Decisión nº KP02-N-2010-000292 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000292

En fecha 31 de mayo de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano H.J.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 10.124.494, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D.E.L..

En fecha 04 de junio de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 08 de junio de 2010 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley. Todo lo cual fue librado en fecha 16 de septiembre del mismo año.

En fecha 21 de diciembre de 2010, se recibió de la abogada R.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.978, actuando como apoderada judicial de la Alcaldía querellada, escrito de contestación.

En fecha 22 de diciembre de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación, fijando para el cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 18 de enero de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada.

Seguidamente, por auto de fecha 19 de enero de 2011, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente.

En fecha 25 de enero de 2011, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados en el presente asunto.

En fecha 26 de enero de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por auto de fecha 02 de febrero de 2011, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 18 de febrero de 2011, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano H.J.C.P., mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 31 de mayo de 2010, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que se desempeñó como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., ocupando el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, con un sueldo de Mil Quinientos Treinta y Ocho Bolívares Con Diecisiete Céntimos (Bs.1.538,17) teniendo como fecha de ingreso el 02 de febrero de 2004, según C.d.T. y Resolución Nº A-18/2004, emanados de la Municipalidad, “(…) lo que quiere decir, de conformidad con criterio reiterado de nuestros Tribunales, que [es] funcionario de carrera con estabilidad transitoria que sólo pued[e] ser retirado de [su] cargo una vez cumplido todos los tramite (sic) legales”.

Que “En fecha 10/03/2010 se [le] notifica que [ha] sido puesto en el mes de disponibilidad y en fecha 12/04/2010, se [le] notifica que [ha] sido retirado de la administración pública municipal, de conformidad con el p.d.r. que se lleva adelante por esa Municipalidad”.

Que en ningún momento la Cámara del Municipio A.E.B.d.E.L., autorizó que se iniciara el p.d.r. y por ello todo acto que emane en el m.d.e. es nulo, adolece de nulidad absoluta, por cuanto se obvió un requisito esencial del cual no puede prescindirse pues es el que marca el inicio de todo un proceso. Que se omitió la respectiva autorización de la Cámara, amén de que tampoco se obtuvo la respectiva aprobación para proceder a la reducción de personal.

Alegan además, vicio en el procedimiento por omisiones esenciales.

Indican que el plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal tiene “VICIOS DE PROCEDIMIENTO DE OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1º DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (sic) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA (…)”

Finalmente, solicitan se declare “la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. (…) así como del acto por medio del cual se [le] retiro de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo [ha] señalado, de NULIDAD ABSOLUTA, POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pid[e] se ordene le reincorporación a [su] cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado”.

III

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 21 de diciembre de 2010, la parte querellada, ya identificada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que “La Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., comienza a realizar los trámites correspondientes para la realización de la reestructuración que permita la creación la nueva estructura micro y macro organizativa de la Alcaldía (…) que permita la optimización de las funciones que le son propias. De tal forma que tales actuaciones comienzan a encaminarse a partir del mes de enero 2009, encontrándose sus actuaciones dentro del marco legal, para garantizar a todo el personal sujeto a dicha reestructuración sus garantías constitucionales y legales que le permitieran ejercer cada uno de los derechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico”.

Que “En fecha 06-03-2009 el ciudadano Alcalde envía comunicación (…) de solicitud de Autorización al Consejo (sic) Municipal (…) para iniciar el p.d.r.. En fecha 02-04-2009 El Consejo (…) responde autorizando (…) En fecha 1º de Octubre de 2009 se publica en Gaceta Municipal (…) “ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL EJECUTIVO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO A.E. BLANCO” (…) En fecha 21 de Octubre del 2009 (…) se publica Decreto A-15/2009 relacionado con las modificaciones de la estructura organizativa de la Alcaldía (…) En fecha 22 de Diciembre del 2009, se realiza el MANUAL DE ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA DEL MUNICIPIO (…) En fecha 14-02-2010 Se realiza publicación en el diario “La Prensa” (…) la convocatoria a presentar credenciales para los concursos (…) En fecha 9 de marzo 2010 se procedió a notificar al ciudadano H.J.C.P., que se encontraba en el mes de disponibilidad (…) En fecha 12 de Abril 2010 (…) al no ser posible reubicar al funcionario (…) éste fue notificado de la Resolución (…) en la cual se procede al retiro de la Administración Pública Municipal (…)”.

Que “(…) el ciudadano Alcalde (…) se encuentra legitimado para plantear un p.d.r. administrativa (...)”.

Que “(…) no se configuró vicio, por cuanto el procedimiento de retiro del funcionario se produjo con apego a la Constitución de la República Bolivariana y la Ley, en consecuencia, solicit[a] a este Juzgado DESECHE el argumento (…)” del querellante.

Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso interpuesto.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano H.J.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 10.124.494, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L..

A tal efecto, se observa que el presente recurso está dirigido a obtener “la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. (…) así como del acto por medio del cual se [le retiró] de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo [ha] señalado, de NULIDAD ABSOLUTA, POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES (…)”.

Establecido lo anterior, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al “p.d.r.” llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., del cual devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la “OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1º DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (sic) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA”.

El querellante alega que “(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r. (…)” y que “(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la presunta violación del debido proceso.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Así pues, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…)

5. - Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

   (…)

   Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (Negrillas agregadas).

   Por su parte, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevén lo siguiente:

   Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

   Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción.

   En tal sentido, es preciso hacer mención a la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297, que indicó que:

   Ello así, resulta pertinente resaltar lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha acogido el criterio interpretado y desarrollado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del proceso de cambios en la organización, sinónimo de “reestructuración administrativa” (ver sentencia Número 1469 de fecha 3 de julio de 2001), así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda, esta Corte precisó lo siguiente:

   1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).

   2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.

   3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el C.d.M.).

   4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará (sic) o no, la necesidad de una reducción de personal).

   (…)

   5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

   (…).

   6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:

   (…)

   7.- Ejecución de los Planes

   .

   De tal modo la jurisprudencia de la Corte ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que ha sido regulado a través de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, así como las normas contempladas en el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictado por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría. Así pues, señaló la Corte en la sentencia N° 1.582 de fecha 05 de diciembre de 2000 (entre otras), que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal “…es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por el C.d.M., y finalmente la remoción y retiro”.

   De lo anterior se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional por aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública , pero en el ámbito municipal, debería acudirse a los instrumentos municipales y en caso de no regularse, aplicar supletoriamente la norma nacional en cuanto no sean contrarias a la naturaleza del ente, y iii) la remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción.” (Negrillas agregadas).

   Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el “procedimiento de reestructuración” llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio A.E.B.d.E.L., cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se observa lo siguiente:

   Bajo tales argumentos, este Juzgado debe hacer mención a las siguientes actuaciones administrativas cursantes en las piezas numeradas uno (1), dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6) y siete (7) de los recaudos cursantes en autos, siendo que contienen el procedimiento de reestructuración que abarca -en principio- un gran número de funcionarios, así como a las pruebas promovidas en el presente asunto:

1. Decreto Nº A-02/2009, de fecha 15 de enero de 2009 dictado por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., por medio del cual se dio inicio al “procedimiento de reestructuración” de la Alcaldía “(…) atendiendo a las necesidades y al interés del mismo enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales (…)”. En dicho decreto se designó como miembros de la Junta de Reestructuración a los ciudadanos E.M.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.588.681, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía; M.V.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.454.027 quien se desempeña como Presidenta del Instituto Municipal para el Desarrollo del Turismo y N.P.d.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.054.537, en su carácter de Síndico Procuradora Municipal. (vid. Folio 21 del expediente principal y folios 6 al 8 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II).

2. Oficio Nº A-26/2009, de fecha 06 de marzo de 2009, emanado del ciudadano A.A.O., Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., por medio del cual solicitó la “(…) AUTORIZACIÓN para proceder a la reestructuración y consecuente cambios en la organización administrativa (…)”. (vid. Folio 67 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II).

3. Informe técnico realizado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos M.V.C.; Cnel. C.P. y Gral. A.N.V.. Aún cuando el último de ellos no suscribió el referido informe. Los dos últimos de los miembros mencionados de la Junta Reestructuradora fueron reconocidos como tal por Acta Nº 004, de fecha 23 de abril de 2009, como nuevos integrantes (vid. Folio 24 y siguientes de la pieza de recaudos administrativos Nº 1/7, Volumen I, y folio 9 vto., de la pieza Nº 2/7 de los recaudos indicados, Volumen II).

4. Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “(…) Darle la consideración satisfactoria y conformidad al p.d.r. enunciado en Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009 (…)”. (vid. Folios 66 vto. y 67 vto. de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II)

   Con claridad meridional, este Juzgado Superior debe concluir que efectivamente se realizó el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas.

   Ahora bien, el querellante alegó que “(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r. (…)” y que “(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”.

   A ello, este Tribunal debe precisar que, tal como se mencionó consta a los folios 66 vto. y 67 vto. de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, el Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “(…) Darle la consideración satisfactoria y conformidad al p.d.r. enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009 (…)”.

   Dicha manifestación de voluntad del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., sin lugar a dudas debe ser entendida por este Tribunal como la autorización emanada de dicho cuerpo edilicio para la reducción de personal que se llevó a cabo, en concreto, a la que se contrae el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que “(…) La reducción de personal será autorizada por (…) los concejos municipales en los municipios (…)”, pues lo contrario sería incurrir en excesiva formalidad cuando además, el Diccionario de la Real Academia “conformidad” constituye “Asenso, aprobación”, que en este caso radica en la solicitud de reestructuración presentada. Por el contrario, del Acuerdo Nº 07, este Órgano Jurisdiccional extrae la voluntad administrativa de permisión del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L. acerca de la reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del mismo ente político. Así se declara.

   En tal sentido, este Tribunal no considera ajustado a derecho la aseveración realizada por la representación de la parte querellante al indicar que la “(…) LA CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD (…)” realizada por el Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., es distinta a la autorización, por lo que se desecha el alegato según el cual “(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r. (…)”, visto que por el contrario, este Tribunal verificó la autorización realizada en los términos indicados. Así se decide.

   Por otra parte, el querellante indicó que “(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”. A cuyo efecto, se debe indicar que el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, es aquél elaborado por la Comisión reestructuradora que fue nombrada para tal fin, ello con el propósito de realizar las evaluaciones y análisis de los problemas de organización que posee determinado organismo y elaborar un diseño del plan de reorganización administrativa, lo cual podría concluir en una reducción de personal, sin que ello implique que toda reestructuración traiga consigo tal medida, cuyo informe y plan de reestructuración, éste último que se deduce de la motivación del primero, se constata a los folios 24 y siguientes de la pieza de recaudos administrativos Nº 1/7, rubricado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos M.V.C.; Cnel. C.P. y Gral. A.N.V..

   Por ello, este Tribunal debe desechar el alegato según el cual “(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”. Así se declara.

   No obstante lo anterior, este Tribunal debe indicar que en el procedimiento administrativo que se revisa se constata que tal como lo indicó el querellante, “(…) no se presentó a la Cámara Municipal [rectius: Concejo Municipal] un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía (…)”, lo cual debió en todo caso ser presentado de conformidad con lo previsto en los artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual, “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. “Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario (…)”.

   Sin embargo, la situación antes planteada debe ser examinada por esta Juzgadora a los efectos de constatar la posible violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Alcaldía del Municipio A.E.B. al querellante, y con ello, si dicha actuación pueda ser entendida como un supuesto de indefensión a tenor de la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, para lo cual, en el presente caso, se observa que:

1. - El querellante celebró con la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., cinco (5) contratos; el primero de ellos con fecha de vigencia desde el 28 de enero de 2002, hasta el 27 de abril del mismo año (folio 172); el segundo, con fecha de vigencia desde el 07 de agosto de 2002, al 06 de octubre del mismo año (folio 171); el tercero, con fecha de vigencia desde el 02 de junio de 2003, al 01 de septiembre del mismo año (folio 170), el cuarto de ellos, con fecha de vigencia desde el 03 de octubre de 2003, al 02 de diciembre del mismo año (folio 169); y el quinto con fecha de vigencia desde el 02 de febrero de 2004, al 30 de junio del mismo año (folio 167); todos para desempeñar el cargo de Fiscal de Obras en la Dirección de Desarrollo Urbano.

2. - Posteriormente, por Resolución Nº A-18/2004, se le designó a partir del día 01 de marzo de 2004, como Supervisor de Obras Sanitarias (folio 165).

3. - Por movimiento de personal de fecha 17 de enero de 2005, (folio 146), pasó a ocupar el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I.

   En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

   Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   (Subrayado de este Juzgado)

   De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como “de carrera”, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.

   Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV, a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

   En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

   En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, disponiendo lo siguiente:

   En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

   La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)

   . (Subrayado de este Juzgado)

   Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el querellante no puede pretender ser considerado como “funcionario de carrera”, aún y cuando haya laborado para la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. por designación de fecha 01 de marzo de 2004, según se verifica en la Resolución Nº A-18/2004, de fecha 18 de febrero de 2004, para ocupar el cargo de Supervisor de Obras (vid. folio 165), ya que no se evidencia que haya ingresado a la Administración Pública por medio de concurso público, tal cual lo exige el ordenamiento jurídico venezolano en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En sintonía con ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por Sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, precisó lo siguiente:

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

   De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

   …Omissis…

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

   Así pues, en el caso de marras, se constató que el ciudadano H.J.C.P., prestó sus servicios primeramente como Fiscal contratado, posteriormente y por designación como Supervisor de Obras Sanitarias, para finalmente desempeñarse, según movimiento de personal, como Asistente Técnico de Ingeniería I, teniendo continuidad de servicio desde el 02 de febrero de 2004, con el Ente querellado, de forma que no se evidencia de autos participación en concurso alguno, aun y cuando en fecha 28 de enero de 2010, fue publicada en Gaceta Municipal Nº 03, el Decreto Nº A-02/2010, relacionado con la realización de los concursos públicos abiertos a fin de proveer los cargos de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., y en fecha 14 de febrero de 2010, fue publicada en el diario “La Prensa” Convocatoria Pública con la misma finalidad (Folio 22 de la pieza de recaudos, elementos traídos a autos por el querellante), sin que el hoy querellante manifestase su deseo de participar en el mismo y de esta forma optar por el ingreso a la Administración Pública por intermedio de un cargo de carrera. Teniendo que destacar que la estabilidad provisional que poseía, desapareció al negarse a participar en el concurso público respectivo, situación que se evidencia en el caso de marras.

   Ello así cabe aclarar que en el caso de autos, no obstante lo señalado sobre la reestructuración de personal, el hoy querellante “decidió no concursar para optar a algunos de los cargos a proveerse mediante concurso”, siendo que el cargo por el desempeñado, vale decir, Asistente Técnico de Ingeniería I, conforme a lo reflejado en el informe laboral (folio 99 de la pieza de recaudos Nº 2/7), poseía funciones y un perfil descriptivo similar y equiparable a lo descrito en la convocatoria pública realizada en fecha 14 de febrero de 2010, para optar al cargo de Asistente Inspector de Obras Civiles de Ingeniería (folio 22 de la pieza de recaudos traídos a autos por el querellante), como lo son: “Requisitos Mínimos Exigidos: T.S.U. en construcción civil o carrera afín. Experiencia: 2 años de Experiencia o más. Conocimientos, Habilidades y Destrezas: Conocimiento para efectuar cálculos, métricos, matemático y aritméticos. Conocimiento de las leyes, ordenanzas y normas. Conocimientos de análisis financieros. Habilidad para inspeccionar obras y detectar fallas. Habilidad para tratar en forma cortes y efectiva a funcionarios y público en general. Destreza para operar equipos de computación, calculadoras.”

   De forma que, se infiere con claridad meridional que la estabilidad provisional del querellante fue respetada, siendo que fue convocado oportunamente a participar en el concurso público respectivo, teniendo cargos a los cuales optar para ingresar a la Administración Pública Municipal a través del único medio reconocido para ello y, en especial al de Asistente Inspector de Obras Civiles cuyas funciones resultan similares al cargo que desempeñaba como Asistente Técnico de Ingeniería I, ante lo cual el mismo no manifestó su deseo de participar; razón por la cual –independientemente de la reestructuración de personal-, en el caso de autos la protección de la cual gozaba cesó con tal actuar; pues -se reitera- el cargo que ejercía el referido ciudadano, no fue proveído en razón de la participación en concurso público, y por tanto no es subsumible dentro de los cargos de carrera en la Administración Municipal, tal como lo ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

   Bajo tal sintonía, este Tribunal debe desestimar la solicitud dirigida a la “(…) NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES.” Así como la solicitud de ordenar “(…) la reincorporación a [su] cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado (…)”.

   En tal sentido, a pesar que la Administración Pública haya empleado un “procedimiento de reestructuración” a los fines de retirar al querellante, no es menos, cierto que al ocupar un cargo sin participación en concurso público, la Administración podría en el momento que considerase procedente, celebrar el concurso público respectivo, para seleccionar el personal que resultase mas idóneo y capacitado para ocupar los cargos que constituyen su estructura organizativa, en este caso de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., sin que debiera mediar si quiera un procedimiento de reestructuración para ello.

   Por las razones que se han hecho referencia no resulta procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano H.J.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 10.124.494, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L.. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

   PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano H.J.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 10.124.494, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D.E.L..

   SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

   2.1 Se niega la solicitud de “…NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R.…”

   2.2 Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-31/2010, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., por medio de la cual se procedió a retirar al querellante de la Administración Municipal.

   Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio A.E.B.d.E.L., de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado del Municipio A.E.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Se le otorga al notificado, un (01) día de despacho para la ida y un (01) día de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.

   La Secretaria,

   S.F.C.

   Publicada en su fecha a las 3:25 p.m.

   Aklh.- La Secretaria,

   L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 3:25 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Secretaria,

   S.F.C..