya retardado más de una semana en su tramitación, y explicar las razones por las cuales se ha producido el retardo o a que causa se puede atribuir dicho retardo.

D) Que la contraloría informara a la fiscalía, sobre todo el proceso que se sigue para la tramitación de las órdenes de pago, y fundamentalmente, deberán informar si existe alguna orden de pago que haya sido retardada por un lapso superior a los 15 días estipulados en la ley de procedimientos administrativos.

E) Solicitar información a la dirección de Hacienda de la alcaldía del Municipio Guanare a los fines de que señalen a la Fiscalía si la empresa DICOL C.A. se encuentra solvente y en caso de estar solvente, explicar desde que fecha.

F) Solicitar información a la contraloría (sic) Municipal de Guanare, sobre si ha recibido información de la empresa DICOL C.A. acerca de su estado de solvencia y presentado los recaudos referentes a dicho estado, con los distintos organismos a los cuales está obligado a presentar

Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público en fecha 17 de febrero presentó un escrito, cursante a los folios 172 al 179, mediante el cual señala la práctica de las diligencias, antes mencionadas, cuando en su particular segundo, expresa:

Ciudadano Juez, en fecha 04-01-05, ésta parte Fiscal, solicitó mediante oficio N° 18-F01-1C-08-05, ante el Tribunal de Control una autorización para practicar visita domiciliaria en la Contraloría Municipal del Municipio Guanare, donde se pidió al Tribunal en sus particulares “E” lista de valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A., durante el año 2004, “F” lista de valuaciones tramitadas por la contraloría a la Empresa DICOL C.A; “G” colectar la solvencia de la empresa DICOL C.A, ésta autorización consta en las actuaciones.

En fecha 05-01-05, mediante Oficio N° 18-F01-1C-14-05, se ordenó al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, declare a los ciudadanos señalados en el particular Primero del Escrito presentado, por la Defensa constante en el encabezamiento de éste escrito.

En fecha 19-01-05, mediante oficio N° 18-F01-1C-93-05, se consignó ante el Tribunal de la causa, en el punto último copia del expediente de la Actualización de Documentos de la Empresa DICOL C.A.

Esta parte Fiscal a todo evento solicitó en fecha 01-02-05, mediante oficio N° 18-F01-1C-374-05, nuevamente el estado de solvencia de la empresa DICOL C.A, y en fecha 14-02-05, según oficio N° 18-F01-1C-389-05, los siguientes puntos:

Todo lo concerniente a las valuaciones tramitadas al Ciudadano E.C. y la Constructora DICOL C.A, ante esa Contraloría durante el año 2004.

Si existe alguna valuación que haya sido tramitada en un lapso superior a 15 días hábiles.

Si existe alguna valuación que se haya retardado más de una semana y explicar las razones por las cuales se ha producido tal retardo o a que causa se puede atribuir dicho retardo.

Informar sobre el todo el proceso que se sigue para la tramitación de las órdenes de pago y fundamentalmente deberán informar si existe alguna orden de pago que haya sido retardada por un lapso superior a los 15 días estipulados por la ley de procedimientos administrativos.

TRES

En fecha 14-02-05, se recibió de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare, donde se hace saber el estado de solvencia de la Compañía DICOL C.A con éste Municipio, el cual se anexa a éste Escrito.

Igualmente en fecha 17-02-05, se reciben en éste Despacho Fiscal, Oficio N° CM-2005-023 de fecha 16-02-05, donde se informa los siguientes:

1.- Cuadro de las valuaciones terminadas.

2.- Cuadro de las órdenes de pagos tramitadas, ambos cuadros contienen lo solicitado.

3.- Copia de procedimiento de control previo específicamente lo que se refiere a la emisión de órdenes de pago se resalta el punto 4.1, donde se refleja el proceso efectuado a la revisión de órdenes de pago por valuaciones de contrato de obra, dichas normas se encuentran contenidas en el Manual de Procedimientos de esa Contraloría Municipal, se anexa constante de Noventa y Siete (97) folios útiles.

Ante tal consignación el abogado J.F.A., por escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2005 (folios 201 al 203), reiteró lo señalado en su escrito presentado de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 62 al 110 de la segunda pieza), en sentido de que se ha violado el derecho a la defensa de su defendido, por cuanto el Ministerio Público no diligenció las actuaciones solicitadas oportunamente por la defensa, y por “ no haber no haber considerado estas pruebas al momento de preparar o de redactar la acusación presentada”. Solicitando, por lo tanto, “que se estimarán como no presentadas las pruebas complementarias aportadas extemporáneamente por el representante del Ministerio Público, y en consecuencia, sin efecto legal alguno”.

Alegatos estos que fueron reiterados oralmente, en el acto de la Audiencia Preliminar. Ante tales alegatos de la defensa, la Juez de la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

Si bien es cierto, que al Ministerio Público le fue solicitada en fecha 04 de enero de 2005, la práctica de diligencias conforme al numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la toma de declaraciones de los ciudadanos E.V., Gilberl Mejías, R.P., I.C., C.G.R., L.R.P., A.A.P., M.C.M., J.C.B., S.A.S.P., E.C.F. y otras relativas a la informaciones solicitadas y descritas a los folios 170, 171 y 172 de la primera pieza; siendo evidente que el Ministerio Público no respondió oportunamente a tal pedimento, no menos cierto es, que tales diligencias constan al folio 172 de la segunda pieza, es decir, las actuaciones ya practicadas por el Ministerio Público y que fueron solicitadas en primer término por la defensa, lo que sin negar, en principio su extemporaneidad, pudieron ser admitidas por este Tribunal, por cuanto consta que fueron solicitadas por la defensa durante la etapa de investigación, seis días antes, de la presentación del acto conclusivo (acusación), sobre la base del principio de igualdad de partes, por cuanto la defensa consideró tales diligencias como necesarias para probar sus pretensiones, no obstante de ello, posterior a la consignación de las solicitadas diligencias, la defensa consideró como consta de escrito cursante al folio 201 de la segunda pieza de la causa, que este Tribunal no debía admitirlas y estimarlas como no presentadas, por ser traídas al proceso extemporáneamente…

Considera esta Corte de Apelaciones que el recurrente, al alegar la violación del derecho a la defensa de su defendido, hace referencia a varias circunstancias que deben analizarse, a los fines de tomar la decisión correspondiente, en primer lugar señala que el Fiscal Primero no se pronuncia sobre la procedencia o no de la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa del imputado. En tal sentido, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “El ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”; ahora bien, en el presente caso, como lo advierte el mismo recurrente, el Ministerio Público “no diligenció las actuaciones solicitadas oportunamente por la defensa”, lo que trajo como consecuencia, que las haya presentado extemporáneamente ante el Tribunal de Control, no permitiendo que el defensor se haya impuestos de tales diligencias; en segundo lugar, señala el recurrente, que el Ministerio Público, no consideró las diligencias solicitadas por la defensa, para presentar su acusación, ya que fueron presentadas con posterioridad y una vez que ya estaba fijada la audiencia preliminar, lo que no permitía a la defensa utilizarlas como elementos para sus alegatos de defensa.

En efecto, de las actuaciones analizadas y antes transcritas, se observa que es en fecha 17 de febrero de 2005, cuando el Ministerio Público consigna alguna de las diligencias solicitadas por la defensa, como son: “a) Todo lo concerniente a las valuaciones tramitadas al Ciudadano E.C. y la CONSTRUCTORA DICOL C.A, en este sentido deberá solicitarse una lista de las valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A que se han venido tramitando por ante la contraloría durante el año 2004.; b) Que la contraloría informara a la fiscalía si existe alguna valuación que haya sido tramitada en un lapso superior a 15 días hábiles; c) Informar a la fiscalía, si existe alguna valuación que se haya retardado más de una semana en su tramitación, y explicar las razones por las cuales se ha producido el retardo o a que causa se puede atribuir dicho retardo; d) Que la contraloría informara a la fiscalía, sobre todo el proceso que se sigue para la tramitación de las órdenes de pago, y fundamentalmente, deberán informar si existe alguna orden de pago que haya sido retardada por un lapso superior a los 15 días estipulados en la ley de procedimientos administrativos; e) Solicitar información a la dirección de Hacienda de la alcaldía del Municipio Guanare a los fines de que señalen a la Fiscalía si la empresa DICOL C.A. se encuentra solvente y en caso de estar solvente, explicar desde que fecha; i) Solicitar a la contraloría (sic) Municipal de Guanare, sobre si ha recibido información de la empresa DICOL C.A. acerca de su estado de solvencia y presentado los recaudos referentes a dicho estado, con los distintos organismos a los cuales está obligado a presentar”; Según se ha visto, sin lugar a dudas, que el Ministerio Público, al no practicar las diligencias oportunamente solicitadas por la defensa; y habiendo presentando el acto conclusivo de acusación, sin haber tenido los resultados de dichas diligencias, vulneró el derecho de defensa del imputado, puesto que no había obtenido todos los resultados de la fase de investigación, tal como lo señala el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, resulta oportuno citar el criterio sustentado por esta Corte de Apelaciones, que en decisión de fecha 17 de junio de 2004, expediente N° 2230-04, expresó:

“Se observa que el Ministerio Público mediante providencia de fecha 5 de marzo de 2004 y que riela a los folios 195 y 196 de la tercera pieza, ordenó la práctica de las experticias indicadas en último lugar en su escrito de contestación y que ut supra se transcribió parcialmente y que aquí se da por reproducido, orden en la cual se encuentra comprendida una de las actuaciones solicitadas por la defensa como lo es la experticia grafotécnica. Ahora bien, luego de dicha actuación el Ministerio Público presentó acusación en fecha 12-03-04 sin que constaren a los autos las resultas de las actuaciones referidas. Así las cosas, sin lugar a dudas, con dicha actuación el Ministerio Público vulneró el derecho de defensa del imputado, puesto que no obtuvo los todos los resultados requeridos que permitieren cumplir con el alcance de la fase de investigación, tal como lo señala el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de ello el recurso de apelación debe ser declarado con lugar con efecto de nulidad toda vez que la acusación interpuesta en los términos expuestos, en cuanto al aspecto temporal se refiere, vulneró el derecho de defensa en la fase de investigación, y, siendo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal no pueden apreciarse como presupuesto de una decisión los actos cumplidos en contravención de formas y condiciones previstas en la Constitución, entre otros, es por lo que la declaratoria de nulidad que ahora se hace alcanza a la acusación interpuesta y admitida así como a todos los demás actos procesales subsiguientes por serles causalmente dependientes. En consecuencia, se retrotrae el proceso hasta la etapa de investigación para que una vez que ésta haya alcanzado su finalidad el Ministerio Público presente el acto conclusivo a que hubiere lugar. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato presentado por el Ministerio Público, en el sentido de “que son 30 días para investigar y faltando 5 días para concluir el lapso de investigación, la defensa solicita diligencias contenidas en recibir versiones a once (11) personas, quedando el Ministerio Público sólo con tres días hábiles para cumplir con el petitorio del defensor ya que el día lunes debía consignar el escrito acusatorio…”; debe advertírsele que el lapso de 30 días para la presentación de la acusación, una vez dictada la Medida de Coerción Personal correspondiente, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo incide en la libertad del imputado, por cuanto el Ministerio Público tiene, en principio, una vez individualizado el imputado, hasta seis meses para la presentación del acto conclusivo, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, considera esta Corte de Apelaciones, que de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, principio desarrollado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…”; de tal modo, que nuestro sistema procesal penal se caracteriza por ser un sistema de justicia igualitario, en lo que corresponde con el hallazgo y búsqueda de la verdad, pues el fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, “en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle”, en virtud de que el proceso penal venezolano, es un sistema de aplicación de justicia con arreglo a valores y no a fines, la preocupación básica, en consecuencia, y la única, la constituye la búsqueda de la verdad.

Por tales razones el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, con efecto de nulidad, toda vez que la acusación interpuesta, en cuanto al aspecto temporal se refiere, vulneró el derecho de defensa del imputado en la fase de investigación, y, siendo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, serán consideradas nulidades absolutas, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República y en el Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, la declaratoria de nulidad que se decreta alcanza a la acusación interpuesta y admitida así como a todos los demás actos procesales subsiguientes por serles causalmente dependientes. En consecuencia, se retrotrae el proceso hasta la etapa de investigación para que una vez que ésta haya alcanzado su finalidad el Ministerio Público presente el acto conclusivo a que hubiere lugar. Así se decide

DISPOSITIVA

Por cuanto antecede esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados I.M. y J.F.A.P., en fecha 04 de marzo de 2005, en su carácter de defensores del imputado AL HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAM, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 25 de febrero de 2005, mediante la cual admitió la acusación interpuesta por la representación fiscal contra el nombrado acusado, por la comisión del delito de CORRUPCION IMPROPIA CONTINUADA EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; admitió parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y las pruebas testimoniales y documentales promovidas por la defensa; ordena la apertura del Juicio Oral y Público correspondiente a dicho acusado. Tal declaratoria con lugar se hace con efecto de nulidad absoluta, en consecuencia se declara nula la acusación presentada por el Ministerio Público, así como los actos procesales subsiguientes al acto irrito por ser causalmente dependientes de éste y se retrotrae el proceso hasta la fase de investigación para que una vez que ésta haya alcanzado su finalidad el Ministerio Público presente el acto conclusivo a que hubiere lugar.

Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R..

Ponente

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

M.L.R.. Clemencia Palencia García.

El Secretario,

G.P.

VOTO SALVADO

La suscrita, M.L.R., respetando el criterio sostenido en la presente decisión, disiente del mismo y por ello salva su voto con fundamento en las razones que a continuación se exponen.

Dictamina la mayoría sentenciadora que en el presente caso hubo violación al derecho de defensa, configurado por la presentación, extemporánea a posteriori, por parte del Ministerio Público, de un cúmulo de actuaciones solicitadas por la defensa en la fase de investigación, indicándose, de manera concreta:

…a) Todo lo concerniente a las valuaciones tramitadas al Ciudadano E.C. y la CONSTRUCTORA DICOL C.A, en este sentido deberá solicitarse una lista de las valuaciones relacionadas con la Constructora DICOL C.A que se han venido tramitando por ante la contraloría durante el año 2004.; b) Que la contraloría informara a la fiscalía si existe alguna valuación que haya sido tramitada en un lapso superior a 15 días hábiles; c) Informar a la fiscalía, si existe alguna valuación que se haya retardado más de una semana en su tramitación, y explicar las razones por las cuales se ha producido el retardo o a que causa se puede atribuir dicho retardo; d) Que la contraloría informara a la fiscalía, sobre todo el proceso que se sigue para la tramitación de las órdenes de pago, y fundamentalmente, deberán informar si existe77 alguna orden de pago que haya sido retardada por un lapso superior a los 15 días estipulados en la ley de procedimientos administrativos; e) Solicitar información a la dirección de Hacienda de la alcaldía del Municipio Guanare a los fines de que señalen a la Fiscalía si la empresa DICOL C.A. se encuentra solvente y en caso de estar solvente, explicar desde que fecha; i) Solicitar a la contraloría (sic) Municipal de Guanare, sobre si ha recibido información de la empresa DICOL C.A. acerca de su estado de solvencia y presentado los recaudos referentes a dicho estado, con los distintos organismos a los cuales está obligado a presentar

; …”.

Siendo que el delito imputado es el de corrupción impropia, previsto en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción, cuya comisión ocurre cuando el funcionario público recibe para sí o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban, mal podría desvirtuarse su comisión con los elementos de convicción supra indicados toda vez que los mismos pretenden demostrar, grosso modo, las valuaciones que la compañía DICOL, mantenía en la Alcaldía del Municipio Guanare, así como su tramitación en el lapso previsto, el trámite para las ordenes de pago, la solvencia de dicha compañía, y el cumplimiento de ésta de sus obligaciones respecto a los recaudos que debe presentar a la administración. Surge así con meridiana claridad que la consignación a posteriori de las resultas de dichos medios de convicción en modo alguno lesionó el derecho de defensa, ello por no existir el principio de identidad entre el hecho imputado y lo que pretenden demostrar los mismo, máxime cuando las pruebas, entendida tal expresión en sentido lato, demuestran las afirmaciones de las partes, razón por la cual el alegato de la defensa no constituye otra cosa que defensas manifiestamente infundadas en procura de planteamientos dilatorios, lo cual se riñe con el principio de lealtad de las partes frente al proceso.

Como consecuencia de lo que precede la decisión de retrotraer el proceso hasta la etapa de investigación, causa un grave perjuicio al principio de una justicia expedita sin reposiciones inútiles, estimando quien disiente que la reposición declarada contradice el principio de utilidad que debe privar en el fin perseguido con la nulidad procesal, porque, se repite, los medios referidos no neutralizan o enervan, a los que fundan el hecho imputado así como tampoco van referidos a desvirtuar los elementos indicadores de la autoría del acusado de autos. Por tales razones estimo que el presente fallo debió ser declarado sin lugar.

En los términos que preceden dejo consignado el criterio disidente.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

Ponente

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

M.L.R. Clemencia Palencia García

Disidente

El Secretario,

G.P.

Exp.- 2464-05.

JAR/jm.