Decisión nº 60 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 18 de Marzo de 2011
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente 13408
Mediante escrito presentado en fecha 01 de febrero de 2010, por el ciudadano H.A.S.G., venezolano, mayor edad, titular de la cédula de identidad No. 7.771.247, asistido por la abogada M.V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 46.304; interpuso “…RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR en contra de la decisión del C.D.d.I.P. el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo, ICLAM, tomada el día 29 de Octubre de 2009 en sesión Extraordinaria de C.D. N° 2009/04….”
En fecha 09 de marzo de 2010, se admitió el presente recurso cuanto ha lugar en derecho se refiere.
Una vez admitida la querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida cautelar de amparo, solicitada en el presente caso y al respecto se observa:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
Fundamenta el ciudadano querellante su solicitud cautelar en los siguientes argumentos:
Que “…[en] fecha 01 de Septiembre de 2003, [ingresó] a la Admisnitración Pública en el Ministerio de la Producción y el Comercio, el cual reestructurado, desapareciendo como tal organismo administrativo, pasando a partir del 01 del Marzo de 2005 al Ministerio de Turismo, MINTUR, con el cargo de Especialista de Turismo I, Grado 18 (…). Cargo que [ejerció] hasta el 03 de Junio de 2005 cuando por razones personales [renunció], y que hasta la fecha no se [le] han cancelado las prestaciones sociales”.
Que “…[reingresó] a la Administración Pública el día 16 de Febrero de 2006, en el Instituto Para el Control y la Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo, ICLAM, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente como funcionario de confianza, grado 99, de libre nombramiento y remoción al cargo de Jefe de División de Información y Relaciones Institucionales, adscrito a la Gerencia de Información y Educación Ambiental. Esto hasta el 09 de Septiembre de 2009 cuando [lo] notificaron, luego de [incorporarse] de una suspensión médica, que había sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción desde el 27 de Agosto de 2009, según resolución de Asamblea del C.D. N° 2009/08 de fecha 04 de Septiembre de 2009”.
Que “…[su] condición de funcionario público de carrera se evidencia plenamente por reconocimiento que de él hacen las máximas autoridades administrativas del ICLAM en la supuesta búsqueda de un cargo para [él], en atención de [su] solicitud de reubicación de un cargo de carrera con fundamento en el artículo 214 segundo aparte, del Reglamento General de Carrera Administrativa. Igual se evidencia del contenido de los votos salvados y publicados de los Directores Laborales y del vocal (Director Principal), en el entendido que dichas exposiciones gozan de la presunción de certeza, toda vez que ellos tienen acceso a toda clase de información relacionada con la gestión en el ICLAM, a tenor del artículo 619 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 34 del Reglamento del C.D. del ICLAM.”.
Que “…puede tomarse en el mismo sentido de la tal existencia de cargos para [su] reubicación el voto salvado del vocal, Ing. A.T., por cuanto es un Director Principal y una M.A. de la Institución y los votos salvados y publicados de los Directores Laborales, en el entendido que dichas exposiciones gozan de presunción de certeza…”.
Que “…se demuestra que el cargo de carrera solicitado por [el], era factible para [su] reubicación en el ICLAM, ya que de esos mismos escritos se evidencian fehacientemente que los cargos que existían (y aún existen) y que se [le] podía (y se [le] puede) reubicar en el ICLAM”.
Que “…[la] reubicación tratada en [su] caso es la solicitada por [el], unilateral, y voluntariamente, en tanto funcionario público de carrera que [es]; y, no es reubicación como institución legal , derogada en atención al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa de sus artículos 84; 86; 87; 88 y 89 concatenados con el artículo 78 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, para situaciones como la [suya] de libre nombramiento y remoción”.
Que “…en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) esta figura de la disponibilidad solamente se mantuvo para el caso de la reducción de personal, eliminándose para el caso de la remoción en cargos de libre nombramiento y remoción y haciéndose más eficaz la aplicación del artículo 214 segundo aparte del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, más aún cuando el cargo existe y se evidencia en los votos salvados de los directores mencionados.”
Que “…[el] daño causado por esta decisión de no reubicarlo en un cargo de carrera como lo indica la ley es evidente, progresivo e irreversible, dado que se [le] priva de un salario suficiente para cubrir con dignidad las necesidades básicas, materiales, sociales, culturales e intelectuales [suyas] y de [su] núcleo familiar…”
En razón de los antes expuesto de conformidad con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del código de procedimiento civil, solicita “que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en el punto 8 del acta de la reunión extraordinaria del Instituto Para el Control y la Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo, ICLAM, N° 2009-04 celebrada el 29/10/2009, donde se aprobó la improcedencia de la solicitud de [su] reubicación a un cargo de carrera en ese Instituto Autónomo y la remisión al Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN) para que gestiones [su] reubicación en cualquier otra dependencia pública. Y SE ORDEN [SU] REUBICACIÓN TEMPORAL en un cargo de carrera contenido en la nueva denominación de la administración pública como de clasificación P1, existente en el ICLAM y para la cual [reúne] los requisitos de perfil de dicho cargo…”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar realizada, y en tal sentido se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, dispone lo siguiente:
El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso
En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Así las cosas, analizadas como ha sido las pretensiones del querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, observa esta Juzgadora que en el caso sub examine el fumus boni iuris no se encuentra plenamente demostrado, por cuanto hacer un pronunciamiento acerca de su procedencia implicaría un pronunciamiento al fondo de la presente causa.
En el mismo sentido, considera esta Sentenciadora que tal medida cautelar solicitada no sería procedente atorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, lo cual indiscutiblemente sería dar opinión al fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial –pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal- y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso contencioso administrativo funcionarial comporta; en razón por la cual hace concluir forzosamente a esta Juzgadora la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la recurrente. Así se decide.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano H.A.S.G..
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las ocho horas y cincuenta y nueve minutos de la mañana (08:59 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 60.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 13408
GUM/DPS
