Decisión nº 076-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución28 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-010738

ASUNTO : VP02-R-2014-000268

DECISION N° 076-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas I.C. y N.M.R., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo, en contra de la decisión N° 371-14 dictada en fecha 18-03-2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano H.A.F.H., a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía.

Se ingresó la presente causa en fecha 21.03.14, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. J.F.G., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones en fecha 21.03.2014, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que las recurrentes interponen su recurso conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:

Alegó quien apeló de la decisión N° 371-14 dictada en fecha 18.03.2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual otorgó al imputado H.A.F.H., medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y de forma expresa con fundamento en el artículo 374 del comentado Código Adjetivo Penal, invocando el efecto suspensivo de la decisión apelada.

Indicó la Representación Fiscal, que, en la fecha ut-supra se recibió en la Sala de Flagrancia procedimiento prácticado por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO DE FRONTERAS 31 PRIMERA CIA CUARTO PELOTON DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON SEDE EN NUEVA LUCHA, en fecha 17MARZO2014, SIENDO LAS 11:05PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidenció que, encontrándose la comisión en el Punto de Control Fijo KM. 26 vía Troncal del Caribe ubicado en el Municipio M.d.E.Z. cuando observaron el vehículo que queda descrito de la siguiente manera: MARCA CHEVROLET, MODELO CUSTOM C-10, COLOR GRIS, USO CARGA, TIPO PICK UP, CLASE CAMIONETA, AÑO 1.974, SERIAL DE CARROCERIA C1704DV101412, PLACAS 283-VAS; el cual se trasladaba en sentido Maracaibo Cuatro Bocas, por lo que le solicitaron a su conductor detuviera su marcha con la finalidad de verificar la documentación personal del conductor así como para realizarle una inspección al vehículo amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como H.A.F.H., constatando los efectivos militares que en la plataforma o cajón del vehículo trasladaba lo siguiente; TREINTA (30) BULTOS DE LECHE COMPLETA MARCA LUMALAC, CONTENTIVO DE DOCE UNIDADES CADA UNO DE UN KILOGRAMO PARA UN TOTAL DE TRESCIENTOS SESENTA KILOGRAMOS DE LECHE; por lo que una vez analizadas las actas por esta representación fiscal consideró imputar formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Alegaron que, tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano H.A.F.H., en la comisión de los delitos imputados formalmente en este acto, lo mismo no fue tomado en consideración por el Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, elementos probatorios ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasionó que el imputado de auto se sustraiga al proceso, ya que el juzgador, impuso medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las establecidas en el artículo 242, numerales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, colocando en riesgo la consecución de los f.d.p.; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que el Juez a quo se apartó de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo el Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público es el director y encargado de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Manifestaron, que si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el p.p.v., el Juez debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano H.A.F.H..

Argumentaron las recurrentes que, el Juez Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, en su decisión no solo decreto Medida Cautelares Sustitutivas, sino que además desestimó el delito de Asociación imputado precalificado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que es éste el titular de la acción penal como lo consagra el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar esta imputación tal como lo refiere el ordinal 8 del articulo 111 del referido texto legal; en la etapa procesal incipiente se da una precalificación a los hechos, la cual se realiza de manera ajusta.

En este mismo orden de ideas las apelantes, refirieron que se observan con preocupación que no solo el Juez a quo desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al ocupar esferas que le son propias por mandato constitucional al Ministerio Público, como lo es el acto de imputación formal, por cuanto, como titular de la acción penal, le corresponde ejercer la titularidad de la acción penal, siendo el caso, que luego de recibirse los procedimientos, se procede a subsumir los hechos en el derecho, realizando una precalificación jurídica, que debe ser en la fase de investigación donde se recaben los elementos de convicción necesarios que permitan demostrar si existe o no responsabilidad penal del imputado en los hechos atribuidos en la Audiencia de Presentación, extralimitando su competencia; por lo que hacen mención a la doctrina de (M. V.G., 2011), toda vez a su criterio el juzgador, por medio de la decisión recurrida ha limitado la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público, pues es en esta fase medular del proceso en la que la Representación Fiscal podrá recabar todos los elementos de convicción, los que posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado.

De igual manera consideraron oportuno señalar que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de imputación, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas audiencias de presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Adujeron las representantes del Ministerio Público que, toda decisión emanada de un juzgado de control debe estar debidamente motivada, tomando en consideración el cúmulo probatoria presentado por los representantes de la vindicta publica, tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta requiere, respectivamente, indicando que “…cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, debe ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones…”; considerando de ese modo, que el juzgador de instancia no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público.

Refirieron que, si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia, principio de afirmación de libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante, los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues, para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan a los fines de garantizar las resultas del proceso. Las medidas cautelares impuestas cualquiera sea su naturaleza, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, todo lo cual exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Continuaron señalando las Representantes del Ministerio Público que, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidenció claramente dichos hechos, encontrándose encuadrados en el referido tipo penal, ya que al observar la conducta desplegada por el ciudadano imputado, se evidenció de actas que el mismo se encontraba circulando por una zona de seguridad fronteriza con destino de Maracaibo a Cuatro Bocas, transportando TREINTA (30) BULTOS DE LECHE COMPLETA MARCA LUMALAC, CONTENTIVO DE DOCE UNIDADES CADA UNO DE UN KILOGRAMO PARA UN TOTAL DE TRESCIENTOS SESENTA KILOGRAMOS DE LECHE, incurriendo de esta manera en el delito de contrabando, que esta afectando gravemente la economía del país; con la finalidad de comercializar con estos productos de primera necesidad en la República de Colombia para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que el delito de Contrabando requiere de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas.

Arguyeron que, se hace necesario destacar que en los actuales momentos el estado venezolano ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de contrabando de extracción, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Finalmente solicitaron que el presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, sea revocado la decisión N° 371-14 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra la seguridad económica y la colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas, siendo el delito de contrabando propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados ABG. ZORAILDA RODRIGUEZ y ABG. J.C., actuando en su carácter de defensores de confianza del ciudadano H.A.F.H., identificado en actas, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

…Esta defensa luego de analizados todos los argumentos presentados por el Ministerio Público esta defensa necesariamente tiene que hacer las siguientes consideraciones en primer lugar con respecto a la desestimación del delito de asociación para delinquir ha sido criterio reiterado de todas las C.d.A. que dicho delito necesariamente tiene que cumplir con ciertos requisitos para la materialización del mismo en el acto de presentación no podemos seguir asumiendo que la sola imputación por Parte del Ministerio Publico sin ningún elemento que haga presumir el mismo puede ser avalado por el Juez de Control simplemente por el alegato que ellos son los titulares de la acción penal lo que bajo esos presupuestos convierten el Juez de Control en un instrumento institucional sin función alguna que desvirtúa el control que debe tener el Juez de Control de las actuaciones solicitadas y realizadas por él ,Ministerio Publico y asumir estos argumentos bajo ese criterio de ser titulares de la acción penal impediría que el Juez de Control acordara una libertad plena, revisar una solicitud de sobreseimiento adecuar una calificación jurídica ya que de ser así no tendría sentido tener un Juez de Control porque para que serviría? que controlaría? Cuál sería su función? Sería la de avalar todo pedimento del Ministerio Publico por mas descabellado y antijurídico que este sea? Será convalidar cualquier actuación a sabiendas que no le asiste la razón al Ministerio Publico en fin que pretende el Ministerio Publico cuando un Juez dentro de su ámbito jurisdiccional aplica la ley y la justicia. Como entender que la misma a ley Contra la Delincuencia Organizada establece los presupuestos para considerar la asociación para delinquir por parte de una sola persona que tiene que ser la de actuar bajo la representación de una persona jurídica o asociativa. Esto no lo sabe el Fiscal del Ministerio porque apoyarse en una imputación vaga y sin sustento solo para cumplir con directrices porque no podemos entender esos argumentos de ninguna otra manera, por lo que en definitiva la desestimación del delito de asociación para delinquir por parte del Juez de Control fue realizada con fundamento legal y en uso de sus atribuciones como Juez de Control para no convalidar una imputación sin sustento alguno por lo que considera la defensa que fue ajustada a derecho y solicita se confirme la misma por parte de los Magistrados de la Corte de Apelaciones. Con respecto al efecto suspensivo solicitado, por el Ministerio Publico el mismo divaga en una serie de citas jurisprudenciales que establecen ese derecho de solicitar el mismo y de impedir la ejecución de la medida cautelar sustitutiva acordada por el Tribunal de Control por lo que esta defensa solo considerara que la medida cautelar acordada por el Juez de Control tuvo su fundamentos en los principios del sistema acusatorio referidos a la presunción de inocencia afirmación de la libertad y estado de libertad principios estos de carácter constitucional y procesal que garantizan la libertad de la persona durante el desarrollo de una investigación y en el caso concreto de nuestro defendido H.F., no existe peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación dadas las características del hecho y más aun si tomamos en cuenta que el mismo admitió que efectivamente el compraba mercancía en este caso leche como producto de primera necesidad para posteriormente revenderlo ajustándose su conducta a lo establecido en el artículo 57 de la Ley de Costo y Precio Justo y nunca tuvo la intención de vender esos productos fuera del territorio nacional e inclusive el sitio donde fue detenido dista mucho de la zona fronteriza ya que el sector Nueva Lucha se encuentra a escasos veinte minutos de la ciudad de Maracaibo por lo que existía desproporción entre la solicitud de la medida cautelar de privación de libertad solicitada por el Ministerio Publico con relación a los hechos y mas aun tomando en cuenta la declaración de nuestro defendido por lo que esta defensa solicita se declare SIN LUGAR EL EFECTO SUSPENSIVO solicitado por el Ministerio Publico por cuanto la medida cautelar sustitutiva acordada a la privación de libertad fue ajustada a derecho en su concesión por parte del Juez Séptimo de Control dentro de su ámbito jurisdiccional…

IV

CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, en primer lugar consideran pertinente destacar el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la decisión N° 371-14 dictada en fecha 18.03.2014, en la cual se afirmó lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraba bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 17-03-2014, suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, inserta a los folios dos (0) y su vuelto. ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por los imputados de autos, inserta desde el folio cuatro (04) y sus vueltos respectivos. C.D.R., inserta al folio cinco (05) de la presente causa, a través de la cual se deja constancia de las características del vehículo incautado. C.D.R.D.P., inserta al folio seis (06) de la presente causa, a través de la cual se deja constancia de las características de la mercancía incautada. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 17-03-2014, suscrita por los funcionarios actuantes, a través de la cual se deja constancia de las características del lugar donde se llevo a efectos la aprehensión, inserta al folio ocho (08) de la presente causa. RESEÑA FOTOGRAFICA, insertas al folio once (11) y doce (12) de la presente causa. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserta al folio trece (13) de la presente causa, en las cuales se deja constancia de las características de las evidencias físicas incautadas. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 17-03-2014, inserta del folio siete (07) al folio nueve (09). FORMATO DE IMPRONTAS, inserta al folio catorce (14)

No obstante, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

Ahora bien, es oportuno indicar, a objeto de determinar la procedencia o no de medidas de coerción personal intraprocesales requeridas en contra del ciudadano imputado ut supra, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente (lo que quiere decir que se trata de normas rígidas que no admiten interpretación in extenso y cuya aplicación es de carácter restringido tal y como lo establece el artículo 233 del texto adjetivo penal) (Omisis…)

(Omisis…) Tomando en cuenta lo antes dicho, previo adentrarnos más en el análisis del principio de legalidad desde la c.d.C.O.P.P.V., es menester para este juzgador, explicar que el Juez de Control en la fase preparatoria o de investigación, tiene como funciones fundamentales, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada; conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Sin embargo, en el análisis que conlleva en definitiva al juez de control a establecer la viabilidad o no de la procedencia de las medidas de coerción personal, este necesariamente a objeto de determinar el primero de los requisitos (legalidad material), debe observar o identificar: a) que los hechos que se reputan delictuales puedan ser efectivamente subsumidos en el tipo penal atribuido, situación que logra a través del material probatorio que se le presenta (elementos de convicción) y por intermedio de la disgregación del tipo penal, procedimiento por intermedio del cual se establece la perfecta concatenación de los elementos objetivos del tipo penal, (intención dirigida a consumar el delito, la efectiva afectación de los derechos protegidos, y el logro o no de la meta propuesta por el sujeto activo del delito); así como de los elementos subjetivos, que determinan el dolo (conocimiento por parte de los imputados que su acción es delictual y el ánimo de ejecutarlo); b) asimismo, el juez en su función controladora, a objeto de verificar este requisito, debe necesariamente determinar, que no exista ningún obstáculo que impida la persecución penal, lo cual se logra sólo si la acción penal se encuentra vigente o no existe ninguna causal de exención o inimputabilidad que así lo impida.

c) Seguidamente y, en relación al segundo de los requisitos de procedibilidad de las medidas de coerción personal, o como se conoce el fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye”. (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle eso si, el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, por lo que el que la defensa o cualquiera de las partes planteen circunstancias que no se encuentran determinadas en actas y que resultan hechos o circunstancias a demostrar en la fase de investigación, limita al juez a dar una respuesta sobre esos hechos cuando no existen elementos que así lo comprueben o determinen y que además que hayan sido sometidos a su consideración.

En tal sentido, la defensa de autos solicita a este Jurisdicente se aparte de la calificación jurídica en el delito de “Asociación para Delinquir” aportada por el representante fiscal, toda vez que a criterio de esa representación de la defensa pública no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido, no teniendo responsabilidad alguna en los hechos imputados. Sin embargo, indica la defensa que el ciudadano imputado se encontraba solo, por lo que su comportamiento no puede ser encuadrado en el delito de asociación para delinquir. Dentro de esta perspectiva, este juzgado antes de entrar decidir sobre el pronunciamiento del punto esgrimido por la defensa, hace suyo lo indicado en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), en relación a la definición de la palabra Asociación, siendo esta: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”.

Por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define como: “acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. En este caso, este despacho de control considera que en cuanto a este punto esgrimido y en base a lo establecido en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”.

En base a lo anteriormente indicado, este Jurisdicente observa que en la presente causa no son individualizadas otras persona, distintas al ciudadano imputado identificado, con el objeto de alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una previa asociación delictiva organizada, tal como así lo prevé el articulo que rigen en la norma, no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la supuesta organización delictiva y mucho menos la vindicta pública hace constar algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, razón por la cual considera este Jurisdicente que en caso de marras, no se ha cumplido con los requisitos de procedibilidad establecidos por el Legislador Venezolano, no sufragando tampoco los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en virtud de haber quedado claro la no existencia de consenso previo del ciudadano con otros individuos para el cometimiento de un hecho delictivo, siendo que los mismo han manifestado encontrarse dentro de sus labores de trabajo normales, apartándose de la calificación jurídica imputada por el representante fiscal y declarando con lugar lo solicitado por la defensa de marras.

Por todo lo mencionado anteriormente, considera quien aquí dictamina que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el mismo se encuentra presuntamente incurso en el delito materia del presente proceso, tal como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, donde se ha podido constatar que el delito atribuido contiene una pena que en su límite superior excede de diez años, donde el Ministerio Público solicita además la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que no se evidencia en el presente caso peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, por cuanto el ciudadano ha asumido una conducta colaboradora y dispuesta a someterse al proceso penal, aportando sus datos de identificación y su dirección de ubicación, tomando en consideración que además existen prerrogativas que exceden cualquier capacidad física o económica del imputado visto desde su perspectiva individual; sujetos, a quien además le es afectada su capacidad económica por lo que no se evidencia peligro de fuga ya que además se determina su arraigo en territorio nacional, aunado a ello que el imputado de autos fue detenido por la comisión actuante en la vía de Cuatro bocas, vía la cual se toma para dirigirse a distintos lugares, sin necesariamente salir del territorio nacional, razón por la cual a criterio de este juzgador debe declarar sin lugar lo solicitado por al representación fiscal y parcialmente con lugar lo solicitado por la defensa y en consecuencia acuerda la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numeral 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de del ciudadano H.A.F.H., de nacionalidad Venezolano, titular de La Cédula de Identidad N° V- 19.073.595, fecha de nacimiento: 17-10-1986, de 27 años de edad, de estado civil CONCUBINO, de profesión u oficio taxista, Hijo de C.H. y B.F., residenciado en Municipio Guajira, Sector Camama, 500 mts de la Unidad Educativa A.I.M., Telf. 0416-563.91.77, Estado Zulia, por considerar al mismo presunto autor o participe en la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así pues, se deja constancia que el ciudadano antes identificado queda sujetos al cumplimiento de la obligación: 1. Presentarse cada treinta (30) días ante el Sistema de Presentación de Imputados del Departamento del Alguacilazgo y 2.- Prestar una caución Personal mediante fianza de dos o más personas idóneas. Hechas estas consideraciones se declara sin lugar lo solicitado por la representación de La Fiscalía del Ministerio Público y parcialmente con lugar lo solicitado por la defensa privada.-

Se decreta la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena. Igualmente visto que nos encontramos ante la presencia un delito de mayor cuantía es por lo que se ordena la orientación del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA. (Subrayado y negritas de la Sala)

Una vez plasmados los fundamentos de la resolución impugnada, el recurso de apelación en efecto suspensivo y la contestación al mismo, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:

Como primer punto, alegaron las Fiscales del Ministerio Público, que el Juez A quo, no tomó en consideración para dictar su fallo los elementos probatorios ofrecidos por las mismas en el acto de presentación de imputado, todo lo cual ocasiona que el imputado de auto se sustraiga al proceso, ya que el juzgador, impuso medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las establecidas en el artículo 242, numerales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, colocando en riesgo la consecución de los f.d.p., por lo que quienes aquí deciden proceden a analizar si el Juez A-quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, recordando que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este orden de ideas, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Así las cosas, pasa esta Alzada a transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

…“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…

Consideran quienes aquí decide, que de autos se desprende que se ha cometido un ilícito penal, y existen elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, han sido presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tales como el 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 17-03-2014, suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, 2.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por los imputados de autos, 3.- C.D.R., mediante la cual se deja constancia de las características del vehículo incautado, 4.- C.D.R.D.P., mediante de la cual se deja constancia de las características de la mercancía incautada, 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 17-03-2014, suscrita por los funcionarios actuantes, a través de la cual se deja constancia de las características del lugar donde se llevó a efectos la aprehensión, 6.- RESEÑA FOTOGRAFICA, 7.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., en las cuales se deja constancia de las características de las evidencias físicas incautadas, 8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 17-03-2014, 9.- FORMATO DE IMPRONTAS, y finalmente la aprehensión efectuada por los funcionarios practicantes en situación de flagrancia, entre otras, no es menos cierto que el imputado de auto tiene arraigo en el país, y residencia fija; por lo que la decisión de mantener la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, decretada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano H.A.F.H., identificado en actas, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340, de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida Ley que establece la figura de Desestabilización de la economía, por considerar que son suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida meno gravosa.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

(p.355)

Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El P.P.V.”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

La aprehensión por flagrancia.

La privación judicial preventiva de libertad.

Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

(p.369 y 370).

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por el imputado se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, en tal sentido, esta Sala de Alzada mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, dictada al mencionado ciudadano, sin que ello contraríe que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar en cuanto a este motivo. Así se Decide.

Por otra parte, considera este cuerpo colegiado, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal o medidas menos gravosas, requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida menos gravosa, como lo es la de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

La misma Sala, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por el Juez A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad dictada al ciudadano H.A.F.H., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público prácticar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a las apelantes, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir al cual las apelantes hacen referencia que observan con preocupación que el Juez de Control no solo desestima el delito mismo, al ocupar esferas que le son propias por mandato constitucional al Ministerio Público, como lo es el acto de imputación formal, por cuanto, como titular de la acción penal, le corresponde ejercer la titularidad de la acción penal, siendo el caso, que luego de recibirse los procedimientos, se procede a subsumir los hechos en el derecho, realizando una precalificación jurídica, que debe ser en la fase de investigación donde se recaben los elementos de convicción necesarios que permitan demostrar si existe o no responsabilidad penal del imputado en los hechos atribuidos en la Audiencia de Presentación, extralimitando su competencia.

Es por lo que en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

  1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

    Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

    Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

  2. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

  3. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

  4. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

    En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es una sola la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de un solo imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Destacamento de Fronteras N° 31 Primera Compañía Cuarto Pelotón Nueva Lucha, cuando se encontraba la comisión en el Punto de Control Fijo KM. 26 vía Troncal del Caribe ubicado en el Municipio M.d.E.Z. y observaron un vehiculo; MARCA CHEVROLET, MODELO CUSTOM C-10, COLOR GRIS, USO CARGA, TIPO PICK UP, CLASE CAMIONETA, AÑO 1.974, SERIAL DE CARROCERIA C1704DV101412, PLACAS 283-VAS; el cual se trasladaba en sentido Maracaibo Cuatro Bocas, por lo que le solicitaron a su conductor detuviera la marcha con la finalidad de verificar la documentación personal del conductor así como para realizarle una inspección al vehiculo, constatando los efectivos militares que en la plataforma o cajón del vehiculo trasladaba lo siguiente; TREINTA (30) BULTOS DE LECHE COMPLETA MARCA LUMALAC, CONTENTIVO DE DOCE UNIDADES CADA UNO DE UN KILOGRAMO PARA UN TOTAL DE TRESCIENTOS SESENTA KILOGRAMOS DE LECHE; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, MANTENER LA DESESTIMACION de la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que no le asiste la razón en esta denuncia a las Fiscales del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA.

    Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que efectivamente, no se encuentran llenos todos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando por ende que, lo ajustado a derecho es mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD otorgada al ciudadano H.A.F.H., identificado en actas, de conformidad con los artículos 242 numerales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo cual resulta procedente declarar sin lugar, el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo estatuido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas I.C. y N.M.R., actuando con el carácter de Fiscales Interinas en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo; lo cual no interfiere para que la vindicta pública continúe la investigación respectiva; en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 371-14 dictada en fecha 08.03.2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano H.A.F.H., a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Así se Decide.

    V

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal interpuesto por las abogadas I.C. y N.M.R., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares en la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Maracaibo, en contra de la decisión N° 371-14 dictada en fecha 18.03.2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

Se RATIFICA la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, decretada al ciudadano H.A.F.H., titular de la cédula de Identidad N° V-19.073.595, de conformidad con lo pautado en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal y la DESESTIMACION del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quedando solo el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley. En tal sentido, el tribunal de control se encargará de llevar a efecto el seguimiento en el cumplimiento de las obligaciones impuestas.

TERCERO

Se CONFIRMA la decisión N° 371-14 dictada en fecha 18-03-2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano H.A.F.H., a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta oficial No 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, que establece la figura de Desestabilización de la Economía y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. R.Q.V.. Dra. J.F.G.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

JFG/Isabel A.

Causa Nº VP02-R-2014-001314.

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