Decisión nº KP02-G-2005-000020 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 21 de Noviembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, veintiuno de noviembre de dos mil cinco

195º y 146º

ASUNTO : KP02-G-2005-000020

Parte Recurrente: H.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.587.814.

Abogada Asistente de la parte recurrente: M.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.443.

Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren: abogada M.S., inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 108.700.

Parte Recurrida: ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA

SENTENCIA EN AUDIENCIA

En el día de hoy veintiuno (21) de noviembre de dos mil cinco (2005), siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto Nro. KP02-G-2005-020, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y JUBILACIÓN; incoado por el ciudadano H.J.A.. Se deja constancia que la abogada M.S., inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 108.700. No compareció la parte recurrida ni por si, ni por su apoderado judicial.

Por consiguiente este Juzgador para decidir observa:

Ahora bien, al no comparecer en forma oportuna la parte querellante, este Juzgador aplica en forma extensiva o analógica el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sobre la existencia de la carga procesal de asistir a la audiencia preliminar, debe citarse lo establecido por S.P.C., en su ensayo “El principio de inmediación en el p.p.a.: mecanismos legales para garantizar su efectividad” documento disponible en línea en http://www.uv.es/~ripj/11sant.htm, en cuyo texto se puede leer lo siguiente:

Siguiendo a DÍAZ, cabe señalar que, durante el curso del proceso, el juez puede realizar los actos de adquisición del material que ingresa a la litis de dos formas posibles: a) directa y personalmente sin intervención de ninguna otra persona; y b) indirectamente, por la intervención de un delegado, que interponiéndose entre el juez y el acto de adquisición, suministra al primero una versión de éste.

El principio (regla o máxima) de inmediación procesal implica la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo de aquél con los actos de adquisición, fundamentalmente de las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima compenetración de los intereses en juego a través del proceso y de su objeto litigioso.

PALACIO define al principio de inmediación en sentido estricto y sólo con referencia a los procesos dominados por el signo de oralidad, como "aquel que exige el contacto directo y personal del juez o tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento judicial".

No obstante la estrecha vinculación entre oralidad e inmediación, ambos conceptos pueden diferenciarse. La oralidad es un tipo procesal y se refiere al medio de expresión que se utiliza en el proceso. El principio de inmediación se refiere a la forma en que el juez asimila o toma contacto con el material de conocimiento y con los intervinientes en el mismo.

En los procesos escritos o predominantemente escritos, la aplicación de este principio -si bien puede darse- sufre importantes limitaciones, reduciéndose a imponer la asistencia personal del juez en la ejecución de la prueba que se recibe en audiencia y en la realización de los actos procesales que requieran la comparecencia personal de los litigantes. A ello se suma que, generalmente en la práctica, esa aplicación limitada se suele diluir, sea por la reiterada y abusiva delegación de funciones, sea por la imposibilidad material (recursos económicos, número de jueces, etc.) de que el principio se aplique.

La doctrina procesal moderna ha reclamado con rara unanimidad y énfasis la vigencia del principio de inmediación. Por ello resulta hoy inconcebible la defensa de la mediación –su opuesto- como regla. La mediación se pudo haber inspirado antiguamente en el temor a que el contacto vivencial pudiera afectar la imparcialidad del tribunal, y por ello sustenta la conveniencia de que el tribunal guarde una relación impersonal e indirecta con las partes y demás sujetos del proceso, como así también con el substrato objetivo. Actualmente, descartados desde hace ya mucho tiempo esos temores, la mediación sólo se admite en contados casos en que, por razones prácticas insoslayables (como la distancia), se hace necesario delegar funciones. Asimismo, el principio de mediación rige en aquellos sistemas en que, por defecto y tradición de sus normas, no se consagra el principio de inmediación so pena de nulidad. El proceso moderno se orienta al acercamiento de la justicia al pueblo, siendo el principio de inmediación el medio más apropiado para lograrlo.

Como lo hemos señalado en anteriores trabajos, la situación que actualmente viven muchos sistemas judiciales y que padecía Uruguay hasta la entrada en vigencia del CGP, es insostenible. La vigencia casi irrestricta de la delegación de funciones para todos los casos implica que el justiciable no haya tenido nunca contacto con el juez que dictó la sentencia en su causa, perdiéndose por ello confiabilidad y respeto por la administración de justicia; los testigos y peritos declaran frente a un funcionario que no conoce el fondo del asunto y que se limita a registrar, dentro de lo posible, todo lo manifestado. Al juez le llega una versión de dudosa fidelidad, la cual sólo registra -en el mejor de los casos- lo dicho, perdiéndose actitudes, gestos, sensaciones, etc., lo cual, muchas veces, dice más que muchas palabras.

Las ventajas de la inmediación son evidentes. No existe un instrumento tan poderoso para la búsqueda de la verdad en el proceso. El poder-deber del magistrado de escuchar y fundamentalmente dialogar con las partes, los letrados, los testigos y demás personas que actúen en el proceso le permite ponderar no sólo las palabras, sino también -lo que es más importante- las reacciones y gestos, de fundamental importancia para apreciar la verdad o la mentira en una declaración.

Como recuerda VESCOVI, así concebida la inmediación, es tan o más importante que la oralidad. El propio KLEIN, autor de la Ordenanza austriaca que tanto resultado ha dado, fundaba la virtud del nuevo Código en la inmediatez; decía que lo esencial era que el juez y las partes (luego los testigos) "se miraran a los ojos". Pues si es esencial que el Tribunal vea y oiga a las partes, no lo es menos que éstas vean a quien los juzga.

Se señalan, como caracteres de la inmediación, los siguientes:

a) La presencia de los sujetos procesales ante el juez.

b) La falta de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el juez.

c) La identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará la sentencia. Este punto es fundamental para evitar que el juez que sentencia lo haga en base a una versión mediata de la realidad que le proporcione otro juez.

Resulta evidente que existe una relación directamente inescindible entre las posibilidades de que el juez tome contacto con las partes y las pruebas, y la justicia de la sentencia que se dicte. La justicia intrínseca del fallo está casi inexorablemente predeterminada por el alcance y medida de lo que el juez pueda percibir en forma inmediata a través de sus sentidos. Inversamente, cuanto más mediata y lejana sea la visión de las circunstancias de hecho que motivan la decisión, como también de las partes, letrados y demás personas que intervengan en el proceso, más se ha de alejar la factibilidad teórica de una decisión ajustada a derecho.

3. FALTA DE SIGNIFICACIÓN COMPARATIVA DE LOS "RIESGOS" DE LA INMEDIACION

Lamentablemente, en algunas ocasiones, pretendiéndose justificar en algunos ordenamientos la injustificable ausencia de inmediación, se han esgrimido algunos riesgos de ésta, evidentemente mínimos ante la fuerza de sus virtudes. Sin embargo, tales argumentos van cayendo en el olvido frente a las evidentes ventajas y eficaces resultados de la inmediación en el p.p.a..

Así, por ejemplo, se ha señalado por algunos autores las dificultades que podrían generarse cuando se adopta una decisión basada en los corolarios del principio de inmediación dentro de un sistema de doble instancia como sucede en el Código Modelo y en el CGP uruguayo. Sin embargo, como ha quedado demostrado luego de más de una década de aplicación en Uruguay del nuevo sistema procesal, la solución a este problema -más aparente que real- pasa por una confección cuidadosa del acta resumida y eventualmente con la facultad del tribunal de disponer, en casos muy complejos, la utilización de medios técnicos apropiados (arts. 102 del CGP y 97 del Código Modelo). Por otra parte, el tribunal de alzada podrá escuchar a las partes también en audiencia en segunda instancia. Como lo señala BERIZONCE en la compatibilización del juzgamiento en doble instancia con el principio de inmediación, la registración de las audiencias resulta clave para salvaguardar la inmediación, de modo que sin que se pierdan las ventajas del contacto directo del juez monocrático con las partes y las pruebas, se posibilite al mismo tiempo la revisión de la valoración de los hechos por la alzada. No se trata de repetir las pruebas, sino tan sólo de revisar el juicio fáctico con conocimiento circunstanciado de lo acaecido en la audiencia, y sin perjuicio de los poderes instructorios siquiera restringidos del propio ad quem. La creciente aplicación de la multimedia, telemática y la videoconferencia, resulten instrumentos adecuados y no necesariamente onerosos para facilitar ese contralor, que permite resguardar la seguridad jurídica.

El otro riesgo señalado, aunque ya sin impuso, es el que inspiró antiguamente algunos movimientos en pos de la mediación: la posibilidad de que la imparcialidad se vea afectada. Este elemento es descartado por no verse diferencias radicales en lo que hace a la posible parcialidad que puede tener el juzgador en un sistema de mediación o de inmediación.

Como dice PEYRANO sólo puede concluirse en que el balance final es ampliamente favorable al principio de inmediación. El principio de inmediación satisface el interés de una justicia al mismo tiempo más rápida y esencialmente más justa. En combinación con él juegan importantes principios como los de dirección, autoridad, saneamiento, celeridad, moralidad, etc.

4. EL ROL DE LOS INTERVINIENTES: EL PROCESO COMO UNA OBRA EN COMUN

La necesidad de la inmediación y de un papel activo del tribunal en el proceso es evidente. Para que la inmediación tenga pleno vigor, el juez debe asumir en la audiencia un rol de director, actuando con mesura y razonabilidad, cuidando en todo momento su imparcialidad. Sus condiciones personales resultan de mucha mayor trascendencia que en un proceso donde no rige la inmediación. Debe conocer las técnicas de negociación y conciliación que se han desarrollado en relación al p.p.a., y sentirse humilde protagonista de una labor fundamental para la sociedad, que requiere de grandes esfuerzos.

La inmediación significa sacrificio no sólo para los jueces sino también para los abogados, porque exige un conocimiento completo y constante del asunto controvertido. La inmediación requiere mutua colaboración entre los abogados y para con el juez, en esa obra en común que es cada audiencia y el proceso todo. Sin esta interacción esencial fundada en la buena fe, la inmediación deja de ser tal.

5. LA INMEDIACIÓN EN EL CGP URUGUAYO Y EN EL CÓDIGO MODELO: INMEDIACIÓN Y P.P.A.

Tanto el CGP uruguayo como el Código Modelo consagran con gran amplitud el principio de inmediación, en esa estructura hoy consolidada como la más adecuada, que es el proceso "por audiencias". En efecto, los referidos Códigos regulan un sistema procesal en el que, luego de la demanda y contestación escritas, las partes y el juez se reúnen. En audiencia, frente a frente, los litigantes y sus abogados, con la presencia e intervención activa del juez como director, se trata de llegar prioritariamente a una conciliación total o parcial y, en su defecto, se realiza el debate y se fijan los puntos en disputa de manera clara y concreta. Se hacen efectivos así los principios procesales fundamentales y, especialmente, se garantiza la inmediación. Se trata de un proceso que realizan efectivamente y en su conjunto, sus tres principales sujetos (las partes y el juez), juntos con los auxiliares y sujetos complementarios, obteniendo así un efectivo acercamiento a la realidad concreta que forma el objeto sustantivo del proceso, concentrándose sus actuaciones. La sede del tribunal deja de ser el lugar en donde se presentan y se intercambian escritos para formar el expediente y se transforma en el lugar donde se hace el proceso con la presencia de sus protagonistas esenciales.

Como lo señala BERIZONCE, la implementación del sistema por audiencias - esquema mixto, porque se mantiene la expresión escrita en los actos postulatorios e impugnativos, en general – sigue representado el programa medular de la reforma de la justicia. Es el único método que asegura la virtualidad y operatividad de los principios cardinales del proceso: inmediación, concentración, celeridad, economía, buena fe, publicidad y desacralización de las formas procesales, insita en la oralidad, así como de identidad del juez que asume las pruebas y decide las causas. Como enseña VESCOVI, ello se complementa con la ampliación de los poderes al Juez, sobre todo en materia probatoria, y su facultad de valorar dicha prueba, conforme con las reglas racionales de la sana crítica.

Lo esencial del proceso es que la inmediación opera a través de audiencias, donde impera el esquema dialogal entre las partes, asistidas por sus abogados y el Juez. En el Código Modelo y en el CGP uruguayo se ha incluido la audiencia preliminar como pivot del sistema. Allí se comienza con tentar la conciliación (intraprocesal) por el Juez, se realiza el saneamiento del proceso y se fija el objeto del proceso y de la prueba así como los medios de prueba a diligenciarse.

En la estructura del p.p.a. que el Código Modelo y el CGP consagran, la inmediación -al decir de GELSI BIDART-, implica la correlación entre los sujetos del proceso, la cual ha de ser permanente y directa, salvo en cuanto a demandar y contestar, dado que el proceso comienza por ser unilateral (actor-juez; juez-demandado) y la sumatoria de los dos planteamientos ha de realizarse por una indirecta comunicación. A partir de la audiencia preliminar, y desde el propio inicio de ésta, la comunicación es directa; los actos se desarrollan en simultaneidad y el desarrollo del proceso es a través del diálogo. Se dialoga escuchando y aportando nuevos elementos que enriquezcan la visión del pasado procesal y las posibilidades de conocimiento y modos de aplicación del derecho al caso concreto.

…(Omissis)…

7. MECANISMOS LEGALES QUE GARANTIZAN LA EFECTIVA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

7.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Como acabamos de analizarlo, los arts. 8 del CGP y 8 del Código Modelo consagran, con alcance general, el principio de inmediación. Pero es también dicha norma el modo más efectivo de garantizarlo al disponer que, si no se respeta el principio, se verificará una hipótesis de nulidad absoluta.

Sin perjuicio de ello –que de por sí significa un gran avance en comparación a los regímenes tradicionales-, existen otras normas que constituyen mecanismos complementarios para garantizar en toda su extensión la efectiva aplicación del principio de inmediación.

Analizaremos a continuación las más trascendentes, debiendo recordarse que la inmediación tiñe todo el cuerpo normativo procesal (tanto el CGP como el Código Modelo).

7.2. PRINCIPALES MECANISMOS DE EFECTIVIZACION DE LA INMEDIACION

…(Omissis)…

7.2.3. Inmediación en el proceso de conciliación previa

La inmediación rige en todas y cada una de las estructuras procesales reguladas. Empezaremos por el proceso de conciliación previa. En el sistema procesal uruguayo, de regla, antes de iniciar el proceso deberá pedirse audiencia de conciliación ante la Justicia de Paz (art. 255 de la Constitución y 293 del CGP), salvo en los casos en que la ley exima de tal etapa (art. 294 del CGP). El Código Modelo recepta un sistema similar en sus arts. 263 y 264.

El art. 295.2 del CGP uruguayo –art. 265.3 del Código Modelo- consagra la presidencia, por parte del juez, de la audiencia de conciliación previa, bajo pena de nulidad insanable. El hecho de que el juez presida la audiencia implica un rol activo de su parte.

Complementariamente, para incentivar la presencia de las partes a la audiencia de conciliación previa, el art. 295.3 del CGP dispone: "Si el citado no compareciere, se tendrá como presunción simple, en contra de su interés, en el proceso ulterior, lo que se hará constar en la citación. La no comparecencia del citante impedirá la realización de la audiencia, pero el citado podrá pedir constancia a sus efectos". El Código Modelo en su art. 265.3 prevé una solución de similar carácter aunque un poco más atemperada.

7.2.4. Inmediación en las diligencias preparatorias

La inmediación está consagrada en el CGP y en el Código Modelo desde las mismas diligencias preparatorias que, de regla, se realizan en audiencia.

Disponen los arts. 310.1 del CGP y 273.4 del Código Modelo que "las medidas seguirán el procedimiento que corresponda a su naturaleza; sólo si resultare indispensable, se realizarán fuera de la audiencia que fijará el tribunal a los efectos de su cumplimiento". La dirección de las diligencias queda a cargo del tribunal.

El CGP uruguayo, incluso no se limita a garantizar la presencia del juez sino que se instrumentan mecanismos para efectivizar la presencia de los interesados en la audiencia de medidas preparatorias, imponiéndoles trascendentes cargas procesales. Mejorando las soluciones del Código Modelo que no contiene norma al respecto, dispone el art. 310.2 y .3 del CGP:

"Si el peticionario no concurriere a la audiencia, se le tendrá por desistido de su petición con costas y costos a su cargo, salvo si la inasistencia se debiere a causa de fuerza mayor justificada, en cuyo caso podrá postergarse la audiencia por una sola vez".

"Si la parte contra quien se pidieren las medidas no compareciere, salvo causa de fuerza mayor justificada que habilitará la postergación de la audiencia por una sola vez, se cumplirán las diligencias posibles de realizar sin su presencia. Si así no fuere, el tribunal podrá imponer sanciones conminatorias al omiso, cuando, además de no concurrir, no cumpliere con lo que se le hubiere ordenado. En todo caso, su no comparecencia permitirá tener por ciertos los hechos afirmados por el peticionante, en todo cuanto no resultaren desvirtuados por la prueba del proceso principal".

7.2.5. Inmediación en la audiencia preliminar

Ya hemos señalado que el centro medular de la reforma procesal propuesta en el Código Modelo y receptada en el CGP uruguayo es la audiencia preliminar del proceso ordinario (que por remisión se aplica de regla a los demás procesos) donde se concentra gran parte del contenido fundamental del proceso. Por ende, garantizar la efectiva presencia del juez y de las partes a la referida audiencia resulta esencial. Para ello, se consagran importantes consecuencias para el tribunal y para las partes en caso de incomparecencia.

a) Mecanismos legales para garantizar la presencia del juez y su rol de director en la audiencia preliminar

La no presencia del tribunal impone la nulidad absoluta (insubsanable) de la audiencia en base al principio general ya analizado (arts. 8 y 100 del CGP y 8 y 95 del Código Modelo).

A lo expuesto cabe agregar que, para asegurar que la dirección del tribunal y el principio de inmediación no se vean menguados por el temor que el juez pueda tener de incurrir en prejuzgamiento al momento de tentar la conciliación o de resolver sobre el saneamiento del proceso, los arts. 342.7 del CGP y 302. 7 del Código Modelo disponen: "Las manifestaciones del tribunal en esta audiencia y en cuanto ordenadas al cumplimiento de las actividades previstas, en ningún caso significarán prejuzgamiento".

b) Mecanismos legales para garantizar la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar

i. Comparecencia "personal" de las partes

La incomparecencia de las partes tiene trascendentes y gravosas consecuencias. Disponen los arts. 340.1 del CGP y 300.1 del Código Modelo:

"Las partes deberán comparecer a la audiencia en forma personal, salvo motivo fundado, a juicio del tribunal, que justificare la comparecencia por representante. Las personas jurídicas y los incapaces, comparecerán por intermedio de sus representantes. Todo, sin perjuicio del patrocinio letrado obligatorio. Si por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, una de las partes no pudiere comparecer, la audiencia podrá diferirse por una sola vez".

Esta norma consagra soluciones modernas y eficaces en pos de la inmediación:

a) Sienta como regla general que las personas físicas capaces deben comparecer a la audiencia preliminar en forma personal y no por representante, salvo motivo fundado debidamente justificado. La comparecencia personal es esencial para asegurar el contacto directo del juez con las partes sustanciales, verdaderos interesados en la cuestión litigiosa.

b) Reitera el principio de la asistencia letrada obligatoria, expuesto también en otras normas (arts. 37 del CGP y 48 del Código Modelo)

Luego, se regulan las consecuencias de la incomparecencia de las partes.

ii. Comparecencia del actor

Disponen los arts. 340.2 del CGP y 300.2 del Código Modelo: "La inasistencia no justificada del actor a la audiencia preliminar se tendrá como desistimiento de su pretensión

.

Esta grave consecuencia –el desistimiento de la pretensión- implica el fin del proceso y la eliminación de la posibilidad de su replanteo (a diferencia del desistimiento del proceso), siendo imposible hacer efectivo el derecho. Se trata de un modo unilateral de conclusión del proceso de configuración tácita. Implica asimismo, como consecuencia, que el actor deberá pagar las costas y costos del proceso (art. 231 del CGP y 203 del Código Modelo). Son aplicables las normas recogidas en sede de desistimiento de la pretensión (arts. 226, 228 y 231 del CGP y 200 y 203 del Código Modelo).

Parte minoritaria de la doctrina uruguaya y de la jurisprudencia ha dejado constancia de la severidad que implica tener por desistido al actor ante el incumplimiento de la carga de comparecer personalmente a la audiencia preliminar, abogando incluso por la modificación de la norma.

Sin embargo, tal como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, esta sanción a pesar de su gravedad, resulta adecuada y fundamental para hacer efectiva la comparecencia personal de las partes a la audiencia preliminar, piedra angular de nuestro proceso, efectivizando la verdadera inmediación. La Suprema Corte de Justicia, por su parte, ha declarado constitucional la norma, desestimando la excepción de inconstitucionalidad.

Si bien un primer análisis interpretativo de la sanción del desistimiento de la pretensión tal como se regula en el CGP y en el Código Modelo no ofrece dificultades, en su aplicación práctica en Uruguay se han planteado algunas dudas que poco a poco se han ido solucionando a la luz de la experiencia jurisprudencial y los aportes doctrinarios, pero que quizás requirieran algunos ajustes complementarios del texto legal para dar certeza jurídica. Así, por ejemplo, no se reguló en forma expresa (como sí sucede en la hipótesis de la incomparecencia del demandado), la hipótesis de que el proceso se refiera a cuestiones de orden público, derechos indisponibles o hechos que no pueden ser probados por confesión (arts. 340.3 y 134.2 del CGP), planteándose la duda de si podría llegar a considerarse inaplicable la sanción en tales hipótesis. La práctica forense presenta al respecto una casuística variada. Será el juez, previamente a que de oficio declare el desistimiento de la pretensión del actor ante el incumplimiento de su carga de comparecer a la audiencia preliminar, quien hará un examen acerca de si el desistimiento procede o no, atento a la naturaleza del derecho en litigio.

iii. Comparecencia del demandado

Disponen los arts. 340.3 y 134 inc. 2° del CGP y 300.3 y 124 inc. 2° del Código Modelo: "Si el inasistente fuere el demandado, el tribunal dictará sentencia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario, salvo que el proceso refiriese" a cuestiones de orden público, derechos indisponibles o si los hechos en que se funda la demanda no pueden ser probados por confesión, en cuyo caso se seguirán los trámites del proceso.

En Uruguay esta norma ha traído también algunos problemas interpretativos. Fundamentalmente existen dos tesis en doctrina y jurisprudencia. Una primera posición sostiene que comprobada la incomparecencia injustificada del demandado a la audiencia preliminar, cobra vigencia una regla general de admisión, que implica el dictado inmediato de sentencia, sin previo diligenciamiento de la prueba ofrecida, salvo algunas excepciones. Una segunda posición, considera en esencia que la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar no implica el dictado inmediato de sentencia sino el surgimiento de una presunción relativa a favor del actor, pero que no habilita a prescindir del diligenciamiento de la prueba ofrecida por ambas partes, ya que solo de este modo podrá el Juez cerciorarse de si ésta avala o contradice la admisión. Se trataría de una admisión condicionada. A nivel jurisprudencial se han recepcionado ambas posiciones…” (Negrillas del tribunal)

Como puede observarse, de lo parcialmente trascrito, el juicio funcionarial, es un típico p.p.a., pero en especial en lo relativo a su audiencia preliminar, dado que en ella, se fundieron, algunos de los preceptos que en forma separada, aparecen el en mencionado Código Modelo para Iberoamérica, como lo es el proceso de conciliación y la audiencia preliminar, con el agravante que únicamente en esta audiencia podrán las partes solicitar la apertura a pruebas, en consecuencia, si se tomase la interpretación a que alude el juicio oral del Código de Procedimiento Civil, la Ley de Tierras o el Procedimiento de tránsito, el juez fijaría la forma como ha quedado trabada la litis, pero la parte incompareciente, no podría solicitar apertura de pruebas, lo que en materia funcionarial y por virtud de ventilarse cuestiones atinentes al “hecho social trabajo”, la carga de la prueba sufre un desplazamiento por virtud de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba o simplemente, por cuanto es a la administración a quien le corresponde probar la licitud de los procedimientos ablatorios, que son la mayoría en este tipo de juicios, y sin pruebas, debe sucumbir la administración que dejare de asistir a la audiencia preliminar, siendo irrelevante el momento procesal elegido para dictar el fallo.

Sobre la analogía en el presente caso, se debe aclarar lo siguiente:

En efecto, entendemos con Bobbio, que el razonamiento por analogía es “aquella operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar”. Agregando que para que los términos puedan considerarse similares o iguales, es necesario que tengan una o más propiedades en común. Se tiene entonces a la analogía, como uno de los métodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por las lagunas, reales o aparentes, generadas por el ordenamiento, pudiendo decir el derecho y, tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como la prohibición de absolver la instancia. Erigiéndose en un instrumento de gran importancia, utilizado por los operadores jurídicos para la ampliación interna de un sistema legislativo. La analogía representa en realidad un doble papel en la interpretación legal; como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía legis o analogía de la ley), basándose para ello en un precepto particular. Es un procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe subsumirse un determinado caso no previsto (analogía juris o analogía del derecho) y, se basa en una pluralidad de disposiciones particulares, por medio de un procedimiento inductivo en el cual se desarrollan principios generales y se aplican a los casos que no caen bajo ninguna de las prescripciones legales.

El razonamiento lógico por analogía, es aquél por el cual, dado dos términos ligados por una semejanza, se atribuye al segundo el predicado del primero, pasando al segundo -no previsto o necesitado de ampliación- la individualidad del primero. Ahora bien, cuando el art. 4 del Código Civil se refiere a las materias análogas, no hace referencia a un cierto método interpretativo que excluya a los otros métodos, sino que suministra materiales que van a elaborarse de acuerdo a uno u otro método interpretativo y de acuerdo al razonamiento deductivo-inductivo. Aplicada al derecho, la analogía lógica tiene la misión de ayudar a formar la norma general que rige ciertos casos no contemplados por leyes vigentes. Sobre la base de lo antes expuesto, podemos decir que la estructura de la analogía presupone la unidad y coherencia del orden jurídico, y la tarea de la jurisprudencia es la reconstrucción del sistema, utilizando la experiencia jurídica y la dogmática, pero teniendo en cuenta que ese camino puede seguirse a través de los casos similares o materias análogas (analogía legis).

Pero también remontándose a los principios generales del derecho (analogía iuris). Representa esta forma la solución al problema de las lagunas o imprevisiones normativas y, provee a la integración del orden jurídico. Los autores, están de acuerdo en que sus requisitos de aplicación son: Primero: Que el caso no haya sido previsto por el legislador, es decir que se configure la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre (praeter o secundum legem). En consecuencia, encuentra aplicación, cuando no hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir o bien la norma existente debe ser completada, por su insuficiencia. Una segunda condición de procedencia de esta técnica interpretativa, viene dada cuando exista igualdad jurídica entre el supuesto no regulado y el que está previsto legislativamente. Y, en tercer lugar, es necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada. Esta condición de igualdad, es esencial. Siendo, por ende, el elemento más difícil de desentrañar por parte del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan establecer una relación de semejanza.

La analogía es una de las posibilidades de llenar las lagunas, o imprevisiones normativas. Se recurre a una norma o materia análoga para salir del vacío y resolver el caso. Los principios generales del derecho constituyen otra vía para superar esa insuficiencia. Tanto la analogía como los principios generales están reconocidos por nuestro Código Civil como soluciones al problema de las imprevisiones normativas, en forma sucesiva no optativa, así el artículo mencionado, en su único aparte establece: “…Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”; cuando la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las leyes análogas, entran a jugar los principios generales del derecho.

En el derecho civil el principio de la extensión interpretativa se admite plenamente en todas sus formas. En el derecho administrativo no cabe duda de que tanto en el caso de la ley de individualización incompleta, como en el de la ley faltante, procede el razonamiento por analogía.

Visto lo anterior conviene reforzar dichos criterios con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia numero 263 de fecha 25-03-2004, bajo ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, caso, SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES CABALLERICEROS, APRENDICES, CAPATACES, SERENOS DE CUADRA, SIMILARES Y CONEXOS DE VENEZUELA, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS, en la cual se puede leer lo siguiente:

”…Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así se establece….”

Sobre la base anterior, este Juzgador considera que al no estar previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ausencia de una de las partes y, vista la analogía existente entre la materia laboral y la funcionarial, por el “hecho social trabajo”, no obstante la pertenencia a regímenes jurisdiccionales diferentes, debe completarse la norma pautada por el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los supuestos de incomparecencia de las partes con los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, en aplicación de tales conceptos este Tribunal aplica lo previsto en el artículo 130 de dicha Ley que a la letra dice: “…Si el demandante no compareciere a la Audiencia Preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta la cual deberá publicarse en la misma fecha…”, sobre la base anterior este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO, el presente recurso funcionarial.

Pudiendo la parte afectada apelar de la presente, para ante el Superior dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes. Conforme lo dispone el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, sobre la base anterior, este Juzgador notifica al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de fecha 8 de junio de 2004, pero como quiera que la presente ley no establece lapso para dicha notificación, este Tribunal aplica analógicamente lo dispuesto en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil y así se decide. Transcurrido el lapso establecido en el 233 eiusdem, se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar. Publíquese y regístrese, déjese copia conforme lo establece el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Es todo, se leyó y conforme firman.

El Juez,

Dr. H.J.G.H.

La Secretaria

Abog. S.F.C..

Abogada Marlene Sandoval

Apoderada Judicial de la Parte Recurrida

Publicada en su fecha a las 9:00 a.m. L.S. Juez (fdo) Dr. H.J.G.H.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y la expide por mandato judicial en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de noviembre del dos mil Cinco. Años 194° y 145°.

La Secretaria

Abog. Sara Franco Castellanos