Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 12 de Enero de 2012
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2012 |
| Emisor | Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Margarita Garcia |
| Procedimiento | Querella Funcionarial Con Suspensión De Efectos |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.
Años 201° y 151°
RECURRENTE: H.A.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.548.510.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): E.C., M.G. y J.Q., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los números 78.638, 70.608 y 151.405, respectivamente.
RECURRIDO: Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A..
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo.
Expediente Nº 11005.
Sentencia Interlocutoria.
I
En fecha 14 de diciembre de 2011, tuvo lugar la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo, por el abogado en ejercicio M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número 70.608, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.A.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.548.510, contra la Resolución N° DA-079/2011, emanada de la Alcaldesa del Municipio F.L.A.d.E.A., acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 11005, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.
Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia de Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo impugnado, tal y como fue acordado mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2011, y siguiéndose el procedimiento previsto en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior pasa a hacer las siguientes consideraciones:
II
NARRATIVA
Alega la parte querellante sobre la improcedencia de la Resolución N° DA-079/2011, en cuanto al Artículo Segundo de la misma, por cuanto según el tabulador salarial (Decreto N° 8.169 e fecha 25 de abril de 2011, con vigencia a partir del 01-05-2011), el salario era de Bs. 3.177,00 y la pensión está fijada como lo señala la Cláusula 78 (Jubilaciones), la cual expresa que el monto de la jubilación para el personal que reúna ambos requisitos será del noventa por ciento (90%) del sueldo que devengare para el momento de otorgarse dicho beneficio; entonces que si el salario que debía devengar para el momento de dicha jubilación era Bs. 3.177,00, el monto mensual de su pensión sería de Bs. 2.859,30 y no de Bs. 1.739,78, como lo señala la resolución supra mencionada. Asimismo manifiesta que el Artículo Primero de dicha resolución expresa que el beneficio de jubilación es a partir de la notificación de dicha resolución, y que la misma se cumplió posteriormente a la entrada en vigencia de la Resolución que impugna.
Igualmente aduce que es evidente que existe una diferencia sustanciosa mensual, y que por tal motivo solicita que una vez sea corregido el error material o de cálculo en dicha resolución, como lo establece el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se ordene el pago de la diferencia mensual desde el momento de la jubilación efectiva hasta la decisión definitiva. Que interpone el presente recurso conforme a lo establecido en los artículos 25, 26, 49, 141, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 30, 53, 70, 73, 76, 77, 78, 81, 83, 84, 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adminiculados a los artículos 12, 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Corresponde a esta juzgadora conocer de la solicitud de medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado realizada por el abogado M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número 70.608, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.A.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.548.510.
Al respecto, este Tribunal debe precisar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante
.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta jurisdicente observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora.
En adición a lo anterior, observa este Tribunal Superior con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Tal posición ha sido ratificada por la Sala Político Administrativo el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2556, de fecha 4 de mayo de 2005, donde se expone:
(…) En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
(…)
En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida (…)”.
Este mismo criterio fue ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 26 del 11 de enero de 2006, caso: C.A. Electricidad de Caracas, expresó:
(…) Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la pretensión cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente sus suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos (…)
.
En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A. Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…
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De allí que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales supra transcritos, en la actualidad deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora, razón por la cual pasa este tribunal a realizar el siguiente análisis:
Al respecto, se observa del escrito de solicitud cautelar que, la parte recurrente no expuso o señaló los fundamentos de hecho y de derecho de la medida cautelar solicitada, relativo a los motivos que justifican la apariencia de buen derecho o el fumus boni iuris, siendo éste uno de los elementos necesarios para entrar a examinar la procedencia o no de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
Sin embargo, el apoderado judicial de la parte recurrente alegó sólo como fundamento de su solicitud que, “[…] sobre la improcedencia de la Resolución N° DA-079/2011, en cuanto al Artículo Segundo de la misma, ya que si el salario según el tabulador supra señalado (Decreto N° 8.169 de fecha 25 de Abril de 2011 y con vigencia a partir del 01-05-2011) era de Bs. 3.177,00 y la pensión está fijada como lo señala la Cláusula 78 (Jubilaciones) que especifica lo siguientes:… “El monto de dicha jubilación para el personal que reúnan ambos requisitos será del noventa por ciento (90%) del sueldo que devengare para el momento de otorgarse dicho beneficio”…; entonces, si el salario que debía devengar para el momento de dicha jubilación era Bs. 3.177,00, entonces estaríamos hablando de un monto mensual de Bs. 2.859,30 y no de Bs. 1.739,78 como así lo señala dicha Resolución. Así mismo señala en el Artículo Primero dicha Resolución, que: “…Se otorga el beneficio de la jubilación……, a partir de la notificación de esta resolución.”, y este momento se cumplió posterior a la entrada en vigencia de la RESOLUCIÓN N° DA-079/2011 supra identificada y señalada […]
[…] Como es evidente que existe una diferencia sustanciosa mensualmente (Bs. 2.859,30 – Bs. 1.739,78= Bs. 1.119.52), solicitamos una vez sea corregido el error material o de cálculo en dicha resolución, como así lo preceptúa el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se ordene el pago de la diferencia mensual que aquí se señala, desde el momento de la jubilación efectiva hasta la decisión definitiva de este Despacho […]”
Así pues, en armonía con lo todo lo anteriormente expuesto, y dando cumplimiento a la obligación de velar porque la presente decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte recurrente; dado que el apoderado judicial del recurrente no aporto elementos que permitan verificar preliminarmente el establecimiento de la presunción de buen derecho alegada y los perjuicios irreparables o de difícil reparación al accionante, en consecuencia, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia que conmine a quien suscribe a suspender el acto administrativo impugnado y, visto que los mismos son elementos concurrentes; debe esta juzgadora declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA:
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada por el abogado M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número 70.608, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.A.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.548.510, contra la Resolución N° DA-079/2011, emanada de la Alcaldesa del Municipio F.L.A.d.E.A.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. M.G.S.
LA SECRETARIA,
ABOG. SLEYDIN REYES.
En esta misma fecha, 12 de ENERO de 2012, siendo las 2:00 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
Materia: Contencioso Administrativa
Exp. Nº 11.005.
Mecanografiado por Yaremi.
