Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Noviembre de 2008

La decisión se refiere en los siguientes términos:

El Fiscal del Ministerio Público señala en su escrito que: “Cursa ante esta Fiscalía investigación signada con el Nº 1BFS-2C-960-08, seguida a al (sic) imputado: F.J.F.G., Venezolano, natural de Turèn Estado Portuguesa, de 24 años de edad, donde nació el 03/07/1984, de profesión y oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en: Calle 01 con trasversal 01, casa sin numero Turén Viejo, Municipio Turén Estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad Nº V-16.041.404, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana: J.K.J.P.”

Presentando los siguientes elementos de convicción:

1. folio cinco (05), cursa Acta de Investigación Penal de fecha 17 de Agosto de 2008, suscrita por el funcionario Agente: Y.C. (sic), adscrito a la brigada de Investigaciones, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia:… Iniciando con las averiguaciones relacionada con la causa H-785.582. que se instruye por ante este despacho por la comisión de uno de los delitos Previsto en la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujeres a una V.L. deV., me traslade en compañía del funcionario agente: J.L. en la unidad P-36K, hacia el Hospital Universitario Doctor J.M. casalR., de esta ciudad, con la finalidad de realizar las primeras averiguaciones e inspecciones técnica en relación al caso que nos ocupa. Una vez en dicho nosocomio, sostuvimos entrevista con los funcionarios de la policía local, de guardia en dicho centro asistencial, a quienes luego de exponerles el motivo de la comisión manifestaron, que efectivamente, en horas de la mañana del día de hoy 17-08-08, ingreso la ciudadana: J.K.J.P.,…, quien presentó una herida punzó cortante en la región del cuello, procedente del Caserío el Potrico. Turén Estado Portuguesa. Acto seguido nos trasladamos a la referida Sala de Emergencia, a fin de verificar el estado de salud, de la victima. Una vez allí sostuvimos entrevista con los galenos de guardia, a quienes luego de exponerles el motivo de nuestra presencia, manifestaron que dicha ciudadana actualmente se encuentra recluida en la sala de Rehabilitación de dicho centro asistencial y sus condiciones de salud es delicado, no se pudo sostener entrevista con la victima ya que estaba bajo efectos de sedantes.

2. Al folio seis (06) cursa Inspección Nº 2199 de fecha 17 de agosto de 2008, suscrita por los funcionarios: AGENTES LINAREZ JULIO Y Y.C., adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS… a tal efecto se deja constancia de lo siguiente: “El lugar a ser inspeccionado, lo constituye un sitio de suceso abierto, correspondiente a una vía pública ubicada en la dirección antes mencionada, que se dirige en sentido este-oeste y viceversa, con una calzada por una capa de asfalto, desprovisto de aceras y brocales de cemento rustico.

3. Al folio nueve (09), cursa Acta de Investigación Penal de fecha 19 de Agosto de 2008, suscrita por la funcionaria: Detective A.G., adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS… deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “Prosiguiendo averiguaciones de las actas procesales signadas con el numero H-785.582, previa Boleta de Citación se procede a entrevistar a una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: JIMENEZ PULGAR KALTIUSCA ANDREINA… en tal sentido manifestó: “Resulta ser que el día Domingo 17/08/2008 a do de las cuatro horas de la madrugada, llegó mi hermana de nombre J.K.J.P. a la casa y me toca la puerta para que le abra por que ella venia de una fiesta, yo le digo que se espere un momento por que iba acostar a mi menor hijo en la otra cama, en ese momento yo escucho a mi hermana gritar, de inmediato salgo a ver lo que sucedía y no la veo afuera, pero la escuchaba gritar y decía que estaba en la carretera, por lo que salgo hacia la carretera, cuando llego al sitio veo al ciudadano F.F. quien era su concubino ahorcándola, yo lo agarre a patadas para que la dejara quieta, entonces le veo en la mano un cuchillo y mi hermana tenia una herida en el cuello y sangraba demasiado, por lo que empecé a gritar, en ese preciso momento pasa el señor H.S. quien le dice a Freddy que deje tranquila a mi hermana, al escucharlo Freddy sale corriendo y se mete por el Maizal, el señor Honorio se le pego detrás pero no lo pudo alcanzar, de inmediato pedimos ayuda al señor E.N., quien es mi vecino y tiene una camioneta, montamos a mi hermana en la camioneta y la llevamos para el Hospital de Turén, pero de ahí la refirieron para el Hospital J.M.C.R. de esta ciudad. Es todo”.

4. Al folio diez (10), cursa Acta de Investigación Penal de fecha 19 de Agosto de 2008, suscrita por la funcionaria: Detective A.G., adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS… deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: Prosiguiendo las averiguaciones relacionada con la causa penal numero H-785.582, que se instruye por ante este Despacho, por la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujeres a una V.L. deV., bajo la dirección de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, a cargo de la Abogado G.B., continuando con las diligencias relacionadas a la presente causa y; encontrándose en la sede de esta Sub Delegación la adolescente JIMENEZ PULGAR K.A.,...plenamente identificada en actas anteriores por figurar como testigo presencial en la presente causa, se desprende de su entrevista la necesidad de la comparecencia ante esta oficina del ciudadano mencionado como H.S., quien es testigo de los hechos investigados, a fin de que rinda entrevista de ley, por lo le es librada boleta de citación a su nombre, adolescente en cuestión.

5. Al folio once (11), cursa Acta de Investigación Penal de fecha 19 de Agosto de 2008, suscrita por la funcionaria: Detective A.G., adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS… deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: …se procede a entrevistar a una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: SANDOVAL HONORIO RAFAEL…, con la intención de que le sea tomada entrevista relacionada con el hecho investigado en tal sentido manifestó estar dispuesto a suministrar información y en consecuencia expuso:

6. (sic) “Resultas que el día domingo 17/08/2008 a eso de las cuatro horas de fa (sic) madrugada, cuando venia de una fiesta iba hacia mi casa escucho a una mujer gritando a orillas de la carretera, me detengo y veo Jennifer tirada en el suelo y al señor F.F. encima de ella y con ellos también estaba K.J., quien también lloraba y gritaba, al ver eso yo me bajo de mi bicicleta para ver que pasa y fue donde Freddy salió corriendo y se metió para el maizal, yo me le pegue detrás, pero no lo pude alcanzar, al ver que se me había perdido me regreso a ver que le había pasado a Jennifer y fue donde la vi cortada en el cuello, Katiuska pidió ayuda a un vecino y se la llevaron para el Hospital de Turèn, yo fui para la casa de Freddy a buscarlo y al llegar allá me salio con un machete, la mama de él lo paro y me dijo que me fuera, que ella se encargaba de entregarlo a la policía. Es todo.

7. (sic) Al folio doce (12), cursa Acta de Investigación Penal de fecha 25 de Agosto de 2008, suscrita por el funcionario Sub Inspector J.C., adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS… deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: …con la finalidad de ubicar, identificar y citar al ciudadano F.J.F., quien figura en estas actas procesales como investigado,…se le giro boleta de citación a su nombre del investigado, a fin de que sea Impuesto de Derechos y Garantías Constitucionales, de conformidad lo establecido en el articulo 49, de la Constitución Nacional en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. (sic) Al folio nueve (09), cursa Acta de Investigación Penal de fecha 19 de Agosto de 2008, suscrita por la funcionaria: Detective A.G., adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS… deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: …se procede a entrevistar a una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: GIL ANA JULIA…, manifestó estar dispuesta a suministrar información y en consecuencia expuso: “Bueno resulta ser que la Madrugada del medio Domingo 17/08/08 como a las 4:00 horas de la madrigada, yo estaba en la casa durmiendo cuando se presento mi hijo de nombre F.J.F., llego temblando, yo pensaba que iba a convulsionar ya que sufre de Epilepsia, y me puse muy mal y me metí al cuarto salí ya el no estaba. Es todo.

9. (sic) Al folio 15, cursa Experticia Médico Forense Nº 9700-161-1911 de fecha 26-08-08, suscrita por el Dr. Sarmiento C L.R., experto adscrito a la Medicatura Forense del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACION ACARIGUA… ha practicado un examen medico legal en la persona de J.K.J. PULGAR… examen practicado en el Hospital J.M.C.R., Acarigua-Araure, en fecha 26-08-2008, Lesionado hospitalizado en el servicio de cirugía del Hospital Central J.M.C.R. por presentar:

Herida cortante de bordes bien definidos de 18 cm de longitud con puntos de sutura en cuello izquierdo, complicado con Lesión esofágica (Por historia clínica. Lesión Producida por arma blanca.)

ESTADO GENERAL: Satisfactorio.

TIEMPO DE DURACIÒN: 46 días. Salvo complicaciones

PRIVACIÒN DE OCUPACIONES: 60 días

ASISTENCIA MEDICA: Quirúrgica.

CICATRICES: Nuevo reconocimiento a los 90 días

CARÁCTER: GRAVISIMO.

10 (sic) Al folio dieciséis (16), cursa Acta de Entrevista de fecha 27 de Agosto de 2008, de la ciudadana quien dijo ser y llamarse: J.K.J.P.,…declaró: “El día Domingo 17-06-2008, a las 04:00 horas de la madrugada, yo estaba en la fiesta del Caserío La Aduana, de Turen Viejo, celebrado la fiesta del maíz, allí me encontré con mi ex concubino de nombre F.J.F.G., con quien tengo separada siete meses, él me estaba invitando para Turen nuevo, pero yo no quise, yo le dije que me iba a ir con mis amigos, ya cuando estábamos en el Caserío Potrico, donde vive mi mama, todos mis amigos agarraron para su casa y yo agarre para la casa de mi mama, cuando yo voy por detrás de la casa para entrar, le toque a mi hermana y me dijo que ya me abría, yo vi una sombra que paso y cuando iba por la esquina de la casa buscando la puerta de entrada me brinco mi ex concubino F.J.F.G., quien estaba escondido en unas matas de cambur, y yo grito porque me asusté, en ese momento me tapó la boca y me saco hacia la carretera, mi hermana me repico al teléfono celular porque no me vio y yo como pude pulse el botón verde y gritaba que estaba en la carretera, que mi ex concubina (sic) me estaba matando, en ese momento él me decía por que yo no me vine con el de la fiesta, que era que yo andaba tirando, yo le dije que eso no le importaba a él que yo ya no vivía con el, y como estaba molesto me tiro en el suelo, se me monto encima, saco un cuchillo que cargaba y me puñaleo, depuse que estaba cortada en el cuello, me agarro con sus manos y me estaba ahorcando, me decía que me muriera, que si yo no era para el no iba a ser para nadie. En ese momento me iba a dar otra puñalada, fue cuando llegó mi hermana de nombre K.A.J.P. y me lo quitó de en cima, se agarro a patadas con él, mi ex concubino también la iba a cortar a ella, en eso venia un amigo mío de nombre HONORIO a quien mi hermana le pedio ayuda y F.J.F.G. al ver que venia mi amigo ayudar a mi hermana se fue corriendo del lugar, yo como pude me paré de la carretera y caminé para la casa, de allí no supe mas nada, cuando desperté estaba en el hospital de Turèn, y de allí me trasladaron para el hospital de Acarigua, porque estaba muy grave.…”

11 (sic) Al folio 21, cursa Acta de Entrevista de fecha 28-08-08, en la cual textualmente dice lo siguiente: En (sic) esta misma fecha, siendo a las (sic) 03:52 horas de la tarde, se presentó en este Despacho (sic), en forma espontánea, el ciudadano: FREDDY JOSÈ FALCÒN GIL, Venezolano, natural de Turén (Portuguesa), de 24 años de edad, donde nació el 03-07-1984, de profesión y oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en: calle 01 con transversal 01, casa sin número, Turén Viejo, Municipio Turèn Estado Portuguesa, Portador (sic) de la Cédula de Identidad N V-16.041.404, fue impuesto del hecho que se le investiga, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana : J.K. JIMÈNEZ PULGAR; así mismo impuesto los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, asimismo se leyó sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omissis).

…En primer lugar de las disposiciones consagradas en el artículo 3 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 65 parágrafo único ejusdem, se desprende que la Fiscalía especial es competente para conocer de la presente investigación.

En segundo lugar de los informes y recipes médicos, suscritos por el medico neurólogo Dr. Tescaritt, consignados por la defensa en fecha 30-08-2008 y del informe de consulta psiquiatrita preliminar en fecha 01-09-2008, así como de informe Nº 9700-161-1956, de fecha 02-09-2008, suscrito por el medico forense Dr. L.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y por ultimo del informe psiquiátrico de fecha 03-09-2008, suscrito por el Dr. O.N., medico psiquiatra, los cuales corren insertos a la presente causa, se evidencia que efectivamente el ciudadano F.J.F., sufre un trastorno neurológico, conocido como EPILEPSIA y que debe estar sometido a tratamiento medico a base de Fármaco, que limiten su aparición. Sin embargo dicha patología no puede encuadrarse en el contenido del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, que invoca el defensor privado, por cuanto dicha norma esta referida de forma Taxativa a las enfermedades Terminales.

Así mismo considera quien aquí decide, que existen elementos suficientes para presumir el peligro de Fuga toda vez que la pena que pudiese llegar a imponerse oscila entre quince (15) y veinte (20) años de prisión, circunstancia esta que encuadra en lo establecido en el articulo 251 parágrafo primero de la norma adjetiva penal.

Por otra parte la victima en fecha 02-09-2008, ciudadana Y.K.J.P., solicito a este Tribunal una medida de protección por cuanto por las inmediaciones de su residencia ronda un individuo encapuchado que a ella se le asemeja al ciudadano F.J.F., él cual ha amenazado con quitarle el hijo, por lo que teme le vuelva ha ser daño a ella o a su hijo, igualmente ha recibido llamadas al celular preguntando por ella, y cuando preguntan quien habla, no se identifican y cuelgan. Aunado al hecho que de las actas procesales, específicamente en el folio 16, puede observarse de la declaración de la ciudadana Y.K.J.P., que el imputado está influyendo en su persona y testigos para que declaren falsamente o desistan del proceso que nos ocupa. Razones estas que hacen presumir a este Juzgador el peligro de obstaculización de la investigación, circunstancia enmarcada en el artículo 252, numeral 2, del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

Circunstancias estas que hacen improcedente el otorgamiento de la Medida cautelar solicitada por la defensa consistente en la presentación periódica ante este tribunal. Igualmente la defensa propone como lugar de cumplimiento de un Arresto Domiciliario, una dirección ubicada en la ciudad de Barquisimeto, localidad que se encuentra fuera de la Jurisdicción de este Juzgado...

.

El recurrente, Abogado H.M.H., en su carácter de Defensor Privado, al fundar el agravio que denuncia, expone:

…Omisis…

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso tiene su base legal en el numeral Cuarto (4º) del ARTICULO (sic) 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Por haberse dictado una medida cautelar privativa de libertad a mi defendido.

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION

Concretamente, el ad quo (sic) viola la ley al no observar y no aplicar la norma jurídica contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al principio de proporcionalidad. Efectivamente articulo 244 antes referido, textualmente expresa lo siguiente:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable

El mandato que contempla la norma citada, esta referido precisamente a la labor de análisis que debe realizar el juez al momento de dictar una decisión, cualquiera que sea. Esto es que, no debe analizar el hecho, “en frío”, sino que debe examinar las condiciones y circunstancias en que se encuentran los sujetos que participan en el hecho. El juez de la recurrida no consideró los elementos probatorios existentes a los autos, que dan fe de la existencia en mi defendido de una enfermedad mental que de algún modo pudiera alterar o influir en la continuidad del proceso. Es decir, no tomó en cuenta los exámenes médicos cursantes a los autos, tanto del médico neurólogo Aly tescari (sic), como del médico psiquiatra, Dr O.N., así como tampoco consideró para emitir su decisión, los exámenes médicos (electroencefalograma) que sustentan sus informes.

Por otra parte, la recurrida hace mención de la posible pena que pudiera enfrentar mi defendido, obviando que se trata de un delito imperfecto desde el punto de vista de la consumación y que las circunstancias de enfermedad del imputado, las cuales no se pueden negar, implicarían rebajas de pena, que colocarían al imputado en una pena inferior a los diez años, en caso de llegar a ser condenado por el delito que se le imputa, lo cual esta defensa estima improcedente, toda vez acreditará (sic) en su oportunidad legal, la condición de inimputable de mi defendido.

De igual manera, la recurrida no dio aplicación al contenido del artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene la figura de inimputabilidad procesal, que no es otra cosa, que la capacidad para soportar el proceso, para entender lo que es el proceso al cual pueda ser sometido. Estas circunstancias de enfermedad metal que han sido acreditadas a los autos, con los informes emitidos por los médicos especialistas, es lo que me obliga en mi condición de defensor y abogado de confianza del imputado F.J.F. a apelar de la decisión dictada por el ad quó (sic), en la cual le ordenan medida cautelar privativa de libertad, y en consecuencia, solicito se valoren los recaudos acreditados a los autos, es decir, el informe médico expedido por el Dr Tescarui y Dr O.N., aunado a los exámenes médicos practicados y cursantes a los autos, para que le sea concedida a mi defendido, una medida menos gravosa, que permita la medicación en un ambiente donde cuente con la protección de la familia y no en el ambiente carcelario, donde sus ataques de epilepsia pudieran ser aprovechados por otros reos, para abusar de su condición humana..…”

Por su parte el Fiscal Octavo comisionado a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público Abogado Morrinson Leombert Y.D., dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…Los efectos de la presente contestación no ceñiremos a los dos puntos hechos valer por el recurrente en su escrito de apelación y a su petitorio los cuales son:

1) La desproporcionalidad en relación a la gravedad del delito.

2) La no aplicación al contenido del artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de los petitorios anteriores el recurrente en su escrito de apelación, solicitó la falta de observación de los artículos 244 y 128 del Código Orgánico Procesal Penal en la decisión.

Por otra parte, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, el recurrente en su escrito de apelación de autos no llena los requisitos del articulo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la fundamentación que realiza la hace sobre la desproporcionalidad del delito y la inimputabilidad procesal del ciudadano F.J.F.G. y el mismo no fundamentó sobre la base del contenido del articulo 250 ordinales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 parágrafo primero y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente el Tribunal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en su fundada y certera decisión argumenta que en relación a los informes y recipes médicos, suscritos por el medico neurólogo Dr. Tescaritt, consignado por la defensa en fecha 30-08-2008 y del informe de consulta psiquiatrica preliminar consignado en fecha 01-09-2008, así como de informe No. 9700-161-1965 de fecha 02-09-2008 suscrito por el Dr. L.S. adscrito a la Medicatura Forense del CICPC Sub-Delegación Acarigua y por ultimo del informe psiquiátrico de fecha 03-09-2008 suscrito por el Dr. O.N., los cuales evidencian que efectivamente el ciudadano F.J.F., sufre un trastorno neurológico, conocido como epilepsia y que debe estar sometido a tratamiento médico a base de fármacos, que limitan su aparición. Sin embargo dicha patológica no puede encuadrarse en el contenido del articulo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, que invoca el defensor privado, por cuanto dicha norma esta referida de forma taxativa a las enfermedades terminales, caso que no ocurre en esta causa particular, por que si bien es cierto que sufre una enfermedad neurológica, no es menos cierto que la misma no constituye una enfermedad terminal.

Con relación a los 2 puntos indicados por el recurrente el Ministerio Público Considera:

El Ministerio Público niega en todas y en cada una de sus partes los argumentos invocados por la defensa en su escrito de apelación.

Tampoco es cierto de que la decisión del juez en relación con la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad suficientemente motivada por el A quo, al acoger la precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION conforme lo establece la norma especial contenida en el Articulo 65 Parágrafo único de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV. como lo deja entrever en la decisión recurrida, en virtud de que el juzgador apareció en las (sic) circunstancias muy particulares en el caso que nos ocupa, ya que toma en consideración el contenido del Articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, lo cual podrá ser acreditada de manera idóneas, solo procederán medidas cautelares sustitutivas” en el caso en concreto el juzgador tomo en consideración el argumento en contrario y no se aparto de la precalificación Jurídica solicitada por este Representante Fiscal. …”

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente fundamentó la presente apelación en la causal contenida en el numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo le sea acordada a su defendido UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, como una medida menos gravosa.

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, quien decreta la privación judicial preventiva de libertad, prevista en los artículos 250 ordinales 1º, 2º, 3º, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano F.J.F.G., asimismo alude la inobservancia del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal referente al principio de proporcionalidad como la no aplicación de la causal de inimputabilidad contenida en el artículo 128 ejusdem.

En razón de lo expuesto estima esta alzada, que debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal A quo, al respecto se observa lo siguiente:

El recurrente impugna el recurso sobre la aplicación de una medida de coerción desproporcionada a la entidad del delito en los siguientes términos:

…Por otra parte, la recurrida hace mención de la posible pena que pudiera enfrentar mi defendido, obviando que se trata de un delito imperfecto desde el punto de vista de la consumación y que las circunstancias de enfermedad del imputado, las cuales no se pueden negar, implicarían rebajas de pena, que colocarían al imputado en una pena inferior a los diez años, en caso de llegar a ser condenado por el delito que se le imputa, lo cual esta defensa estima improcedente, toda vez acreditara en su oportunidad legal, la condición de inimputable de mi defendido.

De igual manera, la recurrida no dio aplicación al contenido del artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene la figura de inimputabilidad procesal, que no es otra cosa, que la capacidad para soportar el proceso, para entender lo que es el proceso al cual pueda ser sometido. Estas circunstancias de enfermedad metal que han sido acreditadas a los autos, con los informes emitidos por los médicos especialistas, es lo que me obliga en mi condición de defensor y abogado de confianza del imputado F.J.F. a apelar de la decisión dictada por el ad quo, en la cual le ordenan medida cautelar privativa de libertad, y en consecuencia, solicito se valoren los recaudos acreditados a los autos, es decir, el informe medico expedido por el Dr Tescarui y Dr O.N., aunado a los exámenes médicos practicados y cursantes a los autos, para que le sea concedida a mi defendido, una medida menos gravosa, que permita la medicación en un ambiente donde cuente con la protección de la familia y no en el ambiente carcelario, donde sus ataques de epilepsia pudieran ser aprovechados por otros reos, para abusar de su condición humana…

El Juez A quo, se pronuncio en la decisión recurrida en los siguientes términos:

“…En el caso que nos ocupa queda evidenciado que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que amerita pena privativa de libertad y en el cual existen suficientes elementos que hacen suponer la participación del imputado F.F. en el hecho punible ya que la victima ha señalado vehementemente haber sido agredida con un arma blanca por el ciudadano F.F., luego que este la sorprendiera por estar escondido detrás de una mata de cambur, siendo conteste con las declaraciones de los ciudadanos JIMENEZ PULGAR KATIUSCA ANDREINA y H.S., las cuales corren insertas a las actas procesales en los folios 9 y 11, quienes señalan que presenciaron la agresión de que fue victima la ciudadana J.P.Y.K., por parte del ciudadano F.F.. Quedando evidenciadas las lesiones sufridas por la referida victima del Experticia Medico Forense Nº 9700-161-1911 de fecha 26-08-08, inserta al folio 15 de la causa.

En tal sentido comparte quien aquí decide la calificación Fiscal en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION..., previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.P.Y.K., por cuanto el ciudadano F.J.F., puñaleo a la victima en el cuello, zona esta que es muy sensible a la agresiones, igualmente la victima y los testigos señalan que luego de causarles las heridas con el cuchillo, el ciudadano procedió a intentar ahorcarla, hechos que hacen presumir la intención de matar, por otra parte la victima señala que el ciudadano se encontraba acechando su llegada detrás de una mata de cambur, sorprendiendo a la victima con un golpe, razón que provoco un estado de indefinición suficiente para presumir que actúo con premeditación y alevosía, por cuanto la victima no podía saber que iba a ser atacada lo cual supone una ventaja para el agresor, al no haber posibilidad de repeler se agresión.

…Omissis…

Cabe destacar que la defensa argumenta que en primer lugar la Fiscalía 8ª del Ministerio Público no es competente para llevar la investigación, así mismo señala que el ciudadano F.J.F., se encuentra bajo tratamiento psicológico desde el año 2005, señalando un diagnostico que señala que padece de un síndrome convulsivo, de trastornos de personalidad y conducta, siendo este dependiente de un tratamiento a base de fármacos, razón por la cual solicita una medida cautelar sustitutiva de libertad en este la presentación ante la sede de este tribunal cada 15 días, contenida en el articulo 256 ordinal 3º del Código Procesal Penal o en su defecto la que se encuentra en la parte infine del articulo 245 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a el arresto domiciliario, el cual solicito sea a cabalidad con su tratamiento.

…Omissis…

En segundo lugar de los informes y recipes médicos, suscritos por el medico neurólogo Dr. Tescaritt, consignados por la defensa en fecha 30-08-2008 y del informe de consulta psiquiatrita preliminar en fecha 01-09-2008, así como de informe Nº 9700-161-1956, de fecha 02-09-2008, suscrito por el medico forense Dr. L.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y por ultimo del informe psiquiátrico de fecha 03-09-2008, suscrito por el Dr. O.N., medico psiquiatra, los cuales corren insertos a la presente causa, se evidencia que efectivamente el ciudadano F.J.F., sufre un trastorno neurológico, conocido como EPILEPSIA y que debe estar sometido a tratamiento medico a base de Fármaco, que limiten su aparición. Sin embargo dicha patología no puede encuadrarse en el contenido del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, que invoca el defensor privado, por cuanto dicha norma esta referida de forma Taxativa a las enfermedades Terminales.

Así mismo considera quien aquí decide, que existen elementos suficientes para presumir el peligro de Fuga toda vez que la pena que pudiese llegar a imponerse oscila entre quince (15) y veinte (20) años de prisión, circunstancia esta que encuadra en lo establecido en el articulo 251 parágrafo primero de la norma adjetiva penal.

Por otra parte la victima en fecha 02-09-2008, ciudadana Y.K.J.P., solicito a este Tribunal una medida de protección por cuanto por las inmediaciones de su residencia ronda un individuo encapuchado que a ella se le asemeja al ciudadano F.J.F., él cual ha amenazado con quitarle el hijo, por lo que teme le vuelva ha ser daño a ella o a su hijo, igualmente ha recibido llamadas al celular preguntando por ella, y cuando preguntan quien habla, no se identifican y cuelgan. Aunado al hecho que de las actas procesales, específicamente en el folio 16, puede observarse de la declaración de la ciudadana Y.K.J.P., que el imputado está influyendo en su persona y testigos para que declaren falsamente o desistan del proceso que nos ocupa. Razones estas que hacen presumir a este Juzgador el peligro de obstaculización de la investigación, circunstancia enmarcada en el artículo 252, numeral 2, del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

Circunstancias estas que hacen improcedente el otorgamiento de la Medida cautelar solicitada por la defensa consistente en la presentación periódica ante este tribunal. Igualmente la defensa propone como lugar de cumplimiento de un Arresto Domiciliario, una dirección ubicada en la ciudad de Barquisimeto, localidad que se encuentra fuera de la Jurisdicción de este Juzgado.”.

A tal efecto, esta Corte infiere que de la lectura de la transcripción de la parte motiva de la decisión recurrida, se desprende que la misma se encuentra fundamentada, porque realizo un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que dan razón suficiente del porqué del criterio judicial dado por la recurrida para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Al respecto señala el recurrente en su primera denuncia que el Juez de Primera Instancia actuó sin considerar el principio fundamental para la aplicación de medidas de coerción personal, para el cual no podrá imponerse una medida que sea desproporcionada a la entidad del delito cometido. En relación a ello, se desprende de las actuaciones que el recurrente argumenta su denuncia en cuanto a que el Juez de Primera Instancia no consideró la circunstancia de que el hecho se acoplada a la materialización de un delito imperfecto, expresando el Ad quo en su motiva para determinar la procedencia de la medida de Privación Preventiva de Libertad lo siguiente:

Así mismo considera quien aquí decide, que existen elementos suficientes para presumir el peligro de Fuga toda vez que la pena que pudiese llegar a imponerse oscila entre quince (15) y veinte (20) años de prisión, circunstancia esta que encuadra en lo establecido en el articulo 251 parágrafo primero de la norma adjetiva penal

.

Ciertamente el titular de la acción penal representada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público actuando dentro de las atribuciones que le confiere la Ley y en el inicio de la fase preparatoria califica provisionalmente el delito como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, invocando al mismo tiempo en su escrito la agravante contenida en el artículo 65 parágrafo único de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre deV.. Ahora bien, como quiera que la recurrida, no observó al establecer la posible pena a imponer la rebaja contenida en el artículo 82 del Código Penal por tratarse de un delito inacabado, no es menos cierto que aún ponderando esta circunstancia a los efectos de imponer una medida cautelar se obtiene que al configurar el delito de Homicidio Intencional Calificado obtenemos una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que aplicado el termino medio resultaría una pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses y que al disminuir la pena con la circunstancia que limitan el animus nocendi, es decir, la calificación de delito frustrado para lo cual se aplicaría la rebaja de la tercera parte prevista en el artículo 82 del texto penal sustantivo, que equivale a cinco (5) años y diez (10) meses y reducido al termino medio señalado anteriormente arroja un resultado de once (11) años y ocho (8) meses, exceptuando las agravantes o atenuantes que puedan ser invocadas en el desarrollo del proceso y de las cuales repercutirían en el quantum de la pena en la oportunidad de ser impuesta una sentencia condenatoria de ser el caso. De lo anteriormente expresado se infiere que por interpretación al contrario de lo establecido expresamente en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena excede a la indicada en el precitado artículo por lo que se hace procedente y ajustado a derecho decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto al cual hace referencia el recurrente en cuanto a la no aplicación del artículo 128 del texto penal adjetivo, esta instancia observa que las actuaciones procesales se encuentran en la fase preparatoria, en cuya etapa le corresponde al Ministerio Público realizar las diligencias pertinentes para recopilar los actos de investigación que fundamenten su pretensión, en relación a ello, es enfático señalar lo que al respecto se estableció en el Informe de fecha 10-09-1997 de la Comisión Legislativa del extinto Congreso de la República sobre el proyecto del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al objeto de la fase preparatoria, el mismo expresa:

Básicamente la finalidad de esta fase es practicar diligencias pertinentes orientadas a determinar sí existen o no razones para proponer acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento, o de otro, modo requerir el sobreseimiento.

La medida más importante que puede verificar durante esta fase preparatoria es la referida a la Privación Preventiva Judicial de Libertad del imputado; otras que también pueden afectar garantías constitucionales lo son el allanamiento, la incautación de objetos, interceptación de las comunicaciones y ocupación de las correspondencias, por ello requieren una decisión del Juez de Control

.

Por ello se infiere que al Juez de Control en esta fase esta determinada expresamente en la Ley el pronunciamiento a emitir, pudiendo la defensa en todo caso en la fase preliminar o en la fase de juicio, extender sus pretensiones y controlar la incorporación de pruebas que les puedan resultar favorables a sus peticiones, pues esta etapa constituye la más garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio o en su caso el Juez de Control en la etapa Preliminar y en situaciones delimitadas se encontrará obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración, no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso.

En ese mismo sentido, considerando que el recurrente alude que su defendido padece una enfermedad que limita su capacidad, se hace necesario citar la reciente obra “La Defensa del Enfermo Mental, del autor R.E., año 2008, (pag. 58), en lo siguiente:

“El nuevo código rector del proceso penal nacional tiene varios momentos específicos para la utilización de esta defensa:

1. el primero es en la etapa preliminar, cuando se puede alegar –si efectivamente esa es la situación –la incapacidad del imputado, para provocar la suspensión del proceso, en cuyo caso, procede una medida cautelar sustitutiva como por ejemplo, el internamiento en un centro de atención psiquiátrica.

2. Pueden utilizarse la defensa como cuestión de derecho en la audiencia preliminar, sí la magnitud del trastorno mental fuese de tal naturaleza o el delito por su jerarquía menor, indujeran al Juez de Control a decidir que no hay lugar para proseguir el proceso.

3. También puede alegarse en el curso del Juicio propiamente dicho, como defensa de fondo, alegando la causal de atenuante de la responsabilidad penal.

De ello, se desprende que en la etapa inicial en la que se encuentra la fase del proceso no es propicia para que se determine un estado mental grave que impida la continuación del proceso o que amerite una medida de aseguramiento distinta a las prevista en el artículo 250 o 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que dicha incapacidad deberá ser declarada por un Juez, previa experticia psiquiátrica como así lo indica la misma norma contenida en el artículo 128 ejusdem, de la cual el recurrente hace alusión.

Empero, el Juez Tercero de Control hizo referencia a esta situación cuando en los alegatos de la defensa éste invoca la limitación establecida en el artículo 245 del texto penal adjetivo, a tal efecto la recurrida en su exposición denotó:

En segundo lugar de los informes y récipes médicos, suscritos por el médico neurólogo Dr. Tescaritt, consignados por la defensa en fecha 30-08-2008 y del informe de consulta psiquiatrita preliminar en fecha 01-09-2008, así como de informe Nº 9700-161-1956, de fecha 02-09-2008, suscrito por el medico forense Dr. L.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y por ultimo del informe psiquiátrico de fecha 03-09-2008, suscrito por el Dr. O.N., medico psiquiatra, los cuales corren insertos a la presente causa, se evidencia que efectivamente el ciudadano F.J.F., sufre un trastorno neurológico, conocido como EPILEPSIA y que debe estar sometido a tratamiento medico a base de Fármaco, que limiten su aparición. Sin embargo dicha patología no puede encuadrarse en el contenido del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, que invoca el defensor privado, por cuanto dicha norma esta referida de forma Taxativa a las enfermedades Terminales (sic)

.

Aunado a esta aseveración se hace necesario resaltar el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 447, de fecha 11-08-2008, en cuanto a la finalidad de la Audiencia de Presentación de detenido, que indica.

...el titular de la acción penal pondrá al aprehendido flagrante a la disposición del Tribunal de Control dentro de las treinta y seis horas siguientes a su recibo por parte del órgano aprehensor. El Juzgado de Control realizará la audiencia de presentación del aprehendido, a tenor de lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público explicará cómo se produjo la aprehensión, imputará al aprehendido y fundamentará la solicitud de medida cautelar conforme los elementos de prueba existentes al momento de la detención, el juez es quien verifica los requisitos que configuran la existencia de un delito flagrante según el artículo 372 del citado Código y, según los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público impone una medida de coerción personal (subrayado propio) y decidirá fundadamente la aplicación del procedimiento abreviado y, excepcionalmente, cuando no exista suficiencia en los medios de prueba acordará el procedimiento ordinario

.

Tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en la decisión dictada por esa primera instancia, conforme lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente el Juez de Control sí expresó una motivación, que esta Corte estima suficiente, por cuanto sí se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, al mismo no le pueden ser exigidos las mismas condiciones de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el Juicio oral. Cabe agregar, de la recurrida se observa un completo análisis de los supuestos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 para una certera aplicación de una medida cautelar que garantice las resultas del proceso. Por lo tanto concluye esta instancia que el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso habiendo suficientemente motivado la decisión de privar preventivamente su libertad al predicho imputado, esta Corte estima que la medida aplicada se encuentra ajustada al hecho investigado, resultando el mismo imputado presuntamente autor del mismo, como así lo refleja los medios de convicción previamente analizados por la recurrida, razón por la cual la presente acción debe ser declarada sin lugar y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de septiembre de 2008 por el Abogado H.M.H., en su carácter de Defensor Privado del imputado F.J.F., contra auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en fecha 04 de septiembre de 2008. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 ordinal 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, en perjuicio de la ciudadana J.P.Y.K.. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, a los efectos de dar continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los trece (13) días del mes de Noviembre del año 2008. Años 198º de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Z.G. de U.A.. A.L.

PONENTE

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3582-08

ZGU/Myc/JCastillo