Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 21 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Valencia, 21 de Abril de 2009

198º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2008-000368

PONENTE: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Interpuesto Recurso de Apelación por el abogado DEBOMNIS PERALTA, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público, en el asunto principal No. GP01-P-2008-4866, seguido a los imputados H.J.A.G. y D.A.V.S., contra la decisión dictada en fecha 24 de Noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD; el Juez de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la Defensa Privada abogados U.L. y P.H., de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quienes no dieron respuesta al recurso, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales. El 20 de Febrero de 2009, se recibió en Sala el presente asunto, el cual correspondió para su conocimiento, como Ponente a quien con tal carácter la suscribe. En fecha 05 de marzo de 2009, se deja constancia que se reincorporan a sus labores, los jueces ATTAWAY D.M.R. y A.C.M., quienes se encontraban de reposo médico. El 13 de Marzo del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto. Constituida la Sala en fecha 14-04-2009 y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público, abogado DEBOMNIS PERALTA, fundamentó el Recurso de Apelación, en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

…Quien suscribe Abogado. DEBOMNIS PERAL TA, Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, me dirijo ante usted, respetuosamente, dentro del ámbito de mis funciones y por imperativo del Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los Artículos 2, 26 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Apelo en la presente causa donde efectivamente el tribunal en el Acto la Audiencia Preliminar realiza cambio de calificación y revisión de la Medida de Judicial de Privación de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada a los Imputados H.J.A.G. y D.A.V.S., en fecha 24/11/2008 y por ende, apelo de esa decisión en los términos que se exponen a continuación a los fines de exponer y solicitar:

En fecha 24/03/2008J siendo las siete y treinta (05:00) horas de la tarde, encontrándose en labores de patrullaje, el Funcionario Policial J.N.M. (PM)J Placa: No. 301 J titular de la Cédula de Identidad N° V-12.1 06.476 y el Agente R.H.L., placa No. 368, titular de la cedula de identidad No.13.058.127, ambos adscritos a la Brigada Patrullaje Motorizados del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de V.d.E.C., se encontraban realizando labores de patrullaje en la zona Sur, específicamente en la Avenida Michelena cruce con Avenida Aránzazu, a bordo de la unidad moto M-06, cuando vieron en el semáforo del cruce con avenida Michelena, a un sujeto el cual vestía franela de color naranja con blanco y short tipo bermuda de color beige, aborde de una moto de color gris con negro y a otro sujeto el cual vestía franela de color negro, modelo 150 y al lado de ellos se encontraban dos sujetos los cuales el primero vestía franelilla de color blanco con pantalón jeans de color azul y el segundo sujeto vestía franela manga larga multicolor en azul y rojo , los cuales se encontraban a un lado de la vía publica del cruce de Avenidas anteriormente mencionado, estos dos últimos ciudadanos mencionados al ver la comisión policial les hicieron señas, siendo en ese momento que otros dos sujetos los cuales se encontraban a borde de las motos trataron de arrancar las mismas de manera apresurada hacia la Avenida Michelena con sentido hacia el Hospital Central, logrando ser interceptados a los pocos metros por la comisión policial, los cuales procedieron a solicitarles que detuvieran la marchan la marcha de dichas motos y descendieran de las mismas, seguidamente el funcionario Agente R.H.L. les indico a los sujetos que levantaran las manos, en ese momento las dos personas que se encontraban parados al lado de la vía manifestaron que la moto de color negro era de su propiedad y que estos dos sujetos momentos antes se las había despojado, seguidamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el funcionario Nieto M.J. procedió a realizarles una revisión corporal a los dos sujetos que conducían las motos, logrando incautarles al que vestía franela de color rojo con estampados y jeans de color azul, un arma de fuego tipo pistola, la cual tenía oculta en la parte delantera de la pretina del pantalón entre los genitales y al otro sujeto que vestía short tipo bermuda de color beige y franela de color naranja con blanco, le fue incautado un bolso de cintura tipo koala, de color negro, con la marca Nike, el cual contenía en su parte interna un arma blanca, específicamente una navaja de las denominadas pico de loro y dos juegos de llaves, de las cuales un juego contentivo de dos llaves estaban limadas, en vista de la situación los funcionarios policiales procedieron a aprehender a los sujetos y a leerles sus derechos, seguidamente fue efectuada llamada telefónica a la central de trasmisiones de la policía Municipal de Valencia, solicitando el apoyo con la presencia de otros funcionarios, presentándose en el lugar el funcionario Sub. Inspector BARRIOS RAYKER, placa 300, titular de la cedula de identidad No.V-7.948.793, en compañía del funcionario Agente T.W., placa No. 408, titular de la cedula de identidad No. V-15.607.259, a borde de la unidad moto No. M-12, quienes prestaron el apoyo para el traslado de los aprehendidos hasta el Comando del Instituto Autónomo Municipal de la Policia Autónomo Municipal de la Policía de Valencia, donde una vez presentes los detenidos quedaron identificados de la siguiente forma : AGUIAR G.H.J., venezolano, de 23 años de edad, natural de Valencia, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 07/09/1984, hijo de H.A. (v) y de G.G. (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio Central, calle San Miguel, casa sin numero de la parroquia Candelaria, Municipio Valencia, Estado Carabobo, titular de la cedula de identidad No. V-19.642.706, quien conducía la moto con las siguientes características: Marca AVA, modelo Único, de color Gris con negro, Serial de Chasis LFFWKT3C071 000794 y serial de Motor 157QMJ070202667, de igual manera se le incauto a nivel de la cintura un bolso, tipo Koala de color negro, con la marca Nike , el cual contenía en su parte interna un arma blanca, de los cuales un juego contenía dos llaves limadas y el otro juego contenía tres llaves que estaban en un porta llavero de material metálico con cuero y el otro sujeto quedo identificado como V.S.D.A., venezolano, de 22 años de edad, natural de Valencia, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 26/09/1985, hijo de V.H. y de M.S., de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio Central, callejón Central, casa No. 70, de la Parroquia Candelaria, Municipio Valencia, Estado Carabobo, titular de la cedula de identidad NoV-18.613.017, quien conducía una moto con las siguientes características: Marca Star, Modelo CG-150, de color Negro, año 2007, serial de Chasis LGVSKP1097Z130385, Serial de motor SK162FMJ07000000081, a este ciudadano se le incauto en la parte delantera de la pretina del pantalón entre sus genitales un arma de fuego con las siguientes características Pistola Marca Starfire, Cromada, de calibre 380 milímetros, con cargador de material metálico, contentivo en su parte interna tres cartuchos calibre 308mm, sin percutir, la víctima quedo identificada de la siguiente manera CAMACHO BAZAN E.M., venezolano, de 22 años de edad, natural de Valencia, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 05/01/1986, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, titular de la cedula de identidad No. V-17.449.155, quien es el propietario de la moto marca Star, Modelo CG-150, de color negro., año 2007, serial de chasis JGVSKP1097Z130385, serial de motor SK162FMJ0700000081 y S.V.K.A., (testigo) Venezolano de 21 años de edad, natural de Valencia, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 06/02/1987, de estado civil soltero, de profesión u oficio vendedor, titular de la cedula de identidad No. V17.450.914, así mismo la moto Marca Ava, Modelo Único, de color Gris con negro, serial de chasis LFFWKT3C071 000794, Serial de motor 157QMJ070202667 conducida por el aprehendido AGUIAR G.H.J., no presentaba ningún documento de origen de la misma, seguidamente los funcionarios actuantes en el procedimiento realizaron llamada telefónica a quien suscribe notificando del procedimiento efectuado procediendo a girar las instrucciones pertinentes en cuanto a los detenidos, remitiendo los funcionarios las actuaciones relacionadas con dichos aprehendidos a esta Representación Fiscal y quedando los mismos y los vehículos recuperados a la orden de este Despacho Fiscal.

En fecha cuatro (24) de marzo del año 2008, corre Acta de donde se deja constancia de la Audiencia Especial de Presentación en la presente causa, en la cual el Ministerio Público imputa al ciudadano H.J.A.G. y D.A.V.S., ut supra identificados, la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 relacionado con el artículo 6 Ordinales 1°, 2°, 3° Y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación a ambos imputados, así como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en relación al imputado D.A.V.S. previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal para el ciudadano decretándoles el Tribunal MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a ambos ciudadanos.

Del análisis que se hace de los hechos expuestos por la víctimas, las actas levantadas por los funcionarios aprehensores; y el testigo presencial de manera que se observa la existencia de correspondencia de características entre la descripción que por su parte hace la víctima de los perpetradores del delito de ROBO AGRAVADO DE S.D.A. y el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO en relación al segundo la misma situación se evidencia en relación a la descripción que hacen los Funcionarios Policiales de las características fisonómicas y vestimenta de los sujetos aprehendidos, el 24/03/2008, todo esto aunado a las circunstancia de que estamos en presencia de un delito cometido en flagrancia cumpliendo con las previsiones establecidas en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No existiendo duda alguna de que los imputados AGUIAR G.H.J. y VASQUEZ S.D.A., fueron los perpetradores del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 relacionado con el artículo 6 Ordinales 1°, 2° Y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en relación VASQUEZ S.D.A., previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Vigente.

Cabe destacar ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN de la Medida Cautelar a la Privación Judicial de Libertad, los ciudadanos que estamos en presencia de un delito en el cual los ut supra mencionados imputados fueron aprehendidos en Flagrancia, que se trata de un delito de evidente gravedad, que es fuertemente sancionado por el legislador con una pena de presidio de nueve (09) a diecisiete (17) años, siendo ello así, estamos en presencia de un supuesto de peligro de fuga, establecido en el Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que siendo un delito plurí - ofensivo, ya que ataca el bien Jurídico tutelado por el legislador como es precisamente la vida, la integridad física aparte del bien jurídico de la propiedad y la libertad individual.

Ahora bien Ciudadanos Magistrados el Ministerio Público, dictó Acto Conclusivo, como fue la Acusación en razón que de la Investigación surgieron elementos y fundamentos para acusar a los ciudadanos AGUIAR G.H.J. y VASQUEZ S.D.A., y la misma se introdujo por ante la Oficina de Alguacilazgo, escrito Acusatorio en fecha 25/04/2008, en el Tiempo estipulado en la n.d.A. 250 del Código Orgánico Procesal Penal que preceptúa: “Si el juez acuerda mantener la medida de privación de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación ... dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial".

Ahora bien se desprende de la declaración que rindiera los ciudadanos CAMACHO BAZAN E.M. en fecha 24 de Marzo de 2008, en el Comando de la Brigada Motorizada de la Policía Municipal del Estado Carabobo que "Siendo las 05:00 horas de la tarde de la referida fecha se encontraba conduciendo mi moto Marca Star, Modelo 150, de olor negra, en compañía de mi amigo K.A., el cual iba de parrillero, cuando nos encontrábamos parados en el semáforo de la Avenida Aránzazu cruce con Michelena, se nos pusieron al lado dos muchachos que iban a bordo de una moto de color Gris, fue cuando se bajo el parrillero y nos apunto con una pistola, este nos decía a nosotros, de que nos bajáramos de la moto y que no se nos ocurriera en pirarnos del lugar, en vista de la situación me asuste, por lo que le hicimos caso a Ios tipos, ya que podían dispararnos, una vez que nos bajamos de mi moto, el que nos apunto con la pistola quien vestía para el momento con franela de color roja con estampado y pantalón jeans de color azul, de estatura aproximada de un metro setenta y seis (1.76 mts), de piel morena y cabello tipo corto de platabanda, se monto en mi moto, mientras que el otro chamo que conducía la moto Gris con Negro, le dijo que lo esperaba en el Barrio Central, este vestía de short beige y una franela tipo suéter de color naranja con blanco, de piel moreno y con bigote, una vez que nosotros quedamos parados en pleno semáforo, salió de repente unos policías que venían de la Avenida Michelena cruce con Avenida Aránzazu, estos enseguida le dieron alcance a los chamos, cuando estos iban arrancando por la Michelena hacia el Hospital Central, de inmediato le dijimos a los policías de que ellos nos habían robado la moto, luego llegaron más policías al lugar, indicándonos de que los acompañara hasta su Comando para que pusiéramos la denuncia de los hechos"

Esta Representación Fiscal, considera que no han surgido suficientes elementos para acordarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los aquí imputados; Son estas las razones que esta Representación Fiscal, no entiende y no puede entender que siendo un delito tan grave como en el ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, le concede libertad la Ciudadana Jueza de Control N° 01, a pesar de tratarse de un delito tan grave, como representa el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, no verificó en forma exhaustiva que el Ministerio Público, en fecha 25/04/2008 a las 07:00 p.m. (que era el día 29 de la investigación) había diligente introducido en la oficina de alguacilazgo recibido por la Funcionaria NELL Y CAMACHO el escrito del Acto Conclusivo en la Flagrancia 0247, dirigido a la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, donde se acusaba a: AGUIAR G.H.J. y VASQUEZ S.D.A., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO al ciudadano, VASQUEZ S.D.A., cumplió con el imperativo establecido en el tercer aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, produciendo el Acto Conclusivo en la presente causa, es decir la acusación en contra de AGUIAR G.H.. JOSE y VASQUEZ S.D.A.; y de forma sorpresiva la Ciudadana Juez de Control No. 1, concede un beneficio, en una causa que por la magnitud de la pena a imponer no es procedente la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; y de forma ligera otorga este beneficio, donde el Ministerio Público había acusado oportunamente y la Juez no reviso esta circunstancia. Aun cuando no surgieron nuevos ni cambio las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para que la ciudadana Juez de Control NO.1. realizara un cambio de Calificación como lo es de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, por TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, delito previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, aunado a esto deja constancia en el Acta levantada el día 24 de Noviembre del 2008, en la Audiencia Preliminar, fundamentando el cambio de calificación en el articulo 89, del Código Penal vigente, que establece la FRUSTRACION, que en el ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Jurisprudencialmente no procede la FRUSTRACION.

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas y en virtud de que el mismo legislador ha exigido que conforme a la disposición normativa las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limite sus facultades y que definan la flagrancia, serán Interpretada respectivamente". Es por lo que observa el Ministerio Público, que por mandato de esta norma y las consideraciones expuestas no es posible la revisión de la medida, ni la concesión de un beneficio a los imputados AGUIAR G.H.J. y VASQUEZ S.D.A., que de una forma activa, libre, voluntaria y consciente subsumieron su conducta en el tipo Penal a que hace referencia el legislador en el Artículos 5 relacionado con el artículo 6 ordinales 1°, 2° Y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Delito este que no acepta la concesión de beneficio alguno invocando en este acto la m.R.S.S., "la doctrina señala en este sentido que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento de forma tal que solamente en tanto y en cuanto hayan variado las circunstancia que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, esta se mantendrá igual; y si han variado como sería el caso de las circunstancia atinentes al peligro de fuga o de obstaculización del proceso en relación a la privación judicial, esta medida cautelar máxima, será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad", este delito no permite la concesión de beneficio alguno, habida consideración de la gravedad del daño causado, en el caso que nos ocupa aún no han transcurrido los dos años a que hace referencia el Legislador en la proporcionalidad. La concesión de esta medida a los imputado, dictada por el Juez A Quo, no está ajustada a derecho por cuanto si bien el AGUIAR G.H.J. y VASQUEZ S.D.A., Ministerio Público en la oportunidad correspondiente presentó los elementos probatorios que corren en contra de los imputados, no obstante ello la Ciudadana Jueza No. 1 en Funciones de Control, no observó la existencia de fundados elementos de convicción de que los imputados son autores participe del hecho de que se le señala y ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de los cual traemos a colación la decisión plasmada en la sentencia N° 2426 de fecha 27/11/2001, donde declara con precisión, que la facultad de revisión atribuida a los Jueces de Instancia, permite sustituir o revocar la medida de privación de libertad cuando hayan cesado o variado de alguna manera, absoluta o parcialmente, los supuestos en que haya fundado la misma, lo cual no puede entenderse ni interpretarse, so pena de incurrir en error, como una facultad para revocar únicamente bajo argumentos jurídicos principistas la decisión dictada por un juez de la misma instancia, por lo que la misma deviene en ilegal y en consecuencia, tal vicio debe ser corregido mediante la anulación de la decisión violatoria de expresas normas legales. Por las consideraciones expuestas solicito de los Magistrados que han de conoce el presente RECURSO sea declarado con lugar, por ser pertinente, legal y procedente. En Valencia a los 04 días del mes de diciembre del 2008…

La decisión objeto de recurso dictada por el Juez de Control N° 1, en fecha 24-11-2008, es del tenor siguiente:

“…En Valencia, el día de hoy, veinticuatro de noviembre del año dos mil ocho, siendo las 4:23 p.m., día fijado para la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa signada con el Nº GP01-P-2008-004866, en virtud del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Ministerio Público en la causa seguida contra de los imputados H.J.A.G. y D.A.V.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituye el tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por la jueza primera en Función de Control Abg. N.R.P. asistida para este acto por la secretaria Abg. Y.M.T. y el Alguacil L.M.. La jueza procede de inmediato a solicitar de la Secretaria verifique la presencia de las partes; se deja constancia que se encuentran presentes para la realización del acto en representación de la Fiscalía del Ministerio Público, Abogado Debomnis Peralta. Los imputados H.J.A.G. y D.A.V.S., asistidos por los defensores privados Abgs. P.H. y U.L.. Verificada la presencia de las partes, la Juez da inicio a la Audiencia Preliminar y le concede la palabra al representante del Ministerio Público, quien expone: “Ratifico la acusación presentada en contra de los ciudadanos H.J.A.G. y D.A.V.S., por la comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor (para ambos imputados) y Porte Ilícito de Arma de Fuego, este último delito sólo en relación con el imputado Vásquez S.D.A., delitos previstos y sancionados en los artículos 5 y 6, ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Artículo 277 del Código Penal. Por los hechos ocurridos aproximadamente las 05:00 horas de la tarde del presente día, encontrándome en labores de patrullaje, específicamente en la Avenida Michelena cruce con la Avenidas Aranzazu, cuando en el semáforo en sentido Avenida Aranzazu con Avenida Michelena, un sujeto que vestía de franela de color naranja con blanco y de un short tipo bermudas de color beige, a bordo de una moto de color gris con negro y a otro sujeto que vestía de franela de color roja con estampado y pantalón jeans de color azul, que abordaba una moto de color negra, modelo 150 y al lado de ellos habían dos sujetos que vestían uno de ellos franelilla (Almilla), de color blanco con pantalón jeans de color azul y el otro sujeto vestía de franela manga larga multicolor en azul rojo, que se encontraban a un lado de la vía del cruce antes mencionado, estos últimos al vernos nos hicieron señas, fue cuando los dos sujetos que estaban a bordo de las motos, trataron de arrancar las misma de manera apresurada hacia la Avenida Michelena con sentido hacia el Hospital Central, sin embargo inmediatamente los interceptaron a pocos metros del sitio, indicándoles la voz de alto y que detuvieran las motos, en el momento que estos se detienen, se escuchó por parte de las dos personas que se encontraban a un lado de la vía, que la moto de color negra era de ellos y estos dos sujetos se la estaban robando, inmediatamente procedí amparándome en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una revisión corporal a los dos sujetos que conducían las motos, logrando incautarle al que vestía de franela de color roja con estampado y Jean de color azul, un arma de fuego, tipo pistola, que tenia oculta en la parte delantera de la pretina del pantalón entre los genitales y al otro sujeto que vestía de short tipo bermudas de color beige y franela de color naranja con blanco, procedí a incautarle un bolso de cintura tipo Koala, de color negro, con la marca NIKE, que contenía en su parte interna un arma blanca, específicamente una navaja denominada pico de loro y dos juegos de llaves, de las cuales un juego contentivo de dos llaves estaban limadas, en vista de la situación ya controlada por parte de nosotros, procedimos inmediatamente a indicarle a ambos sujetos sus derechos establecidos en el Articulo 49 de la Vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se comunicaron con la central de Transmisiones, solicitando el apoyo en el sitio con otros funcionarios, presentándose en el lugar el Funcionario sub.-inspector Barrios Rayker, placa 300, titular de la cédula de identidad número V-7.948.793, en compañía del Funcionario Agente T.W., placa 408, titular de la cédula de identidad número V-15.607.259, en la unidad moto M-12, quienes nos apoyaron para el traslados de las dos motos y los presuntos imputados hasta el comando. Una vez en la Sede de Operaciones de Plaza Bolívar, los presuntos imputados quedaron identificados como queda escrito: AGUIAR G.H.J.; Venezolano, de 23 años de edad, natural de Valencia, Estado Carabobo, donde nació el 07-09-1984, hijo de H.A. (V) y G.G. (V), de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en Barrio Central, calle San Miguel, casa sin número, de la parroquia Candelaria, Municipio Valencia, Estado Carabobo, titular de la cédula de identidad número V-19.642.706; Quien conducía una moto descrita de la siguiente manera: Marca Ava; Modelo Único; de Color Gris con Negro; Serial de Chasis: LFFWKT3C071000794 y Serial de Motor 157QMJ070202667; De igual manera se le incauto a nivel de la cintura un bolso, tipo Koala de color negro, con la marca NIKE, que contenía en su parte interna un arma blanca, específicamente una navaja denominada pico de loro, marca Cascabel y dos juegos de llaves, de las cuales un juego contentivo de dos llaves limadas y el otro juego contentivo de tres llaves que estaban un porta llavero de material metálico con cuero y V.S.D.A.; Venezolano, de 22 años de edad, natural de Valencia, Estado Carabobo, donde nació el 26-09-1985, hijo de V.H. (V) y M.S. (V), de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio Central, callejón Central, casa número 70, de la Parroquia la Candelaria, Municipio Valencia, Estado Carabobo, titular de la cédula de identidad número V-18.613.017; Quien conducía una moto descrita de la siguiente manera: Marca Star; Modelo CG-150; de Color Negro; Año 2007; Serial de Chasis LGVSKP1097Z130385 Y Serial de Motor SK162FMJ0700000081. De igual manera se le incauto en la parte delantera de la pretina del pantalón entre los genitales, una (01) Arma de Fuego descrita de la siguiente manera: Una (01) Pistola; Marca Starfire; Cromada; de Calibre .380 milímetros, con empuñadura de material sintético de color negro, con seriales devastados y con un cargador, de material metálico, contentivo en su parte interna de tres (03) cartuchos calibre .380 milímetros, sin percutir; Las Victimas del hecho punible quedaron identificados como queda escrito: CAMACHO BAZAN E.M. y S.V.K.A.; Se deja constancia en la presente acta policial que la moto Marca Ava; Modelo Único; de Color Gris con Negro; Serial de Chasis: LFFWKT3C071000794 y Serial de Motor 157QMJ070202667; conducida por el presunto imputado AGUIAR G.H.J., no presentaba ningún documento de origen de la misma. Por lo que el Ministerio Público solicita se ADMITA TOTALMENTE la Acusación presentada así como las pruebas ofrecidas por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes al esclarecimiento de los hechos y se decrete la Apertura a juicio Oral y Público, ordenando el enjuiciamiento de los imputados. Es todo. A continuación se le concede el derecho de palabra a los imputados, a quienes se les impone (SEPARADAMENTE) del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...”, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como la admisión de los hechos, lo cual implicaría una rebaja considerable de la pena a imponer. Se procede a identificar a los imputados, de la siguiente manera: nombres y apellidos: 1.- H.J.A.G., natural de Valencia, Estado Carabobo, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 07/09/1984, estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.462.706, hijo de G.G. y de H.A. y domiciliado en el Barrio La Guacamaya, Calle Principal, Valencia, Estado Carabobo, quien expone: “No voy a declarar” 2.- D.A.V.S., natural de Valencia, Estado Carabobo, 23 años de edad, fecha de nacimiento 26/09/1985, estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.613.017, hijo de M.S. y de H.V. y domiciliado en el Barrio Central, Callejón La Alcantarilla, Casa Nro. 70, V.E.C., quien expone: “No voy a declarar” Seguidamente se le concede la palabra a la defensa, Abg. P.H., defensor del ciudadano D.V., quien expone: “Oída la exposición del Ministerio Público en relación a los hechos que se le imputan a mi defendido, de la misma se subsume que la detención se practicó al momento de cometerse el hecho, por lo tanto, estamos en presencia de los llamados delitos imperfectos, o delitos con circunstancias modificatorias de la conducta. El caso que nos ocupa no se llegó a consumar el hecho punible, por tanto, pudiéramos estar en presencia de un delito tentado o cuando mucho un delito frustrado, lo cual esta perfectamente previsto en la norma, por lo que de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se aparte parcialmente de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y en consecuencia acoja el criterio esgrimido por la defensa. A todo evento, en caso de ser dictada la apertura a juicio oral y público, me acojo al principio de la comunidad de pruebas, en tanto favorezcan a mi defendido. Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al defensor, Abg. U.L., quien expone: “Vista la acusación fiscal, en relación a mi defendido H.A., rechazo y contradigo tal acusación, habida cuenta que al ser oídos mediante narración los hechos que dan pie a la presente causa, se observa que si bien existen dos personas, una de ellas víctima como lo es el ciudadano E.C., se observa que sólo se trajo a este audiencia los mismos elementos que fueron promovidos para el acto de imputación con ocasión de la audiencia de presentación de imputados, de acuerdo a los fundamentos presentados para la presente acusación, se observa total contradicción que se observa no sólo en los dichos de Camacho Eddie y S.K., sino también en el dicho de J.N., funcionario policial. En vista de ser un fundamento traído a colación por el Ministerio Público, es necesario hacer referencia a ello, por cuanto funcionarios manifiestan que dos personas señalaban a otros como que lo habían despojado de una moto, como dice el funcionario “estaban siendo robados por los sujetos de la moto y ellos continuaron por la avenida Aranzazú”, es decir hay una inmediatez. No consta en la Planilla de Remisión de objetos recuperados, la propiedad que había sido sostenida por el ciudadano Camacho Eddie, existen dos experticias de reconocimiento legal, ambas motos se encuentran en estado original, pero no se estableció en la investigación si el ciudadano en realidad era propietario de dicho vehículo. La supuesta víctima durante todo este tiempo no ha aportada elementos para determinar cuál de las motos le había sido sustraída. Ahora bien, vista la calificación jurídica promovida por el Ministerio Público en cuanto al Robo de Vehículo Automotor, salvando la responsabilidad de los imputados, esta defensa considera que hay un exceso en la calificación fiscal, toda vez que de ser cierto lo manifestado por los mencionados, estaríamos en presencia de un delito imperfecto, como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la flagrancia, la cual debe entenderse como un hecho que se está cometiendo o acaba de cometerse. Lógicamente surge un elemento que da cabida a lo previsto en el artículo 80 del Código Penal, es decir la frustración: Por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se cambie la calificación fiscal, lo cual es factible, en busca de la objetividad. De ser posible el cambio de calificación, solicito Revisión de Medida, la cual podría proceder con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. De ser enviado a juicio la actuación me adhiero a la comunidad de pruebas. Es todo. La juez, oídas las exposiciones de las partes, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: Se ADMITE totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público. SEGUNDO: Ordena la Apertura a Juicio Oral y Público, atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal en virtud de los hechos narrados, las cuales pueden subsumirse dentro de las previsiones establecidas en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, es decir TENTATIVA de ROBO de VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, todo esto a tenor de lo previsto en el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: A tenor de los previsto en el articulo 330, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la REVISIÓN de la medida impuesta solicitado por la defensa, y visto el cambio de calificación jurídica efectuado en el día de hoy, se les impone a los imputados H.J.A.G. y D.A.V.S., de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada 8 días ante la Oficina de Alguacilazgo, ordinal 4° prohibición de salir del Estado Carabobo, sin la autorización del tribunal. Ordinal 6° Prohibición de acercarse y/o comunicarse a las víctimas. CUARTA: Se ADMITEN las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes al esclarecimiento de la verdad. Igualmente la solicitud de la comunidad de pruebas invocada por la defensa. Se decreta APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO se emplaza a las partes para que concurran ante el juez de juicio correspondiente en el plazo de cinco días. Se motiva por auto separado en fecha 27/11/2008. Quedan las partes notificadas en este acto. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman siendo las 4:23 PM horas… “

Motivado en fecha 27 de Noviembre de este mismo año, se evidencia lo siguiente:

…Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: A tenor de lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal Primero, en cuanto a la admisibilidad, total o parcial de la acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal Observa: Que el Ministerio Público formuló acusación contra de los ciudadanos H.J.A.G. y D.A.V.S., por la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal para el segundo de los nombrados, alegando que el día en fecha 24 de marzo de 2008, aproximadamente las 05:00 horas de la tarde, encontrándose en labores de patrullaje, el funcionario J.N., adscrito a la Policía Municipal de Valencia, específicamente en la Avenida Michelena cruce con la Avenidas Aranzazu, cuando en el semáforo en sentido Avenida Aranzazu con Avenida Michelena, un sujeto que vestía de franela de color naranja con blanco y de un short tipo bermudas de color beige, a bordo de una moto de color gris con negro y a otro sujeto que vestía de franela de color roja con estampado y pantalón jeans de color azul, que abordaba una moto de color negra, modelo 150 y al lado de ellos habían dos sujetos que vestían uno de ellos franelilla (Almilla), de color blanco con pantalón jeans de color azul y el otro sujeto vestía de franela manga larga multicolor en azul rojo, que se encontraban a un lado de la vía del cruce antes mencionado, estos últimos al ver a la comisión les hicieron señas, fue cuando los dos sujetos que estaban a bordo de las motos, trataron de arrancar las misma de manera apresurada hacia la Avenida Michelena con sentido hacia el Hospital Central, sin embargo inmediatamente los interceptaron a pocos metros del sitio indicándoles la voz de alto y que detuvieran las motos, en el momento que estos se detienen, se escuchó por parte de las dos personas que se encontraban a un lado de la vía, que la moto de color negra era de ellos y estos dos sujetos se la estaban robando, inmediatamente procedieron amparándose en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una revisión corporal a los dos sujetos que conducían las motos, logrando incautarle al que vestía de franela de color roja con estampado y Jean de color azul, un arma de fuego, tipo pistola, que tenia oculta en la parte delantera de la pretina del pantalón entre los genitales y al otro sujeto que vestía de short tipo bermudas de color beige y franela de color naranja con blanco, procedieron a incautarle un bolso de cintura tipo Koala, de color negro, con la marca NIKE, que contenía en su parte interna un arma blanca, específicamente una navaja denominada pico de loro y dos juegos de llaves, de las cuales un juego contentivo de dos llaves estaban limadas, en vista de la situación ya controlada por parte de nosotros, procedimos inmediatamente a indicarle a ambos sujetos sus derechos establecidos en el Articulo 49 de la Vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se comunicaron con la central de Transmisiones, solicitando el apoyo en el sitio con otros funcionarios, presentándose en el lugar el Funcionario sub.-inspector Barrios Rayker, placa 300, titular de la cédula de identidad número V-7.948.793, en compañía del Funcionario Agente T.W., placa 408, titular de la cédula de identidad número V-15.607.259, en la unidad moto M-12, quienes les apoyaron para el traslado de las dos motos y los presuntos imputados hasta el comando. Ahora bien, por cuanto los hechos narrados por el Ministerio Público e imputados a los ciudadanos H.J.A.G. y D.A.V.S., configuran un hecho punible perseguible de oficio, tomando en consideración este Tribunal que los hechos narrados se encuadran en las previsiones del artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores referente al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, y no a la norma propuesta por el Ministerio Público, toda vez que de las actas que conforman la presente causa y de los fundamentos aportados por el Ministerio Público, se determina perfectamente que los imputados no lograron apoderarse del vehículo automotor que presuntamente trataban de despojarle a las víctimas, ya que con la actuación oportuna de los funcionarios policiales, se logró impedir la consumación del hecho, por lo que el delito fue TENTADO por los imputados, en consecuencia en uso de las atribuciones de discrecionalidad establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Poder Judicial y Código Orgánico Procesal Penal, en especial lo establecido en el artículo 330 numeral 2° de la Ley Adjetiva Penal, este Tribunal se aparta de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional distinta, siendo la misma TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, quedando incólume la calificación Jurídica de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, atribuido al imputado D.V.S., motivos por los cuales éste Tribunal ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN formulada por el Ministerio Público en los términos explanados en la audiencia y a los que antes se hizo referencia por cuanto están llenos los extremos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta AUTO DE APERTURA A JUICIO. Es menester destacar, una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca como acto fundamental la celebración de la presente Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como así lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que debe inferirse que, en el presente auto de apertura a juicio, una vez concluida la audiencia preliminar, se le atribuyen a los hechos imputados una calificación jurídica distinta a la dada por la Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público a los hechos punibles en su acusación. En tal sentido, las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Ministerio Público en el proceso penal y que se concretan en las funciones de investigación y acusación, pero dicha actividad debe ser regulada por este Tribunal de Control, que a los fines de garantizar una tutela judicial y bajo el principio del iura novit curia, debe adecuar los hechos a las conductas descritas en Ley Penal, siendo facultad y obligación del Juez de Control regular la actividad de las partes, y procurar que no existan excesos en la actuación de las partes, es por esto que este Tribunal cambia la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público en base a las consideraciones antes descritas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal oída la solicitud de revisión medida formulada por la defensa del acusado, visto que han variado considerablemente las circunstancias que motivaron la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, toda vez que la pena eventualmente a imponer no supera la pena prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, siendo que en el presente caso no se puede presumir el peligro de fuga, aunado al hecho que nuestra legislación procesal penal, ha establecido como principio que a las personas que se le imputen la comisión de un hecho punible debe tratárseles como inocentes hasta no se demuestre lo contrario a través de una sentencia definitivamente firme y que los imputados afronten el juicio en estado de libertad, siendo su privación una medida de carácter excepcional (artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal), es por lo que este Tribunal ACUERDA a los acusados H.J.A.G. y D.A.V.S., medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 256, con las siguientes condiciones Ord. 3° presentación cada 8 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Ord. 4° Prohibición de salida del estado Carabobo, y Ord. 9° prohibición expresa de acercarse a la víctima. TERCERO: En cuanto a la Admisibilidad de Pruebas Ofrecidas para el Juicio oral y público, por parte del Ministerio Publico, como lo son: …Omisis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El recurrente en su recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 24/11/08, se centra en cuestionar la recurrida respecto a el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, argumentando que no han variado las circunstancias en relación al peligro de fuga ni de obstaculización para que el Juzgador procediera a acordarle una medida cautelar sustitutiva a los imputados, a pesar de haber acusado por un delito tan grave, ello en virtud de una solicitud de la defensa de revisión de medida, conforme a la cual, el a-quo atribuyó un cambio provisional de calificación jurídica, vale decir, del delito por el cual el Ministerio Público presentó acusación ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR contra H.J.A.G. y D.A.V.S. y PORTE ILIICTO DE ARMA DE FUEGO contra D.A.V.S., la a-quo estimó un cambio provisional a ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE TENTATIVA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y en consecuencia decretó a favor de los imputados H.J.A.G., y D.A.V.S., una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 6º del texto adjetivo. Aunado a que del auto dictado en la audiencia preliminar se desprende que la jueza realiza el cambio de calificación por el delito de Robo DE VEHICULO AUTOMOTOR en grado de tentativa de conformidad con los artículos 7 de la ley que rige la materia y el artículo 80 del Código penal, referente este último a la frustración, lo que resulta contradictorio.

Ahora bien, esta Sala para resolver el presente recurso estima necesario citar un extracto de la recurrida, el cual es del tenor siguiente:

…PRIMERO: Se ADMITE totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público. SEGUNDO: Ordena la Apertura a Juicio Oral y Público, atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal en virtud de los hechos narrados, las cuales pueden subsumirse dentro de las previsiones establecidas en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, es decir TENTATIVA de ROBO de VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, todo esto a tenor de lo previsto en el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: A tenor de los previsto en el articulo 330, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la REVISIÓN de la medida impuesta solicitado por la defensa, y visto el cambio de calificación jurídica efectuado en el día de hoy, se les impone a los imputados H.J.A.G. y D.A.V.S., de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada 8 días ante la Oficina de Alguacilazgo, ordinal 4° prohibición de salir del Estado Carabobo, sin la autorización del tribunal. Ordinal 6° Prohibición de acercarse y/o comunicarse a las víctimas…

De la lectura del extracto de la decisión supra citada, la Sala observa que la Jueza de recurrida para la procedencia de la revisión de la medida de privación judicial de libertad, se basó en el cambio de calificación jurídica que la prenombrada jueza le atribuyó en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, a tenor de lo previsto en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con lo previsto en el segundo aparte del artículo 80 de Código Penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 330.3 del texto adjetivo penal.

Es preciso destacar que es criterio vinculante tal como lo ha dispuesto expresamente la Sala Constitucional del m.T., en virtud de la decisión emanada de esa Sala en fecha 03-08-2006 con ponencia del Magistrado DR. P.R.H., reiterado en fecha 03-08-2007 con ponencia del Magistrado DR. F.C.L.; que es en esta fase del procedimiento que el juez ejerce el control de la acusación a través de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, así mismo estableció:

…Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria…

Aunado a ello, es una facultad del juez de esta fase por imperativo del artículo 330.5 del texto normativo adjetivo, resolver sobre las medidas cautelares cuando las partes lo hayan solicitado y esta decisión debe estar debidamente motivada. Al respecto ha establecido con carácter vinculante la Sala Constitucional con ponencia del magistrado DR. I.R.U., en sentencia de fecha 27-11-2001,lo siguiente

En tal sentido, observa la Sala que el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control.

Omisis…

De esta manera, en primer lugar, debe ajustarse esa decisión por medio de la cual se ordena una primera provisión cautelar, o aquella que sustituye una medida cautelar dictada previamente por otra menos gravosa, al principio de proporcionalidad (anteriormente el artículo 253 del Código Orgánico, ahora dispuesto en el artículo 244), y por debida motivación (antes artículo 255 del Código Orgánico, ahora artículo 246). En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal.

Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…” (Subrayado de la Sala)

Siguiendo con el análisis del caso sub examine, observa la Sala que el artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos establece lo siguiente:

Artículo 7. Tentativa de Robo. El que iniciare la ejecución de un delito de robo de vehículo automotor, aun cuando no logre su consumación, será castigado con pena de seis a siete años de presidio.

De la lectura de la norma citada se desprende de la ley que rige la materia tipifica el delito de Tentativa de Robo, vale decir, el legislador en la ley especial consagró la atenuante específica para este delito con indicación con una rebaja considerable de la pena tanto en su límite inferior como máximo, en comparación con el delito tipo de Robo, encontrándose el delito de Tentativa de Robo en la categoría de los delitos que no han sido consumados o inacabados, lo que evidencia una rebaja considerable de la pena en comparación con el delito tipo de Robo de Vehículo Automotor.

Por otra parte el artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal prevé:

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o de trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

3. La magnitud del daño causado

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. la conducta predelictual del imputado.…”

Así mismo el artículo 253 del mismo texto adjetivo dispone lo siguiente:

Artìculo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas.

En tal sentido, del análisis de la recurrida adminiculado a la normativa supra señalada y a la jurisprudencia vinculante citada, se desprende que los jueces son soberanos en sus apreciaciones de los hechos y en el proceso de subsunciòn en el derecho, lo cual deberá hacer siempre que se encuentre acreditados las exigencias de los artículos 250 en concordancia con lo dispuesto en los artículos 246 y 247 todos del texto normativo adjetivo. No obstante ello, en el presente caso, observa la Sala que le asiste la razón al recurrente al afirmar que la juzgadora sin que hubieran variado las circunstancias que acreditaron la procedencia de la medida privativa de libertad, la a-quo otorgó una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, ello quedó demostrado y tiene su fundamento en que las circunstancias que precedieron a la medida privativa de libertad como lo fue el análisis de la situación fáctica y jurídica que devinieron en la acreditación de los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del texto adjetivo, han permanecido incólumes e inalterables, toda vez que la presunción del peligro de fuga no ha sido desvirtuada en el caso bajo estudio; ello encuentra asidero jurídico en la gravedad del delito por el cual se admitió la acusación y se dicto el auto de apertura, tal como se evidencia al folio 18 y 26, respectivamente, del presente cuaderno; por tratarse de un delito pluriofensivo que atenta contra varios bienes jurídicos protegidos por el legislador como son la integridad física y psíquica de la persona así como la propiedad del bien, cuya pena que pudiera llegar a imponerse, constituye una presunción Iuris Tantum, la cual oscila entre los seis (06) a siete (07) años de presidio, sobrepasa el límite máximo exigido por el legislador en su artículo 253 eiusdem, el cual es de tres (03) años para que solo procedan de medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad.

En consecuencia, la decisión examinada no se encuentra ajustada a derecho por errónea aplicación del derecho, por lo que le asiste la razón al recurrente sin perjuicio que la parte afectada una vez que hayan variado las circunstancias pueda solicitar nuevamente la revisión de la medida, por lo que lo procedente en el presente caso es revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad, quedando vigente la medida privativa judicial de libertad que fue dictada el 24-03-2008 la cual deberá ser ejecutada por la a-quo en forma inmediata al recibo del presente cuaderno. Y así se declara.

Vista la declaratoria con lugar del vicio denunciado que antecede, esta Sala encuentra inoficioso entrar a conocer de la otra denuncia.

La Sala advierte que en la oportunidad de la audiencia preliminar la juzgadora, realizó en el auto motivado correcciones que no fueron realizadas en la audiencia, vale decir, del auto apelado se desprende: “Se ADMITE TOTALMENTE la acusación…”, en el auto motivado se lee: “ Se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION…”. Asì mismo del auto apelado se evidencia: “…las cuales pueden subsumirse dentro de las previsiones establecidas en el artículo 7 de la ley Sobre el Hurto y Robo de vehículo Automotor, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 Código penal, es decir TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…”, en la decisión motivada la juzgadora suprime el artículo 80 en su segundo aparte referente a la frustración. Que si bien es cierto no fueron cuestionados por las partes en la audiencia, no es menos cierto que debe ceñir su conducta a lo preceptuado en al artículo 176 de la norma adjetiva penal, ello de conformidad con el principio de inalterabilidad que rige las decisiones judiciales una vez dictadas, en virtud de la seguridad jurídica, que sólo debe ceder ante los recursos y la facultad de autotutela que poseen de manera limitada los tribunales para corregir errores materiales o de simple cálculo, que no incidan en el fondo del pronunciamiento.

DISPOSITIVA

Como corolario de los razonamientos anteriores, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado DEBOMNIS PERALTA, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público, en el asunto principal No. GP01-P-2008-4866, contra la decisión dictada en fecha 24-11-2008 en virtud de la solicitud de revisión de Medida realizada por la Defensa, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, a los imputados H.J.A.G. y D.A.V.S., ampliamente identificado en autos. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida de fecha 24-11-2008 motivado en fecha 27-11-2008 contentiva de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se mantiene vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 24-03-2008 por la juez 1º de Control de este Circuito Judicial penal contra los prenombrados imputados, la cual deberá ser ejecutada nuevamente por la a-quo en forma inmediata al recibo del presente cuaderno.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juzgado a quo. Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veinte (20) días del mes de Abril del año dos mil Nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación…".

JUECES

ELSA HERNANDEZ GARCIA

(Ponente)

CECILIA ALARCON DE FRAINO YLVIA SAMUEL ESCALONA

La Secretaria

Abg. Mariant Alvarado

EHG/

Hora de Emisión: 12:16 PM