Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Cinco (05) de abril de dos mil once (2011)

200º y 152º

ASUNTO Nº AP21-R-2010-001196

PARTE ACTORA: H.J.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-17.200.584

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.R.A. y NAWUAL HUWUARIS DIAZ, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.438 y 48136, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TASCA RESTAURANT EL FOGON FAG, C.A, Sociedad Mercantil de este domicilio, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de noviembre de 2005, quedando anotada bajo el número 38, tomo 100-A cuarto

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:, A.N.G. y R.R.O.S., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 997 y 29.625 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 20 de septiembre de 2010, se da por recibida la presente causa y en fecha 27 del mismo mes y año se procede a fijar la audiencia oral para el día 19 de octubre de 2010. En fecha 08 de diciembre de 2010 se avoca al conocimiento de la causa la Juez Temporal y ordena la notificación de las partes, lo cual no se llevo a efecto, por lo que la Juez Titular en auto de fecha 13 de enero de 2011, deja constancia de su reincorporación, y el día 31 de enero de 2011 procede a reprogramar la audiencia oral, para la fecha 3 de marzo de 2011.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 23 de julio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda incoada en los términos expuestos por la parte actora en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA:

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando:

1. - Alega que en el folio tres (3) del libelo de la demanda, se evidencia que se reclama conjuntamente la prestación de antigüedad del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y tal vez de manera un poco ambigua o confusa se reclama adicionalmente el parágrafo primero de ese mismo articulo.

2. - Considera que en la sentencia de instancia la cual se encuentra estructurada por puntos, se evidencia que el punto 4.4 de la misma, efectivamente la antigüedad contemplada en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo primero fue declarada improcedente.

3. - Señala que en el punto 4.1 de la sentencia donde se establece de la prestación de antigüedad, que la misma fue admitida por la parte demandada, reposa en la contabilidad de la empresa, pero no se señala, o no se ordena a la parte demandada pagar dicho concepto y cantidad al actor.

   Pregunta del juez.

1. ¿Cuándo se manda cancelar, no se ordena pagar el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo?

   No ciudadana juez, cuando yo solicito una aclaratoria, el juez me dice, que reclame prestación social que no es ningún concepto pero en el punto 4.4 ya había dicho la empresa admitió que reposa en la contabilidad porque no hay nada que decidir y debería mandarla a pagar, no va a quedar ese monto en la contabilidad de la empresa por eso este recurso básicamente en ese punto. Es todo

   Por su parte, la representación judicial de la parte demandada fundamento su apelación, indicando.

1. - Considera que quedo demostrado suficientemente en autos el salario y con respecto al punto de la indemnización del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por el concepto de despido injustificado, hicieron las observaciones respectivas.

2. - Alega que el poder judicial, a su criterio no tiene jurisdicción para conocer lo relativo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como bien establece nuestro articulado 454 ejusdem, es competencia de la Inspectoría del Trabajo y para los efectos cita una jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa, sentencia numero. 287, de fecha 4 de marzo de 2009, señala que en la misma se ratifica la posición de que el poder judicial no tiene jurisdicción para conocer de la indemnización por despido injustificado por lo tanto considera que debió en ese caso, el trabajador hacerlo por la Inspectoría del Trabajo competente.

   La Juez precisa el argumento: Lo que entiendo es según su argumento que el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo no lo pueden aplicar los Tribunales Laborales por cobro de prestaciones sociales, sino solo en los casos donde se reclame previamente una calificación por el 454 ejusdem, es decir, el trabajador debe iniciar primero el procedimiento por la Inspectoría del Trabajo para después poder reclamar el 125, entonces solamente seria en vía administrativa que se proceda con el tal articulo. ¿Es lo esta señalando?, Porque el 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplica en la vía administrativa, ¿La falta de jurisdicción es que seria la Inspectoría del trabajo la competente para resolver esto? Respuesta: Si doctora, ese es el argumento con respecto a eso.

3. - Considera que por otra parte, en cuanto al pago de utilidades que están establecidos insertos en los folios 39, 40 y 41, señala que los mismos fueron cancelados, en su debida oportunidad fraccionadamente, cuatro (4) meses y quince (15) días, que se desprende del folio 39, por lo que considera que le corresponde quince (15) días del año, fracción 1.25 por mes, lo que hace 5.5, que en el folio 40 se desprende que se cancelaron las utilidades correspondientes a quince (15) días que es lo que a su decir le corresponde según lo que establece el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. - Alega que el contrato de trabajo es un contrato individual por lo tanto no hay contratación colectiva. 5.- Alega que por condiciones económicas de la empresa y de acuerdo a una liberalidad de la misma, inserta en el folio “41” se le cancelaron las utilidades de 60 días, mas el Tribunal de juicio decidió que se le cancelaran de esta manera y señala que eso trajo como consecuencia prácticamente una retroactividad, ya que por la liberalidad se le cancelaron un total de 61 días.

   Pregunta de la Juez: Explíqueme lo de la liberalidad. Respuesta: Es una disposición que por motivos económicos, la empresa en esa oportunidad tuvo la oportunidad de cancelarle 61 días, los otros días los cancelo en cumplimiento de la ley

6. - Señala otro punto, con respecto a las horas extras reclamadas las cuales no fueron demostradas por circunstancias de modo, tiempo y lugar, y que sin embargo, fueron condenadas al pago por la sentencia a-quo. Es todo

   Observaciones finales de la parte actora:

1. - Señala que en relación al reclamo de su representado de indemnización por despido injustificado, referente al articulo 125, considera que por esta vía es perfectamente viable en virtud de que el 126 de la Ley Orgánica del Trabajo. El cual establece que si el trabajador no se ampara en el término debido puede reclamar por vía judicial todo este tipo de indemnizaciones, por tanto alega que rechaza el argumento de la parte demandada en cuanto a ese punto. 2.- Que en relación a las horas extras, a su decir, la parte demandada se excepciona al señalar un horario distinto el cual no demostró, por tanto fue condenado al limite de horas extras permitidas por la ley, que son 100 horas. 3.-Que en cuanto al salario nada se modifico en relación a lo que se condeno en primera instancia por lo cual insistimos en que el salario quedo admitido y en cuanto a las utilidades insiste en el reclamo hecho y por cuanto considera que no han cambiado las condiciones, 4.- Alega que la empresa ha pagado los días que fueron solicitados y en ese sentido pide a este tribunal se pronuncie al respecto. Es todo

   Observaciones finales de la parte demandada:

1. - Alega que los altibajos de la empresa constan en la contabilidad de la misma, 2.- Señala que la antigüedad del articulo 108 fue cancelada y que lo mismo consta en autos insertos en los folios 39, 40 y 41 antes señalados, de los mismos se evidencia el pago de la misma, 3.- Que con respecto al salario deja constancia que efectivamente si se demostró con documentales que el rielan en el en el expediente. Es todo.

   -III-

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

   Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano H.J.D., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

   …Que prestó servicios para la accionada desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 18 de enero de 2010, cuando fuera despedido injustamente del cargo de “pizzero”, cumpliendo un horario entre las 09:00 AM. y las 10:00 PM. de lunes a sábados, trabajando 05 horas extras diarias; que devengó un último salario “base” de Bs. 2.000,00 o Bs. 66,67 por día y uno integral de Bs. 3.232,47 por mes o Bs. 107,75 diarios; que revisada la liquidación que le ofrecieran evidenció que arroja ciertas inconsistencias en cuanto a los salarios utilizados para el cálculo de los conceptos en ella enumerados; que por ello demanda a la referida empresa por la cantidad de Bs. 46.543,79 por los siguientes conceptos: indemnizaciones del art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo , prestación de antigüedad del literal c), parágrafo primero, del art. 108 LOT, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas y anuales, salarios pendientes por cobrar, intereses “sobre prestaciones sociales”, menos adelanto de Bs. 4.998,00, intereses de mora e indexación…”

   Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 5/05/2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado R.O., quien consignó escrito contentivo de dieciséis (16) folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

   …Admite como cierto:

   Tanto la existencia pretérita y duración de la relación de trabajo invocada por el demandante, como el cargo desempeñado por éste.

   Alega los siguientes hechos nuevos:

   Que el ex trabajador dejó de asistir desde el 18 de enero porque se fue de vacaciones y no se incorporó más a su trabajo; que el demandante tenía una jornada laboral diaria de 07 horas y 42 semanales, ello es de lunes a sábado desde las 11:00 am. hasta las 04:00 pm., con una hora diaria para descansar, desde las 04:00 pm. hasta las 05:00 pm. y luego continuar desde las 05:00 pm. hasta las 07:00 pm.; que el domingo era su día de descanso; que el último salario mensual del demandante fue de Bs. 1.360,00, es decir, Bs. 680,00; que la prestación de antigüedad (Bs. 944,43 + Bs. 2.708,34 + Bs. 2.963,29 + Bs. 3.232,66 + Bs. 3.513,92 + Bs. 3.796,72 + Bs. 4.099,16 + Bs. 4.378,06 + Bs. 4.657,92 + Bs. 4.970,72 + Bs. 5.282,27 + Bs. 5.609,50 menos anticipos de Bs. 120,83 de Bs. 1.599,60 y de Bs. 2.108,00) se encuentra depositada en la empresa y el trabajador no se ha presentado a solventar esta situación; que el demandante devengó un salario mensual desde el 01 de mayo de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009 de Bs. 799,23 equivalentes a Bs. 26,64 diarios; que el demandante devengó un salario mensual durante marzo de 2009 de Bs. 1.135,00 equivalentes a Bs. 37,83 diarios; que devengó un salario mensual para abril de 2009 de Bs. 1.202,00 equivalentes a Bs. 40,06 diarios; que devengó un salario mensual para mayo de 2009 de Bs. 1.240,00 equivalentes a Bs. 41,33 diarios; que devengó un salario mensual para junio de 2009 de Bs. 1.240,00 equivalentes a Bs. 41,33 diarios; que devengó un salario mensual para julio de 2009 de Bs. 1.330,00 equivalentes a Bs. 44,33 diarios; que devengó un salario mensual para agosto de 2009 de Bs. 1.180,00 equivalentes a Bs. 39,33 diarios; que devengó un salario mensual para septiembre de 2009 de Bs. 1.180,00 equivalentes a Bs. 39,33 diarios; que devengó un salario mensual para octubre de 2009 de Bs. 1.300,00 equivalentes a Bs. 43,33 diarios; que devengó un salario mensual para noviembre de 2009 de Bs. 1.300,00 equivalentes a Bs. 43,33 diarios; que devengó un salario mensual para diciembre de 2009 de Bs. 1.360,00 equivalentes a Bs. 45,33 diarios; que le pagó las vacaciones y bono vacacional 2007/2008 y 2008/2009; que le pagó las utilidades fraccionadas y las del ejercicio 2008 y 2009 (61 días por este año como una liberalidad del patrono) y que le pagó el salario correspondiente a las quincenas 16/12/2009 al 31/12/2009 y 01/01/2010 al 18/01/2010.

   Niega pura y simplemente:

   Que el accionante haya trabajado horas extraordinarias diurnas, nocturnas, domingos y feriados.

   3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba…

   IV

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   En interpretación de la citada disposición legal, la jurisprudencia ha sido reiterada en sostener en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia como el accionado de contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   En efecto, el demandado en tal proceso tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

   Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así en el presente caso, la parte demandada argumenta que la parte actora no podría accionar la indemnización por despido, de conformidad con el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto esta no sería la vía idónea, siendo que bajo los argumentos de la falta de jurisdicción en alzada, pretende atacar la sentencia de instancia, por cuanto a su decir, la parte actora debió dirigirse a la Calificación previa mediante el procedimiento del artículo 454 ejusdem como bien quedo establecido en los argumentos de la apelación; por lo cual esta punto de la apelación será considerado de mero derecho, siendo que esta en la interpretación de norma. Finalmente, los argumentos en contra de las utilidades y horas extras, debe esta alzada efectuar el análisis del material probatorio. ASI SE DECIDE.

   La parte actora recurre en cuanto al punto de la procedencia de la diferencia accionada por concepto de prestación de antigüedad, en base a una presunta contradicción del juez de instancia; para lo cual esta alzada determinará su procedencia o no.

   ANÁLISIS PROBATORIO

   PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

   Promueve instrumentales cursantes desde los folios 74 al 390 inclusive de la 1ª pieza, de los cuales expresamente la parte demandada solo reconoce como emanados de ella los cursantes a los folios 241, 243, 244, 271 y 333, inclusive, por los que esta alzada los aprecia como evidencia de las percepciones del accionante, entre ellas sueldo, domingos y feriados. El resto de los instrumentales son desechados por cuanto de su análisis, evidentemente los mismos no pueden ser imputados en su autoría de la demandada, conforme al art. 1.368 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la prueba testimonial, esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse por cuanto la parte no cumplió con su deber de presentar a la audiencia de juicio a los testigos que promoviera, por lo que nada hay que resolver al respecto.

   PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

   Promueve instrumental cursante al folio 39 de la primera pieza, el cual es reconocido por el demandante en la audiencia de juicio, esta alzada le otorga pleno valor probatorio del cual se aprecia claramente, en atención a lo previsto en los arts. 10 y 86 LOPTRA, como justificación del pago de Bs. 233.472,00 (Bs. 233,47) por concepto de liquidación de las prestaciones sociales anualmente, correspondientes al período 14/08/2008 al 31/12/2007, por lo cual debe valorarse como un anticipo al cobro de dicho derecho. ASI SE DECIDE.

   Promueve instrumental cursante al folio 40 de la primera pieza, el cual es reconocido por el demandante en la audiencia de juicio, esta alzada le otorga pleno valor probatorio del cual se aprecia claramente, en atención a lo previsto en los arts. 10 y 86 LOPTRA, como justificación del pago de Bs. 2.079,48, por 60 días de prestación de antigüedad, 15 días de utilidades correspondientes al período 01/01/2008 al 31/12/2008 y 03 días de vacaciones fraccionadas. Por lo cual debe valorarse como un anticipo al cobro de la prestación de antigüedad y del pago de los demás conceptos indicados. ASI SE DECIDE.

   Promueve instrumental cursante al folio 41 de la primera pieza, el cual es reconocido por el demandante en la audiencia de juicio, esta alzada le otorga pleno valor probatorio del cual se aprecia claramente, en atención a lo previsto en los arts. 10 y 86 LOPTRA, como justificación del pago de Bs. 4.998,00 por 62 días de prestación de antigüedad, 61 días de utilidades correspondientes al período 01/01/2009 al 31/12/2009, 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional. Por lo cual debe valorarse como un anticipo al cobro de la prestación de antigüedad y del pago de los demás conceptos indicados. ASI SE DECIDE.

   Promueve Original de recibo de pago de vacaciones 2007/2008 (anexo “G”) que compone el fol. 42 de la 1ª pieza, el cual es reconocido por el demandante en la audiencia de juicio, esta alzada le otorga pleno valor probatorio del cual se aprecia claramente, en atención a lo previsto en los arts. 10 y 86 LOPTRA, como evidencia del pago de Bs. 719,28 por 07 días feriados en vacaciones, 15 días de vacaciones y 05 días de bono vacacional.

   Promueve Originales de recibos de pagos que conforman los fols. 43 al 70 inclusive de la 1ª pieza y que por haber sido reconocidos expresamente por el demandante en la audiencia de juicio, son apreciados como evidencias de las percepciones del accionante, entre ellas sueldo, domingos y feriados.

   La parte demandada no cumplió con presentar a la audiencia de juicio a los testigos que promoviera, por lo que nada hay que resolver al respecto.

   CAPITULO IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal Superior está en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, por lo que se pasa a continuación a dilucidar, en primer lugar el aspecto de la apelación la representación judicial de la parte actora, para lo cual se permite efectuar las siguientes consideraciones:

   El juez de instancia precisa los siguientes argumentos en la decisión objeto de apelación indicando lo siguiente sobre el punto único de la apelación de la parte actora. Tenemos:

   “….El cálculo de las alícuotas de horas extraordinarias se hará sobre la base de los siguientes períodos:

   Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 14 de agosto de 2008, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

   Desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

   Desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 18 de enero de 2010, 41,66 horas extraordinarias, las cuales se obtienen de aplicar una regla de tres: Si por 12 meses me corresponden 100 horas, ¿cuántas me corresponden por 05 meses?.

   Sobre la base de lo expuesto, tenemos que respecto a los días domingos y feriados trabajados, la parte actora acreditó con algunos recibos de pagos de salarios (fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza) que efectivamente laboró alguno de esos días, razón por la cual, se declara también como conformantes del salario las alícuotas de tales días domingos y feriados bregados.

   De allí que, efectivamente el salario normal del accionante se encontraba constituido por el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados.

   De allí que las prestaciones e indemnizaciones sociales que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base, los domingos y feriados (ver recibos aportados por ambas partes, que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza) más las horas extraordinarias nocturnas.

   Entonces, demostrado que el accionante prestó servicios para la demandada por dos (2) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días, que fuera despedido injustamente y que devengara un salario normal constituido por el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, que se determinará por experticia complementaria del fallo, derivado de lo que conste tanto en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, como en los recibos de pagos que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza, este Tribunal pasa a examinar los pedimentos libelares:

   …4.4.- Prestación de antigüedad del literal c) del Parágrafo Primero del art. 108 LOT.

   Como el demandante no prestó servicios “por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral” (lo hizo por 5 meses y 4 días, en el año en que finalizó el vínculo), como lo exige el literal aludido, se declara improcedente este petitorio. Asimismo, se declara no ha lugar el reclamo de intereses “sobre prestaciones sociales”, por no haber procedido la prestación de antigüedad accionada.…”

   En el Único punto la parte actora recurrente indica que el juez a quo, incurre en una contradicción al precisar que los conceptos condenados como integrantes del salario normal e integral, inciden en el cálculo de los derechos laborales, y al final omite la condena del pago de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, indicándose en el capítulo del análisis probatorio que se evidencia el cálculo anual, y así el punto 4.1. Precisa que la prestación de antigüedad la parte demandada admite que se encuentra en la contabilidad de la empresa, y al punto 4.4. Niega la antigüedad del literal c. del art. 108 Ley Orgánica del Trabajo.

   Observa esta alzada que efectivamente el a quo, omite condenar el concepto de prestación de antigüedad en base a sus propios argumentos cursantes a los folios 18 y 19 de la segunda pieza, cuando precisa la incidencia de las horas extras y domingos y feriadas en el cálculo de la base de cálculo y como consecuencia una diferencia en dicho concepto. Por lo cual se hace procedente el aspecto de la apelación de la parte actora. Condenándose a la parte demandada al pago de la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por razón de la incidencia condenada por instancia; lo cual será determinado en un capitulo expreso de los parámetros de la experticia, y de cuyo resultado se descontarán los montosa percibidos anualmente por este concepto. ASI SE DECIDE.-

   Una vez concluida la resolución respecto de la apelación de la parte actora, corresponde a este Tribunal de Alzada dilucidar los puntos de la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa demandada, los cuales se resumen en primer lugar en la condena de las indemnizaciones del art. 125 de la LOT. , segundo punto el pago de la utilidades sobre la base de 61 días, como una liberalidad patronal, y finalmente el argumento a su decir, de que la parte actora no demostró las horas extras condenadas, por lo cual solicita sea declarada su apelación.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., estableció:

   …En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

   Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…

   (negrillas agregadas).

   En dicha decisión, la Sala de Casación Social dejó claro que las cargas de alegación y pruebas correspondía a las partes y éstas mal pueden ser suplidas por los jueces, por lo que, en el presente caso, la parte demandada en su escrito contestación nada alega sobre la presunta falta de jurisdicción que se imputa como vicio a la sentencia de instancia, siendo que su defensa principal fue reseñar que el actor dejo de asistir a su puesto de trabajo desde el día 18 de enero de 2010, cuando no asistió mas.

   Así tenemos que en la sentencia recurrida, el juez de instancia argumenta lo siguiente:

   “…Ello es así por el modo en que la misma procuró enervar la pretensión del demandante, en el sentido que argumentó un hecho distinto (que el demandante no asistió más a su trabajo) al alegado en la demanda (que el accionante fue despedido), evidenciando que planteó una defensa que enquista en sí una afirmación diferente (hecho nuevo) al simple y genérico rechazo (no es cierto que despidiera al demandante), razón que conlleva a considerar que asumió la carga de la prueba al respecto, es decir, en cuanto a que el demandante no asistió más a su trabajo.

   Por lo demás, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia nº 492 del 15 de marzo de 2007 y con motivo del caso: E.O.R.B. c/ «Nuevo Taller c.a.», estableció lo siguiente:

   En el caso en concreto, la parte demandada alega que el actor trabajó hasta el 23 de diciembre de 1998 y que no se presentó más en su puesto de trabajo hasta el 15 de enero de 1999, sin embargo después del análisis de los artículos antes transcritos se observa que la carga de la prueba le correspondió al empleador, pues de ser cierto sus alegatos debió participar el despido alegando las causas justificadas según el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se refiere a las inasistencias injustificadas del trabajador, por lo tanto se tuvo como admitido el hecho que se alega en el libelo de demanda, razón por la cual el Juez de la recurrida no incurrió en error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

   4.2.- Las partes se encuentran contestes respecto a que el accionante prestó servicios para la empresa demandada por dos (2) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días (desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 18 de enero de 2010) y la demandada se excepcionó con respecto a la forma de extinción de la relación, pero como no logró probar sus asertos, se tiene como admitido, ex art. 135 LOPTRA, que fue por despido injusto. De allí que se declaran ha lugar las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT. Así se decide…

   Más aún esta alzada como lo argumentó en el desarrollo de la lectura del dispositivo oral, la Sala Social ha sostenido en forma reiterada que al producirse el despido de un trabajador, podrá optar por solicitar la Calificación del Despido o recurrir al procedimiento ordinario para solicitar sus derechos laborales al terminado de la relación; así en Sentencia de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil dos, caso J.A.L.G., contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ VENEZOLANA, C.A.; indicando:

   “…Para decidir, la Sala observa:

   Dispone el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Cuando el patrono despida a uno (1) a más trabajadores deberá participarlo al Juez de Estabilidad Laboral de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, y de no hacerlo se le tendrá por confeso en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa causa. Así mismo, el trabajador podrá ocurrir ante el Juez cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que éste la califique y ordene su reenganche y pago de salarios caídos, si el despido no se fundamentó en una justa causa de conformidad con esta Ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que le correspondan en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo de su jurisdicción

   .

   De la interpretación del citado artículo se desprende que una vez ocurrido el despido del trabajador, existe un plazo de caducidad de cinco (5) días hábiles, dentro de los cuales, el patrono debe realizar la participación del despido indicando la causal de justificación y, por otro lado, el trabajador debe solicitar el reenganche y pago de salarios caídos.

   De no ocurrir las partes dentro del tiempo indicado en el párrafo anterior, ante el organismo competente, deberán asumir las consecuencias, el patrono quedará confeso en cuanto a que el despido fue injustificado, y el trabajador perderá el derecho a reclamar el reenganche y los salarios caídos.

   En cuanto a los efectos derivados del último supuesto mencionado, es decir, la falta oportuna de la solicitud por parte del trabajador de la calificación de despido, esta Sala de Casación Social, en decisión de fecha 12 de abril de 2000, estableció:

   Cuando el trabajador no haya solicitado oportunamente la calificación del despido -dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al despido-, podrá demandar ante los Tribunales competentes las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

   Lo antes expuesto, ha sido el reiterado criterio de este Alto Tribunal, al expresar:

   ‘…el trabajador bien pudo demandar ante los Tribunales el pago doble de las prestaciones sociales, independientemente de haber ocurrido antes a la respectiva Comisión Tripartita, pues si bien es cierto que no pudo hacerlo sin antes concurrir a dicha Comisión cuando el patrono, por su parte, lo ha hecho, también lo es, que cuando éste no hace la participación requerida (…), el trabajador puede ocurrir directamente a cobrar el doble de sus prestaciones, pues en este caso se considera que por no concurrir el patrono a la Tripartita admite la injustificación del despido.’

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 21 de abril de 1983, No. 94). (Resaltado de la presente decisión)

   En el caso sub iudice, la parte accionante perdió el derecho a los conceptos de reenganche y pago de salarios caídos, al no instar el procedimiento de calificación de despido, más no así los demás derechos legales como se evidenció supra, pues, el trabajador podía demandar el pago de la diferencia de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por considerar que el despido fue injustificado, tal como ocurrió en el presente caso, a los fines de que el juez del procedimiento ordinario procediera a calificarlo, para determinar la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que sí dependen de la ley (y no del patrono como lo argumenta el recurrente), pues, la norma prevé una tarifa que permite reparar el daño causado al empleado que goza de estabilidad y es despedido sin justa causa…

   Al respecto, la doctrina patria y las decisiones reiteradas de nuestro M.T. de la República han sido pacíficas en asentar que los juicios especiales de estabilidad laboral persiguen que al trabajador se le califique el despido para determinar si éste se ejecutó con o sin justa causa y en consecuencia, si se trata de este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos.

   Así púes, cuando un trabajador es despedido por su patrono y considera que el despido es injustificado, tiene dos vías a escoger:

1. Instaurar el procedimiento de estabilidad, solicitando la calificación del despido, para que se acuerde a su favor el reenganche a sus labores normales y el pago de los salarios caídos, dado que su interés es mantenerse en el empleo, lograr su continuidad en el cargo que venía desempeñando y ejercer su derecho a la estabilidad, con lo cual no pretende la ruptura de la relación de trabajo; no obstante, el patrono puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, pero en este caso debe pagar la prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos que se hayan generado durante el procedimiento, y/o,

2. Instaurar el procedimiento ordinario laboral solicitando en virtud del despido, que el tribunal ordene el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la finalización de la relación laboral, sin aspirar al reenganche para la continuidad de la relación de trabajo ni mucho menos al pago de los salarios caídos.

   Como quiera que el apoderado judicial de la empresa demandada durante tantas veces en la señalada audiencia precisó que no era procedente el accionar por vía ordinaria el cobro del artículo 125 de la LOT, bajo los argumentos expuestos precedentemente, debe declarar improcedente la primera denuncia de apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al resto de las denuncias de la apelación relativos a las utilidades como una simple liberalidad así como las horas extras, observa esta alzada, que el juez a quo, precisó claramente la controversia, en base a las previsiones del art. 72 y 135 de la LOPTRA, reseñando textualmente:

   …La demandada no logró comprobar el horario con el cual se excepcionara en el escrito contestatario (una jornada laboral diaria de 07 horas y 42 semanales, ello es de lunes a sábado desde las 11:00 am. hasta las 04:00 pm., con una hora diaria para descansar, desde las 04:00 pm. hasta las 05:00 pm. y luego continuar desde las 05:00 pm. hasta las 07:00 pm.; que el domingo era su día de descanso), por lo que se tiene como admitido, ex art. 135 LOPTRA, la jornada invocada en el contexto libelar, es decir, desde las 09:00 am. hasta las 10:00 pm. de lunes a sábados. Entonces, se tiene como cierto que el demandante desde las 09:00 am. hasta las 10:00 pm. trabajaba 11 horas diarias, pues se descuentan 02 horas que debía disponer, por máximas de experiencia, para almorzar (01 hora) y para cenar (01 hora). De allí que si la jornada era mixta (siete horas y media por día) y laboraba 11 horas por día, resultan tres horas y media (3,5) diarias que suman, de lunes a sábado (06 días), 21 horas extraordinarias nocturnas por semana (art. 195 LOT)…

   En consecuencia, comparte esta alzada lo indicado por el a quo, por cuanto se evidencia con suma claridad que la demandada, solo se limitó a negar la procedencia de las horas extras, por cuanto a su entender la jornada del actor era la alegada en la contestación de la demandada; hecho nuevo éste que no logró demostrar. Por lo cual se declara improcedente tal argumento de apelación. Quedando confirmada la condena sobre este aspecto. ASI SE DECIDE.-

   Finalmente argumenta como motivo de apelación que el pago de las utilidades en base a 61 días para el último año, fue simplemente una liberalidad patronal, siendo que queda a si decir comprobado de las actas del expediente que el actor no devengaba ese numero de días en años anteriores; al respecto el juez a quo, precisa que la demandada no logra demostrar el argumento sobre dicha liberalidad, más por el contrario, se considera un derecho adquirido por el actor, de que dicho concepto sea cuantificado sobre esta base del número de días. En consecuencia, la parte demandada, no logró acreditar elementos de prueba que generasen la convicción sobre sus argumentos, tal como fue precisado por el juez de juicio; en consecuencia, se debe confirmar los argumentos de instancia, en cuanto a los términos de la condena de instancia, con excepción del punto del calculo de la prestación de antigüedad, en base a la incidencia de las horas extras (100 anuales), domingos y feriados. ASI SE DECIDE.-

   CAPITULO IV

   DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

   Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida y complementada por esta Alzada. A tales fines se reproducen los términos de la condena de instancia, con expresa condena del aspecto de la prestación de antigüedad y deducción de lo recibido por anticipos anuales. ASI SE ESTABLECE.-

   …estima procedente el tomar en consideración para el salario del actor, la alícuota de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante los respectivos años de servicios.

   Las alícuotas de las horas extraordinarias nocturnas se calcularán mediante experticia complementaria de este fallo cuyo perito contable será designado por el Juez Ejecutor por cuenta (los honorarios) de la accionada y quien tendrá como norte los siguientes parámetros:

   El actor estaba sometido a una jornada mixta comprendida desde las 09:00 am. hasta las 10:00 pm. por lo que trabajaba 11 horas diarias, pues se descuentan 02 horas que debía disponer, por máximas de experiencia, para almorzar (01 hora) y para cenar (01 hora) y las horas extraordinarias por el accionante laboradas eran en la jornada nocturna; todo lo cual conduce a señalar que, para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio devengado por el actor en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días.

   Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que al estar sometido el actor a una jornada mixta, con una duración de siete horas y media por día, conforme a lo dispuesto en el art. 195 LOT, se debe realizar la siguiente operación aritmética:

   La duración de la jornada es de siete horas y media, por lo que para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 7,5 el salario promedio diario.

   Para obtener el salario por hora de trabajo nocturna, el recargo del 30% a que hace referencia el artículo 156 eiusdem, sólo debe hacerse sobre el valor de una hora diurna.

   Una vez obtenido tanto el valor de la hora de trabajo diurna como el valor de la hora de trabajo nocturna, éstas se suman y se dividen entre 7,5 horas, así se obtiene el valor del salario promedio hora sobre el cual debe recargarse el 50% del valor del mismo y multiplicarse por cien (100) en cada año respectivo.

   El cálculo de las alícuotas de horas extraordinarias se hará sobre la base de los siguientes períodos:

   Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 14 de agosto de 2008, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

   Desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

   Desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 18 de enero de 2010, 41,66 horas extraordinarias, las cuales se obtienen de aplicar una regla de tres: Si por 12 meses me corresponden 100 horas, ¿cuántas me corresponden por 05 meses.

   Sobre la base de lo expuesto, tenemos que respecto a los días domingos y feriados trabajados, la parte actora acreditó con algunos recibos de pagos de salarios (fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza) que efectivamente laboró alguno de esos días, razón por la cual, se declara también como conformantes del salario las alícuotas de tales días domingos y feriados bregados.

   De allí que, efectivamente el salario normal del accionante se encontraba constituido por el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados.

   De allí que las prestaciones e indemnizaciones sociales que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base, los domingos y feriados (ver recibos aportados por ambas partes, que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza) más las horas extraordinarias nocturnas.

   Entonces, demostrado que el accionante prestó servicios para la demandada por dos (2) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días, que fuera despedido injustamente y que devengara un salario normal constituido por el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, que se determinará por experticia complementaria del fallo, derivado de lo que conste tanto en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, como en los recibos de pagos que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza, este Tribunal pasa a examinar los pedimentos libelares:

   4.3.- Indemnizaciones establecidas en el art. 125 LOT.-

   Por cuanto el demandante prestó servicios por un lapso de dos (2) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días, siendo despedido injustificadamente, le corresponde sesenta (60) días por concepto de indemnización por despido injustificado [art. 125.2 LOT] y sesenta (60) días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso [art. 125. d) LOT], cuyo cálculo deberá realizarse sobre la base del salario integral diario devengado en el último mes de servicios y a determinar mediante la siguiente experticia complementaria del fallo:

   Sobre las percepciones que aparecen en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza), nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esa oportunidad, adicionándole al salario normal (constituido por el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados) para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (61 días por ejercicio año, pues la demandada no logró demostrar que pagara esta cantidad como una liberalidad del patrono) y de bono vacacional (07 días más 01 día por año, según el art. 223 LOT).

   Entonces, son 120 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, cuyos cálculos se efectuarán a través de dicha experticia complementaria del fallo, a realizar por un único perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y que se regirá por los parámetros señalados.

   4.5.- Vacaciones 2007/2008 (15 días), 2008/2009 (16 días) y fraccionadas 2009/2010 (7,08 días).

   Como quedó demostrado en este fallo, la demandada no tomó en consideración para el salario normal el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, por lo que dichas vacaciones se pagarán sobre la base del último salario normal diario devengado por el accionante y que se determinará mediante experticia complementaria a realizar por un perito a designar por el Juez de la ejecución y cuyos gastos y honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, en los libros, registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza), nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esa oportunidad.

   Los días de vacaciones anuales y fraccionadas, se calcularon así:

   Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 14 de agosto de 2008 = 15 días.

   Desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009 = 16 días.

   Desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 18 de enero de 2010 = 6.66 días.

   En total son 37,66 días.

   4.6.- Bonificación especial para el disfrute de vacaciones (bonos vacacionales) 2007/2008 (07 días), 2008/2009 (08 días) y fraccionadas 2009/2010 (3,75 días).-

   Como quedó demostrado en este fallo, la demandada no tomó en consideración para el salario normal el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, por lo que dichos bonos vacacionales se pagarán sobre la base del último salario normal diario devengado por el accionante y que se determinará mediante experticia complementaria a realizar por un perito a designar por el Juez de la ejecución y cuyos gastos y honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, en los libros, registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza), nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esa oportunidad.

   Los días de bonos vacacionales anuales y fraccionados, se calcularon así:

   Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 14 de agosto de 2008 = 07 días.

   Desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009 = 08 días.

   Desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 18 de enero de 2010 = 3.33 días.

   En total son 18,33 días.

   4.7.- Utilidades de los ejercicios anuales 2007, 2008 y 2009.-

   Como quedó demostrado en este fallo, la demandada no tomó en consideración para el salario normal el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, por lo que dichos bonos vacacionales se pagarán sobre la base del salario diario devengado por el accionante en los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada uno de esos años (2007, 2008 y 2009) y que se determinará mediante experticia complementaria a realizar por un perito a designar por el Juez de la ejecución y cuyos gastos y honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, en los libros, registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza), nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esas oportunidades, se insiste, en los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada uno de esos años (2007, 2008 y 2009).

   Los días de utilidades se calcularon así:

   Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 = 20,33 días (fraccionadas).

   Desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 = 61 días.

   Desde el 01 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009 = 61 días.

   En total son 142,33 días.

   4.8.- “Salarios pendientes por cobrar del 16/12/2009 al 31/12/2009 (16 días) y del 01/01/2010 al 18/01/2010 (18 días)”.-

   En virtud que la demandada demostró haber honrado los salarios del 16/12/2009 al 31/12/2009 (ver fol. 43 de la 1ª pieza), más no los del período 01/01/2010 al 18/01/2010, se ordena el pago de estos dieciocho (18) días sobre la base del último salario normal diario devengado por el actor y a determinar mediante la experticia a que se refiere el aparte “4.5” de este veredicto.

   Se incluye en la presente condena el pago de las diferencias de prestación de antigüedad que deben ser calculadas, una vez obtenidos los salarios normal e integral (mes por mes éste último a fin de calcular la antigüedad), el experto deberá efectuar los cálculos de los conceptos condenados por instancia, a saber, más el condenado por esta alzada por prestación de antigüedad (tomando en consideración la fecha de inicio y termino de la relación de trabajo14 de agosto de 2007, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, 18 de enero de 2010), determinándose el salario progresivo mes a mes, así como los correspondientes días adicionales de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c). ASI SE DECIDE.

   En relación a los descuentos que deberá efectuar el experto una vez que concluya con la totalización que antecede, queda firme el señalamiento de instancia, al respecto, por concepto de anticipos y que constan en los instrumentos cursantes a los fols. 39 al 42 inclusive de la 1ª pieza.-

   En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (…..)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 09 de junio de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA.

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, y SIN LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 23 de julio de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.J.D. en contra de la empresa TASCA RESTAURANT EL FOGON FAG, C.A., en consecuencia se condena a ésta última al pago de los conceptos que se precisan: 120 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT; 37,66 días de vacaciones 2007/2008, 2008/2009 y fraccionadas 2009/2010; 18,33 días de bonos vacacionales 2007/2008, 2008/2009 y fraccionados 2009/2010; 142,33 días de utilidades fraccionadas (2007) y anuales (2008 y 2009) y 18 días de salarios no percibidos correspondientes al período 01/01/2010 al 18/01/2010, así como el concepto de prestación de antigüedad en los términos de la presente decisión (art. 108 de la LOT), y sus intereses, a determinar (todos los conceptos) mediante las experticias complementarias ordenadas en este fallo. Así como la indexación e intereses de mora en los términos de la motiva. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte demandada. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

   Notifíquese la sentencia al juzgado a quo.

   Se deja constancia que el día Cuatro (4) de abril del presente año, no se computa a los fines del lapso para publicar la presente decisión, siendo que por motivos justificados la juez titular no asistió a la sede del Tribunal.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Cinco (05) días del mes de Abril del año dos mil once (2011)

   DRA. F.I.H.L.

   JUEZ

   LA SECRETARIA

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   FIHL.

   EXP Nro AP21-R-2010-001196