Sentencia nº 103 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Abril de 2004

Se AVOCA al conocimiento de la presente causa;

ANULA la orden de aprehensión emitida por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, dictada en contra del ciudadano H.C.R.;

ORDENA remitir las actuaciones al Presidente del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, para que lo remita, previa distribución, a otro tribunal de control;

ORDENA al tribunal que corresponda, permitir el acceso a las actas de las partes involucradas, y proceder de acuerdo con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución vigente; 304 y 250 en relación con los artículos 251, 252, 256, 243 y 247 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y,

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas al PRIMER (1°) día del mes de ABRIL de dos mil cuatro. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada Ponente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdeL/hnq.

Avoc. O4-0115

VOTO SALVADO

El Magistrado A.A.F. salva su voto por razones que serán expresadas en el orden siguiente:

I) La sentencia está montada sobre la base de un paladino falso supuesto porque alega las más decididas falsedades: asegura que “...el requerido, repetimos, siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados”. Todos sabemos que eso no es verdad.

II) Por qué considero errónea la ponencia aprobada.

III) Por qué considero que la ponencia debió ser diferente.

A continuación el desarrollo de esos conceptos sintéticos enunciados en los numerales I, II y III.

I) La sentencia está montada sobre la base de un paladino falso supuesto porque alega las más decididas falsedades.

En efecto, el fallo asevera que “...el requerido, repetimos, siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados”. Todos sabemos que no es verdad. El ciudadano abogado H.C.R., imputado, no atendió esos reiterados requerimientos o citaciones o “llamados” (como dice la sentencia) y por eso es contumaz.

Aparte de esto, es una impropiedad afirmar que un imputado es “entrevistado”. Esto tampoco es verdad pues a todo imputado se le indaga o interroga sobre hechos; pero no se conversa en confianza o familiarmente con el imputado, como se pudiera deducir del término “entrevistado”. En cambio al testigo sí se le entrevista y por eso en ese caso o declaración se habla del “Acta de la Entrevista”.

II) Por qué considero errónea la ponencia aprobada. La sentencia de la cual disiento aseguró que la medida de privación de libertad y orden de aprehensión “no tienen” (en plural y como si fueran dos) “fundamento legal” (lo cual después sirvió para anular esa orden de aprehensión) y expusieron a la letra las razones siguientes:

“... RESOLUCION

Se observa de las actuaciones descritas que en efecto, el investigado atendió el llamado a comparecer requerido por el Ministerio Público, y rindió declaración como testigo. Asimismo se presentó de manera voluntaria por ante el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a (sic) objeto de rendir declaración como imputado y de nombrar a sus defensores.

De allí que la orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no tiene fundamento legal, puesto que no concurren las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en primer lugar, no hay atribución clara de los delitos por los cuales fue solicitada la aprehensión, así como tampoco fundados elementos de convicción procesal sobre la autoría o participación del imputado; y segundo, no se puede afirmar que existe en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por cuanto ha sido demostrado, como consta de autos, su voluntad de comparecer ante la autoridad competente. Su condición de Alcalde además, evidencia su arraigo en el país.

Como es sabido, el encarcelamiento preventivo es enteramente cautelar y, por lo demás, se trata de una medida excepcional que tiende a garantizar la comparecencia del sindicado en el proceso y la efectividad de garantizar en el mismo el derecho a su defensa.

En el mismo sentido no puede ser calificada como contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de no asistir a comparecer ante determinada autoridad. La contumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad. Ello no se evidencia en el presente caso, puesto que las citaciones efectuadas por el Ministerio Público fueron atendidas por H.C.R. (sic) en diversas oportunidades, y como ya se dijo, en fecha 09 (sic) de enero de 2003 compareció de manera espontánea por ante el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, acto en el cual efectuó el nombramiento de sus defensores y solicitó rendir declaración en calidad de imputado ante la sede de ese despacho. En esta forma dejó de ser necesaria su comparecencia forzosa imponiéndose, en consecuencia, el acceso de sus abogados a las actas procesales para organizar la defensa.

(...)

De allí que la orden de aprehensión constituye en el presente caso un exceso, dadas las circunstancias anotadas y, en el supuesto de que la actitud del imputado hubiere sido contumaz, lo conducente habría sido acordar el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, ésto (sic) no procede en este caso, puesto que el requerido, repetimos, siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados. Por ello el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a la privación de libertad como medida cautelar cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y en el caso concreto, dadas las circunstancias apuntadas, la actitud del imputado y las infracciones cometidas en perjuicio del ejercicio de su defensa, es evidente que no procede la orden de aprehensión...”.

En relación con este razonamiento de la Sala, hay lo siguiente:

1) No hay dos medidas sino una sola: la orden de aprehensión.

2) El problema no es que el ciudadano imputado haya atendido el requerimiento fiscal para declarar como testigo. El problema es que no lo atendió para declarar como imputado y de allí su evidente contumacia.

3) Se pretende hacer ver que la voluntaria comparecencia del imputado ante el Juzgado Trigésimo Primero de Control, “a (sic) objeto de rendir declaración como imputado y de nombrar a sus defensores”, es igual a haber atendido el requerimiento fiscal para declarar como imputado: falso. El requerimiento fiscal fue para imputarlo en la sede del Ministerio Público. Y para que, una vez imputado formalmente, declarara en su condición de tal en la sede del Ministerio Público. Y, en todo caso, no fue para que declarara como imputado y antes de serlo formalmente, pues tal es un imposible o absurdo o la cuadratura del círculo jurídico. Y mucho menos fue para que declarara el imputado ante el juzgado que escogiera a su arbitrio o capricho.

Por lo demás y esto es lo más importante por lapidario o decisivo, el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal señala las oportunidades en las cuales el imputado libre declarará durante la investigación (y ésta era exactamente la fase o situación) y se ordena con claridad meridiana que tales oportunidades para declarar lo serán siempre ante el Ministerio Público: tanto cuando comparezca espontáneamente al Ministerio Público o cuando sea citado por éste (sólo podrá el imputado declarar ante el juez de control cuando haya sido aprehendido y éste no es el caso). Así que de ninguna manera el Código Orgánico Procesal Penal estipula que durante la investigación el imputado podrá declarar ante ningún juzgado y mucho menos ante el juzgado que él escoja, como lo pretendió él y pretende ahora el fallo de la Sala Penal.

Apodíctica prueba de lo que afirmo es el propio texto del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.

Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez.

En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

En todo caso, la declaración del imputado será nula si no lo hace en presencia de su defensor...

(Subrayado por el disidente).

(En ningún momento se puede considerar que la facultad establecida en el numeral 6 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la de presentarse directamente ante el juez para declarar, se refiera a casos como el presente pues se está es en la investigación: es palmario que esa facultad corresponde al imputado que ya lo ha sido formalmente).

4) No es verdad que no concurran las condiciones indicadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: es obvio que sí procede la orden de aprehensión y me remito a la segunda parte de este voto salvado, así como también a la aseveración de la sentencia acerca de que no hay obstaculización del proceso ni peligro de fuga.

5) La condición de alcalde sólo demuestra que se es alcalde; pero ningún otro extremo o ninguna otra condición y tampoco la de su arraigo en el país.

6) La sentencia dice unas verdades de don Perogrullo en el sentido de que el encarcelamiento preventivo es cautelar y excepcional. Eso lo sabemos todos. (Lo que no es verdad es que lo sea así, “enteramente”, puesto que hay excepciones y de haber sido así -“enteramente”- no las habría). El punto está en qué hacer cuando se dan los requisitos para dictar una orden de aprehensión o, si como algunos así lo creen, qué no hacer (¿nada?) y el porqué de semejante criterio. Pero como afortunadamente éste no es mi criterio (puesto que estoy convencido de que cuando se dan esos requisitos se debe -por necesidad absoluta de Justicia- dictar la orden de aprehensión) es por lo que discrepo de los Magistrados que fallaron y de la sentencia analizada.

7) Después la sentencia incurrió en una antífrasis al definir la contumacia, para a renglón seguido reconocer que la contumacia es la negación constante a acudir al llamado de la autoridad: esto fue exactamente lo que hizo el imputado y de aquí que yo no comprenda en absoluto las idas y venidas de esta sentencia.

8) La sentencia implícitamente niega lo palmario o evidente pues asegura que las citaciones fiscales fueron atendidas por el imputado e insiste en que así lo demuestra su ida “espontánea” ante el Juzgado 31; pero “en el pecado lleva la penitencia” esa sentencia o fallo porque admite que la famosa comparecencia fue “espontánea” y con esto se reconoce que él no fue a ese juzgado para atender las citaciones del Ministerio Público: el que comparece por una citación no lo hizo espontáneamente.

9) En torno a la orden de aprehensión, asevera la Sala que lo conducente no era esta orden sino “el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal”: pero esto sí hubiera sido verdaderamente inconducente pues tal mandato de conducción sólo procede para testigos y no para imputados.

Así que (y valga la redundancia) lo conducente no era el mandato de conducción, como expresa la sentencia.

10) Opino que es muy discutible (como explicaré después en el III) que se haya violado el derecho a la defensa porque no se le haya mostrado el expediente a los asistentes o abogados del imputado: y por lo tanto resulta desaforado el asegurar, como lo hace el fallo, que “a todas luces” hubo esa violación.

11) Por último considero que este fallo es gravísimo porque atenta de un todo contra la autoridad del Ministerio Público, la relaja e instiga a su desconocimiento.

III) Por qué considero que la ponencia debió ser diferente.

Principio por creer que el ciudadano juez del Juzgado Cuadragésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado J.R.F., debió permitirle al imputado el acceso a las actas del expediente pues la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo grado de la investigación y del proceso, según lo ordena el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución.

No estoy de acuerdo con la Sala Penal en relación con las razones de fondo esgrimidas en la ponencia para proceder al avocamiento solicitado por la Defensa del ciudadano H.C.R., a quien supuestamente se le imputan los hechos ocurridos el 12 de abril de 2002 en la Embajada de Cuba, ubicada en la urbanización Chuao, municipio Baruta.

No debió revocarse la orden de aprehensión pues considero que la misma estuvo ajustada a Derecho, fue válida y debió mantenerse al no vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 (numeral 1) constitucional.

En relación con mi disenso y de manera previa considero necesario expresar lo siguiente:

El 26 de julio de 2002, el ciudadano abogado D.B.A., Fiscal Cuarto del Ministerio Público con la Competencia en Defensa Ambiental al Nivel Nacional, ordenó el inicio de la investigación según el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, en conexión con el artículo 300 “eiusdem”.

Al ciudadano abogado H.C.R. lo citó el Ministerio Público (por oficio suscrito por el fiscal ANDERSON) en calidad de testigo el 15 de octubre de 2002 y el 23 de octubre de 2002 (folios 132 y 131 respectivamente del mismo anexo) y el 28 de octubre de 2002 rindió declaración con el carácter mencionado.

El 28 de noviembre de 2002, el antes mencionado Fiscal Cuarto ordenó la citación del ciudadano abogado H.C.R. para que rindiera declaración como imputado y le indica que debe asistir con un abogado de su confianza.

El ciudadano abogado H.C.R., el 3 de diciembre de 2002 dirigió una comunicación al fiscal explicando que no había podido nombrar abogado Defensor y solicitando el posponer la comparecencia (folio 145 y 146).

El 6 de enero de 2003 se libró nueva boleta de citación (otra vez suscrita por el mismo fiscal ANDERSON) para que rindiera una nueva declaración, pero esta vez en calidad de imputado, como consta en el folio 157 del expediente.

El 9 de enero de 2003 recusó el imputado al fiscal (folio 158) y designó como Defensores a los ciudadanos abogados A.L. Y F.B. ante el Tribunal Trigésimo Primero de Control. Además solicitó rendir declaración en calidad de imputado ante la sede del tribunal y según el numeral 6 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello corre inserto al folio 246.

El 10 de febrero de 2003 se declaró inadmisible la recusación (folio 193).

El 6 de marzo de 2003 el representante fiscal lo volvió a citar en calidad de imputado (folio 196).

El 10 de marzo de 2003, el abogado H.C. RADONSKI volvió a recusar al mencionado Fiscal Cuarto (folio 198 al 201) y el 6 de mayo la volvieron a declarar inadmisible (folio 277).

El 13 de mayo de 2003 los abogados Defensores le informaron al fiscal en relación con el nombramiento de ellos (folio 278).

El 16 de marzo 2004 el fiscal solicitó medida privativa ante el juez de control cuadragésimo de primera instancia (Folio 1 al 10 de la pieza 1) y en la misma fecha se decretó orden de aprehensión en contra del ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI (folio 27 al 30 de la pieza 1).

El 23 de marzo de 2004 el Presidente de la Sala de Casación Penal solicitó el expediente original para decidir en torno al avocamiento solicitado.

Ahora bien: en relación con mi criterio de que el tribunal de control debió permitir al ciudadano imputado el acceso a las actas del expediente, es válido hacer algunas reflexiones:

El artículo 124 dispone lo siguiente:

Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado

.

La Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO, estableció:

...Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada (...)

(resaltado y subrayado del disidente) Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, en el expediente N° 02-1205.

Esta sentencia es vinculante y por tanto de obligatorio cumplimiento para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela e incluso para todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia. Su fuerza vinculante existe aunque no lo haya advertido así la Sala Constitucional, con tal de que así lo interprete el sentenciador que hace valer la jurisprudencia de la Sala Constitucional: éste es el caso. Y no podía ser de otra manera, puesto que en esta su sentencia la Sala Constitucional dejó constancia expresa de que “se trata de una interpretación en favor de la Constitución (...)”.

Esta constatación, que se refirió a un análisis que tuvo como “clave” (según el dicho literal de la Sala sentenciadora) el saber si se es imputado o no, hace indudable la capacidad vinculante de la sentencia parafraseada.

Sentencia con la cual, por lo demás, está de acuerdo la Sala Penal porque le da el más amplio margen al derecho de defensa del imputado (en sentido amplio) que injustamente se restringe sobremanera para el imputado entendido sólo en sentido estricto y a partir del acto de imputación formal. En efecto, esa interpretación amplia permite que un imputado o perseguido por la presunta comisión de un delito, pueda defenderse desde un primer momento y a partir de cuando se sienta imputado y en realidad lo sea.

También considero oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia del 15 de abril de 2003 (expediente N° 02-1900) con ponencia del Magistrado Doctor J.M.D.O. que estableció en relación con la orden de aprehensión emanada del juez de control, lo que sigue:

Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos”.

El numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

(...)

3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público...

.

El artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal contempla:

Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado.

El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar

.

La Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO, decidió:

... El hecho comunicacional (sic) puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional (sic) y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración...

.

Los hechos que originaron la presente investigación son los ocurridos el 12 de abril de 2002 en la Embajada de Cuba, ubicada en la urbanización Chuao, municipio Baruta y que constituyen un hecho notorio de la comunicación mediática según lo que señala la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional.

Los solicitantes del avocamiento alegan la violación al derecho a la Defensa y al debido proceso previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas se negó a aceptar su cualidad como abogados Defensores debido a que la designación debía realizarse ante ese Despacho Judicial.

En tal sentido, al verificar las actas del expediente hay lo siguiente:

Consta en la pieza 1 (anexo A, folio 31) del expediente la comparecencia del ciudadano H.C.R. ante el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia de Control el 9 de enero de 2003 con la finalidad de rendir declaración como imputado, así como la designación de sus abogados Defensores.

En dicho anexo consta textualmente:

...‘solicito rendir declaración en calidad de imputado ante la sede de este Despacho en virtud a (sic) lo establecido en el ordinal 6 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo’. Seguidamente encontrándose presentes los prenombrados profesionales del derecho, solicitaron el derecho de palabra y en consecuencia expusieron: ‘Nosotros A.L.M. y F.B., Abogados en libre ejercicio, e inscrito en el inpreabogado bajo los Números, 44.306 y 18.458, respectivamente, con Domicilio Procesal, ubicado en Av. Universidad, Edificio Centro Empresarial, Piso 15, oficina letra F, teléfono (sic), Aceptamos el cargo recaído en nuestra personas como defensores del Ciudadano E.C.R., y juramos cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo

. Subrayado del disidente.

Así mismo consta en el anexo “O” (folios 83 al 89) de la pieza 1 del expediente, la solicitud formal de acceso al expediente por parte de los abogados Defensores del ciudadano imputado realizada el 18 de marzo de 2004 ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. Dicho escrito original fue devuelto a sus presentantes por el mencionado tribunal.

Constituyen derechos fundamentales del imputado y así lo establecen los numerales 3 y 6 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal el estar asistido por un Defensor desde los actos iniciales de la investigación y presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración.

Sobre la base de lo expuesto con antelación en este punto, concluyo en que se debió permitir acceder al expediente a los abogados designados por el imputado y en que tienen razón éstos al solicitar el avocamiento porque sí se violó el derecho a la Defensa en el juzgado Cuadragésimo de control, como alegan. Por tanto es conveniente reasignar el conocimiento del caso a otro juez de control.

Sin embargo, parece apropiado hacer la aclaración de que no fue grosera o tosca o desmesurada esa violación al derecho a la defensa del ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI. Para un juzgador la situación puede ser confusa: el numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece el derecho que tiene todo imputado a ser asistido por un abogado Defensor, desde los actos iniciales de la investigación.

La asistencia jurídica implica acompañamiento pero no substitución. Se distinguen así palmariamente las figuras del asistente y del apoderado porque este último sí representa o substituye al poderdante. Así que cuando unos abogados defensores se presentan a un tribunal para revisar el expediente y “asistir” a un imputado que no está presente y al que por consiguiente no están acompañando sino que pretenden substituir en tal revisión, bien puede surgir en el ánimo del juzgador la duda de si podrán esos “asistentes” actuar solos o si les debe negar el acceder a las actas procesales. Tánto más puede surgir esta duda si se considera -y siempre se debe considerar- el tácito mandato constitucional que se infiere del numeral 3 del artículo 49 respecto a que no está permitido el juicio en ausencia:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (...)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...

.

Más todavía puede influir en el juzgador este implícito mandato del artículo 49 de la Constitución, que como se sabe tiene fuerza suprema y debe prevalecer en consecuencia, si se repara en que el Código Orgánico Procesal Penal se promulgó antes de la Constitución.

Empero, no ha de ser ésta la exégesis que dé la mayor latitud al esencial derecho de la defensa en un juicio penal: el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución también manda que “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”. Mas aún podría persistir la duda porque, aunque ya sabido que el imputado puede defenderse desde un principio y que se le deban dar todas las garantías en este sentido, se siga pensando que debe hacerlo en persona y no a través de terceros porque no se permiten los juicios o defensas en ausencia. Máxime cuando el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal empieza por indicar que “Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros”. Pero a renglón seguido dispone este mismo artículo que “Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y por la víctima, (...)”. Y si se empalma este artículo adjetivo, pese a su condición de preconstitucional o anterior a la Constitución, con el artículo 26 de ésta acerca de que el Estado garantizará una justicia “accesible”, debe llegarse a la conclusión de que cuando ha sido designado al efecto por el imputado, sí puede un abogado asistente acceder al expediente para estudiarlo porque tal no constituye “sensu estricto” un acto procesal defensivo que implique un juicio en ausencia: el análisis de las actas procesales por los defensores supone prepararse mejor para proceder con posterioridad a defender formalmente al imputado. Defensa ésta en la cual sí sería necesaria la presencia del imputado porque de lo contrario sí se trataría del tácitamente prohibido juicio o defensa en ausencia.

En suma: a pesar de las salvedades hechas acerca de que no hubo un basto error judicial cuando se impidió a los abogados asistentes del ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI el acceder al expediente, considero violado el derecho a la defensa y necesario reasignar éste para evitar dudas y garantizar la justicia “transparente” que preceptúa el artículo 26 constitucional.

En cuanto al pronunciamiento de la dispositiva en la que se anula la orden de aprehensión emitida por el Juzgado Cuadragésimo de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considero explanar lo que sigue:

El hecho de haberse abolido constitucionalmente el juicio en ausencia, debe verse con una óptica diversa en lo concerniente a la comparecencia de los imputados al Ministerio Público o a los juzgados que los citaran: no pueden comparecer a través de representantes o apoderados sino que deben hacerlo en persona. De modo que el ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI estaba y está obligado a comparecer personalmente a la citación que reiteradamente le hizo el Ministerio Público.

En relación con este aspecto hay que hacer un recuento analítico. Dos citaciones recibió el imputado del ciudadano fiscal abogado D.A. y en persona fue al Ministerio Público para interponer sendas recusaciones contra el mencionado fiscal. Se sostiene por distinguidos penalistas, como por ejemplo el propio Vice-presidente de la Sala Penal, Magistrado R.P. PERDOMO, que mientras no haya una acusación el imputado no puede recusar ni solicitar radicaciones ni avocamientos; pero la mayoría de la Sala, para dar la mayor amplitud al derecho a la defensa, viene decidiendo a favor de todas estas posibilidades defensivas en el proceso. Así que para la Sala el imputado tenía derecho a hacer tales recusaciones con tal de que las hiciera en persona (porque no hay juicio ni defensa en ausencia) y éste lo hizo en esa forma. Pero una vez que las recusaciones fueron declaradas inadmisibles, en su momento cobraron otra vez pleno vigor la competencia del mencionado fiscal y en consecuencia cada una de las citaciones. En especial interesa la última del 6 de marzo de 2003. El ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI estaba y está obligado a comparecer personalmente a la citación que reiteradamente le hizo el Ministerio Público y al no hacerlo estuvo y está en contumacia.

Sería absurdo, por otra parte, suponer que después de ser declarada inadmisible la recusación del imputado contra el fiscal D.A., el Ministerio Público estaba obligado a citar una vez más al ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI. Éste ya sabía que estaba siendo requerido y además con reiteración por el Ministerio Público y sabía o debía saber que sus dos recusaciones habían sido desestimadas. El transcurso del tiempo desde la citación sólo significa que transcurrió ese tiempo por largo que sea y a menos que haya la prescripción y no es el caso. Tampoco hay decaimiento de la pretensión fiscal ni una especie de “perención” por lo demás no contemplada en parte alguna del código adjetivo penal. Imponerle al Ministerio Público la obligación de citar repetidamente a un imputado cuyas recusaciones contra los fiscales citadores no hayan prosperado, es relajar la autoridad de la Fiscalía y ejercer sobre ésta una ilógica e ilegítima sobrecarga institucional.

Aquella contumacia originó la orden de aprehensión dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Control, contenida en el Título VIII (“De las medidas de coerción personal”) del Código Orgánico Procesal Penal e indicada en el Capítulo III, rotulado “De la Privación Judicial Preventiva de Libertad...”.

En relación con la orden de aprehensión es necesario destacar lo siguiente:

El Fiscal Cuarto del Ministerio Público el 16 de marzo de 2004 solicitó ante el Juez Cuadragésimo de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas que se le decretara medida privativa de libertad al ciudadano imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el .mencionado juez expidió una orden de aprehensión, previa verificación de la concurrencia de los requisitos exigidos en dicho artículo.

La aprehensión acordada fue con la finalidad de conducir al imputado H.C.R. (asistido por sus abogados Defensores) ante el juez de control, quien debería decidir (luego de oír a la Defensa) sobre la imposición de la medida de privación preventiva de libertad o substituirla por una menos gravosa.

La orden de aprehensión debe cumplir las mismas exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la medida privativa de libertad, pues la finalidad de aquélla es la presentación “in audita parte” de manera coactiva del imputado ante el juez de control, pero que debe ser acordada con máxima cautela por nuestros juzgadores y en acatamiento a las garantías y derechos constitucionales por tratarse de una excepción al juzgamiento en libertad: y esa orden de aprehensión cesa cuando se hace efectiva la conducción.

El ciudadano H.C.R., si bien acudió en dos oportunidades a rendir declaración como testigo, con posterioridad no acudió al enviársele dos nuevas citaciones con una cualidad distinta: la de imputado.

Considero que la aprehensión decretada por el juez de control sí cumplió con las exigencias previstas en el mencionado artículo 250 “eiusdem”, pero advierto sobre la obligación que tiene todo juez en esta fase, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la detención (audita parte) de oír al aprehendido en presencia de sus abogados Defensores y resolver en audiencia pública, acerca del mantenimiento, revocatoria o substitución de la medida (resaltado mío).

En lo concerniente a esta medida u orden de aprehensión hay unos aspectos importantes por subrayar. Dicha orden de aprehensión es, evidentemente, una medida de privación judicial preventiva de libertad; pero no la única ni la más propiamente tal: el artículo 250 del Capítulo III “eiusdem”, cuando se refiere a la procedencia de tal medida (de privación judicial preventiva de libertad), distingue dos situaciones en las cuales procede esa detención:

1) La primera situación se refiere a la medida de privación judicial preventiva de libertad que consiste en la orden de aprehensión dictada “in audita parte” y justamente para, entre otros fines, obligar a los imputados contumaces a cumplir su obligación de obedecer la citación u orden de comparecencia librada por el Ministerio Público. Éste hará la solicitud de aprehensión y al respecto el juez de control debe decidir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal.

2) La segunda situación se refiere a esa medida de privación judicial preventiva propiamente dicha, que debe ser dictada “audita parte” pues dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión del imputado será oído éste y el juez mantendrá esa medida o la substituirá por otra menos gravosa para el imputado como se advirtió ut supra.

Cuanto a la justificación de ambos supuestos de medida privativa de libertad, estarán justificados si se cumplen los sendos requisitos (para cada uno de los supuestos) estipulados en la primera parte del artículo 250 en cuestión. Esos requisitos están en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 que, reitérase, son comunes a las dos situaciones diferentes en las cuales procede esa detención, es decir, a la que en primer término consiste en la orden de aprehensión dictada “in audita parte” dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal y, en segundo término, consiste en la misma medida (privación judicial de libertad preventiva) pero mantenida o ratificada después de oír al imputado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su captura.

Ahora bien: en cuanto a la justificación de la orden de aprehensión contra el ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI, que consiste en una medida dictada “in audita parte” o sin oírlo primero y precisamente porque no se pudo porque no atendió la citación fiscal, hay lo siguiente: ya opiné anteriormente que el mencionado imputado incurrió en contumacia respecto a la citación fiscal. Hay que determinar ahora si esa contumacia justifica esa orden de aprehensión.

Esta orden de aprehensión la solicitó el fiscal ANDERSON alegando que la contumacia del ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI revela la obstaculización de la justicia y el peligro de que se fugue:

... en el presente caso nos encontramos ante el peligro de fuga, por dos razones fundamentales.

En primer lugar debemos invocar lo que establece el artículo 251 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como fundamento para decidir acerca del peligro de fuga, ‘el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal’.

Como se ha señalado a través del presente escrito el ciudadano H.C.R. ha tenido una actitud contumaz en su negativa de someterse al proceso penal incoado por el Ministerio Público por los hechos ocurridos en la Embajada de Cuba el día 12.04.02. esa actitud contumaz se manifiesta en su negativa de acudir a declarar ante el Ministerio Público en calidad de imputado y la actividad que ha desarrollado con el fin de obstaculizar el desarrollo de la investigación como lo es, las temerarias recusaciones interpuestas en mi contra, horas antes de la fecha fijada para que rindiera declaración como imputado. De lo anterior se denota que el ciudadano H.C.R. no tiene la menor voluntad de someterse al proceso, lo que de manera indudable hace que se consolide la presunción razonable del peligro de fuga establecido como requisito en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Adjetivo.

En segundo lugar debemos tomar en cuenta que el mismo artículo 251 en su parágrafo primero establece la presunción jurídica de peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad mayor de diez años, situación esta que si bien es cierto no se presenta en el presente caso, no deja de ser menos cierto que los delitos que presumiblemente ha cometido el ciudadano H.C.R., por encontrarse en el denominado concurso real de delitos, puede acarrearles penas privativas superiores a los diez (10) años. Estos delitos son QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, ATENTADOS A JEFES DE NACIONES EXTRANJERAS, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, VIOLENCIA PRIVADA, ABUSO DE FUNCIONES, INTIMIDACIÓN PÚBLICA AGRAVADA Y DAÑOS A LA PROPIEDAD, delitos estos tipificados y sancionados en los artículos 156 ordinal 3°, 158, 175, 176, 185, 297 en concordancia con el 298, y 475 en concordancia con el artículo 476, del Código Penal vigente respectivamente...

.(Subrayados del disidente).

Tiene razón el Ministerio Público puesto que una de las maneras más eficaces de obstaculizar la justicia es ser contumaz y no atender los requerimientos u órdenes de los organismos públicos encargados de administrar justicia o diligenciarla. Hace un año (el 6 de marzo de 2003) volvió a ser citado por el Ministerio Público el imputado abogado CAPRILES RADONSKI; por segunda vez se desestimó la recusación que interpuso contra el fiscal ANDERSON y aún no ha comparecido ante el Ministerio Público. A tal efecto considero oportuno citar nuevamente el contenido del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.

Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez.

En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

En todo caso, la declaración del imputado será nula si no lo hace en presencia de su defensor...

(Subrayado mío).

Obstaculizar es según el Diccionario de la Real Academia Española, “Impedir o dificultar la consecución de un propósito”: esto es lo que ha habido en este juicio porque el imputado abogado CAPRILES RADONSKI no atendió la citación fiscal. Hay por parte de este ciudadano, pues, obstaculización de la justicia en este juicio. Y esta voluntad de substraerse a la persecución penal implica de modo indubitable el peligro de fuga. Quienes se fugan no desean someterse a la persecución penal del Estado ni al imperio de la Justicia.

Esa medida de privación de libertad contra el imputado CAPRILES RADONSKI estaba justificada y se dictó antes de que el mismo juzgado violara el derecho a la defensa del imputado.

Como corolario de lo expuesto con anterioridad, considero que la orden de aprehensión emanada del juzgador de control estaba ajustada a Derecho era válida y debió mantenerse al no vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el numeral 1 del artículo 49 constitucional. Además ningún imputado puede negarse a ir al tribunal ni paralizar el curso

de la justicia y, por ello, incluso puede utilizarse la fuerza pública, según se sostuvo en decisión reciente de la Sala Penal con ponencia mía (sentencia N° 43 del 6 de febrero de 2004) en la solicitud de avocamiento realizada por los Defensores del General de División (G.N) en situación de retiro C.R.A.M..

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Disidente El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P. PERDOMO

La Magistrada,

B.R.M.D.L. La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

Exp. Nº 04-0115

AAF.