Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Noviembre de 2011

- Fueron recibidas por distribución en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 44.438, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 27 de Septiembre de 2011, por el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

- Recibidos los autos en fecha 10 de octubre de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 17 de octubre de 2011 a las 08:45 a.m., modificándose posteriormente dicho auto dejándose constancia que al quinto día hábil siguiente se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido mediante auto de fecha 18 de octubre de 2011, se fijó la audiencia para el día 07 de noviembre de 2011 a las 11 a.m. oportunidad a la cual compareció la parte apelante, difiriéndose el dispositivo para el día 14 de noviembre fecha en la cual fue dictado el mismo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “PARCIALMENTE CON LUGAR la reclamación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora en el presente juicio; por lo que la demandada deberá cancelar a la actora la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS VIENTITRES CON 29/100 CÉNTIMOS (Bs. 19.623,29). Conforme a la decisión aquí proferida, la cual fue realizada de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.”

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que el salario base era de Bs. 66,00 diarios y la experticia dice que Bs. 42,00, que para el computo de las vacaciones y utilidades se tomo el salario básico y no el integral, que la demanda fue parcialmente con lugar y se le condeno en costas y al pago de los expertos, que el monto ordenado a pagar en la segunda experticia es menor a la de la primera experticia.

CAPITULO SEGUNDO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: la presente apelación se circunscribe a resolver los puntos objetos de apelación, es decir determinar si los puntos objeto de apelación son o no procedentes.

Así pues, de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, tenemos que:

- En fecha 05 de abril de 2011, el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, emitió sentencia la cual quedo definitivamente firme, siendo que contra la misma no fue ejercido recurso alguno, dicha sentencia estableció los parámetros en base a los cuales debía realizarse la experticia complementaria al fallo:

“DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE

LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida y complementada por esta Alzada. A tales fines se reproducen los términos de la condena de instancia, con expresa condena del aspecto de la prestación de antigüedad y deducción de lo recibido por anticipos anuales. ASI SE ESTABLECE.-

…estima procedente el tomar en consideración para el salario del actor, la alícuota de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante los respectivos años de servicios.

Las alícuotas de las horas extraordinarias nocturnas se calcularán mediante experticia complementaria de este fallo cuyo perito contable será designado por el Juez Ejecutor por cuenta (los honorarios) de la accionada y quien tendrá como norte los siguientes parámetros:

El actor estaba sometido a una jornada mixta comprendida desde las 09:00 am. hasta las 10:00 pm. por lo que trabajaba 11 horas diarias, pues se descuentan 02 horas que debía disponer, por máximas de experiencia, para almorzar (01 hora) y para cenar (01 hora) y las horas extraordinarias por el accionante laboradas eran en la jornada nocturna; todo lo cual conduce a señalar que, para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio devengado por el actor en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días.

Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que al estar sometido el actor a una jornada mixta, con una duración de siete horas y media por día, conforme a lo dispuesto en el art. 195 LOT, se debe realizar la siguiente operación aritmética:

La duración de la jornada es de siete horas y media, por lo que para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 7,5 el salario promedio diario.

Para obtener el salario por hora de trabajo nocturna, el recargo del 30% a que hace referencia el artículo 156 eiusdem, sólo debe hacerse sobre el valor de una hora diurna.

Una vez obtenido tanto el valor de la hora de trabajo diurna como el valor de la hora de trabajo nocturna, éstas se suman y se dividen entre 7,5 horas, así se obtiene el valor del salario promedio hora sobre el cual debe recargarse el 50% del valor del mismo y multiplicarse por cien (100) en cada año respectivo.

El cálculo de las alícuotas de horas extraordinarias se hará sobre la base de los siguientes períodos:

Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 14 de agosto de 2008, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

Desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

Desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 18 de enero de 2010, 41,66 horas extraordinarias, las cuales se obtienen de aplicar una regla de tres: Si por 12 meses me corresponden 100 horas, ¿cuántas me corresponden por 05 meses.

Sobre la base de lo expuesto, tenemos que respecto a los días domingos y feriados trabajados, la parte actora acreditó con algunos recibos de pagos de salarios (fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza) que efectivamente laboró alguno de esos días, razón por la cual, se declara también como conformantes del salario las alícuotas de tales días domingos y feriados bregados.

De allí que, efectivamente el salario normal del accionante se encontraba constituido por el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados.

De allí que las prestaciones e indemnizaciones sociales que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan el salario base, los domingos y feriados (ver recibos aportados por ambas partes, que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza) más las horas extraordinarias nocturnas.

Entonces, demostrado que el accionante prestó servicios para la demandada por dos (2) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días, que fuera despedido injustamente y que devengara un salario normal constituido por el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, que se determinará por experticia complementaria del fallo, derivado de lo que conste tanto en los papeles, libros contables, nóminas y demás asientos salariales de la empresa demandada, como en los recibos de pagos que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza, este Tribunal pasa a examinar los pedimentos libelares:

4.3.- Indemnizaciones establecidas en el art. 125 LOT.-

Por cuanto el demandante prestó servicios por un lapso de dos (2) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días, siendo despedido injustificadamente, le corresponde sesenta (60) días por concepto de indemnización por despido injustificado [art. 125.2 LOT] y sesenta (60) días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso [art. 125. d) LOT], cuyo cálculo deberá realizarse sobre la base del salario integral diario devengado en el último mes de servicios y a determinar mediante la siguiente experticia complementaria del fallo:

Sobre las percepciones que aparecen en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza), nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esa oportunidad, adicionándole al salario normal (constituido por el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados) para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (61 días por ejercicio año, pues la demandada no logró demostrar que pagara esta cantidad como una liberalidad del patrono) y de bono vacacional (07 días más 01 día por año, según el art. 223 LOT).

Entonces, son 120 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, cuyos cálculos se efectuarán a través de dicha experticia complementaria del fallo, a realizar por un único perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y que se regirá por los parámetros señalados.

4.5.- Vacaciones 2007/2008 (15 días), 2008/2009 (16 días) y fraccionadas 2009/2010 (7,08 días).

Como quedó demostrado en este fallo, la demandada no tomó en consideración para el salario normal el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, por lo que dichas vacaciones se pagarán sobre la base del último salario normal diario devengado por el accionante y que se determinará mediante experticia complementaria a realizar por un perito a designar por el Juez de la ejecución y cuyos gastos y honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, en los libros, registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza), nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esa oportunidad.

Los días de vacaciones anuales y fraccionadas, se calcularon así:

Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 14 de agosto de 2008 = 15 días.

Desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009 = 16 días.

Desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 18 de enero de 2010 = 6.66 días.

En total son 37,66 días.

4.6.- Bonificación especial para el disfrute de vacaciones (bonos vacacionales) 2007/2008 (07 días), 2008/2009 (08 días) y fraccionadas 2009/2010 (3,75 días).-

Como quedó demostrado en este fallo, la demandada no tomó en consideración para el salario normal el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, por lo que dichos bonos vacacionales se pagarán sobre la base del último salario normal diario devengado por el accionante y que se determinará mediante experticia complementaria a realizar por un perito a designar por el Juez de la ejecución y cuyos gastos y honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, en los libros, registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza), nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esa oportunidad.

Los días de bonos vacacionales anuales y fraccionados, se calcularon así:

Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 14 de agosto de 2008 = 07 días.

Desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009 = 08 días.

Desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 18 de enero de 2010 = 3.33 días.

En total son 18,33 días.

4.7.- Utilidades de los ejercicios anuales 2007, 2008 y 2009.-

Como quedó demostrado en este fallo, la demandada no tomó en consideración para el salario normal el salario base + las alícuotas de las horas extras diurnas + las alícuotas de los domingos y feriados, por lo que dichos bonos vacacionales se pagarán sobre la base del salario diario devengado por el accionante en los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada uno de esos años (2007, 2008 y 2009) y que se determinará mediante experticia complementaria a realizar por un perito a designar por el Juez de la ejecución y cuyos gastos y honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, en los libros, registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los fols. 43 al 70 inclusive, 241, 243, 244, 271 y 333 de la 1ª pieza), nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esas oportunidades, se insiste, en los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada uno de esos años (2007, 2008 y 2009).

Los días de utilidades se calcularon así:

Desde el 14 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 = 20,33 días (fraccionadas).

Desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 = 61 días.

Desde el 01 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009 = 61 días.

En total son 142,33 días.

4.8.- “Salarios pendientes por cobrar del 16/12/2009 al 31/12/2009 (16 días) y del 01/01/2010 al 18/01/2010 (18 días)”.-

En virtud que la demandada demostró haber honrado los salarios del 16/12/2009 al 31/12/2009 (ver fol. 43 de la 1ª pieza), más no los del período 01/01/2010 al 18/01/2010, se ordena el pago de estos dieciocho (18) días sobre la base del último salario normal diario devengado por el actor y a determinar mediante la experticia a que se refiere el aparte “4.5” de este veredicto.

e incluye en la presente condena el pago de las diferencias de prestación de antigüedad que deben ser calculadas, una vez obtenidos los salarios normal e integral (mes por mes éste último a fin de calcular la antigüedad), el experto deberá efectuar los cálculos de los conceptos condenados por instancia, a saber, más el condenado por esta alzada por prestación de antigüedad (tomando en consideración la fecha de inicio y termino de la relación de trabajo14 de agosto de 2007, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, 18 de enero de 2010), determinándose el salario progresivo mes a mes, así como los correspondientes días adicionales de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c). ASI SE DECIDE.

En relación a los descuentos que deberá efectuar el experto una vez que concluya con la totalización que antecede, queda firme el señalamiento de instancia, al respecto, por concepto de anticipos y que constan en los instrumentos cursantes a los fols. 39 al 42 inclusive de la 1ª pieza.-

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 09 de junio de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA.”

- En fecha 23 de junio de 2011, del folio 117 al 136, el experto F.C. consignó informe de experticia contable, en el cual resulto un monto total a pagar de Bs. 22.395,38.

- En fecha 30 de junio de 2011, la parte actora impugna la experticia contable, señalando que la experticia no hace un cálculo de los salarios ni de los conceptos a pagar, acorde a la sentencia a ejecutar.

- En virtud de lo anterior el Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial se hizo asesorar por 2 expertos a los fines de emitir pronunciamiento con respecto a la impugnación realizada, en tal sentido en fecha 27 de septiembre de 2011 emitió pronunciamiento e el cual señaló lo siguiente:

En cuanto a los puntos reclamados, solamente procede el primer punto porque la suma total esta errada.

En cuanto a lo señalado a que el experto no hizo los cálculos conforme a los salarios indicados en la sentencia, no procede dicho reclamo porque el experto se ajusto a lo ordenado en la sentencia.

En cuanto a la determinación del salario normal e integral, una vez revisados los cálculos realizados por el experto, en relación al salario normal, tomo en cuenta días domingos y feriados pagados así como la determinación de las horas extras nocturnas no pagadas.

Para calcular el salario integral diario, adicionó las alícuotas de utilidades en base a 61 días y la alícuota del Bono Vacacional en base a los días señalados por la Ley Orgánica del Trabajo.

También señaló que el experto no determinó los cálculos de los conceptos demandados conforme a la sentencia a ejecutar, en este caso tampoco procede, debido a que el experto determino todos los conceptos indicados en la sentencia que quedo firme, tal como lo presenta en los cuadros contenidos en el informe contable.

En cuanto a que los expertos deben calcular los intereses de mora y la corrección monetaria no precede porque esos conceptos ya fueron determinados en el informe consignado y la corrección de la suma no afecto estos conceptos.

CUADRO RESUMEN

Se deja expresa constancia, que el resultado corresponde al cálculo de salarios normales e integral, Antigüedad, Intereses Sobre Prestaciones Sociales, utilidades, vacaciones; así como el cálculo de la Indemnización por preaviso; horas extras nocturnas, salarios no pagados y los cálculos de los Intereses de Mora, así como el resultado de la Indexación o corrección, menos los montos ordenados a descontar, todo asciende en la cantidad definitiva a pagar al trabajador por este concepto de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS VIENTITRES BOLIVARES CON 29/100 CÉNTIMOS (Bs. 19.623,29). ASI SE DECIDE.

Es importante destacar que se tomaron las cantidades señaladas en el informe consignado en autos, que fueron revisadas exhaustivamente por los expertos, que la suma total fue corregida.

A continuación se presenta el cuadro resumen:

CUADRO RESUMEN

Antigüedad 5.262,68

Intereses sobre prestación de antigüedad 1.056,34

Menos pagos: folios 39 al 42 de la 1ra pieza 3.828,43

Total antigüedad 2.490,59

Utilidades Netas 4.644,57

Vacaciones y bono vacacional 2.538,21

Salarios adeudados 714,00

Indemnización por despido injustificado y preaviso 6.497,78

Horas extras nocturnas no pagadas 1.604,37

Menos:

Montos pagados folios 39 al 42 de la 1ra pieza 4.201,80

Total Otros conceptos 11.797,13

Sub Total 14.287,72

Intereses de Mora 593,08

Indexación o corrección monetaria Antigüedad 856,89

Indexación o corrección monetaria otros Conceptos 3.885,60

TOTAL DEL MONTO A PAGAR Bs. 19.623,29

- Ahora bien, habiendo sido revisados exhaustivamente los montos establecidos en la experticia complementaria del fallo impugnada y la decisión proferida por el Juez a quo, corresponde a este Juzgador señalar que el salario determinado en la primera experticia el cual fue confirmado por el Juez a quo, se encuentra conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en la sentencia a ejecutar anteriormente mencionada, por lo que resulta improcedente el señalamiento realizado por la parte apelante de que el salario que debía usarse era mayor al determinado por el experto.

- En lo que se refiere a las vacaciones y utilidades, la parte actora apelante pretende que las mismas sean calculadas en base a el salario integral, cuando la sentencia a ejecutar estableció claramente que dichos conceptos debían ser calculados en base al último salario normal diario devengado por el accionante (salario normal base + alícuotas por horas extras diurnas+ alícuotas de domingos y feriados), en tal sentido, resultan improcedentes el reclamo realizado en este punto por la parte actora apelante.

- En lo que se refiere a que el monto ordenado a pagar en la segunda experticia es menor a la primera, a este respecto debe señalar este Juzgador de una revisión exhaustiva realizada a la primera experticia y la decisión emitida por el Juez a quo, que los montos determinados por cada uno de los conceptos a pagar se encuentran correctos, y se realizaron los descuentos ordenados conforme a los parámetros establecidos en la sentencia a ejecutar, sin embargo se evidencia un error por parte del experto F.C., al presentar su informe en el cual se observa un error al momento de realizar la sumatoria de los cálculos (folios 31 y 32), por lo que si bien es cierto el monto total de Bs. 19.623,29 resulta menor al anterior, es este el correcto, por cuanto resulta de la sumatoria correcta de los montos condenados a pagar previo descuento de los montos ordenados a descontar según la sentencia a ejecutar. Por lo que queda firme el monto de Bs. 19.623,29.

- Por último en lo que se refiere al punto de que fue condenado a pagarle a los expertos, debe señalar este Juzgador que efectivamente el Juez A quo yerra al condenar a la parte actora recurrente al pago de los honorarios de los expertos, entiéndase el experto objetado y los expertos auxiliares que dieron asesoría al Juzgado A quo, por un monto a pagar a cada uno de Bs. 2.500,00 es decir que suma la cantidad de Bs. 7.500,00 a pagar por concepto de expertos, en tal sentido se observa que dicha condenatoria coloca al débil jurídico (en este caso el trabajador) en una situación de desmejora por cuanto aunado al hecho de que solo le toca percibir la cantidad de Bs. 19.623,29 tendría que del monto que le fue condenado a pagar derivados de su relación laboral pagarle a los expertos la cantidad de Bs. 7.500,00, mientras que se deja a la parte demandada con la única carga de pagarle al accionante el monto que efectivamente le adeuda derivado de la relación laboral que unió a las partes, sin que se vea afectado por la realización de los cálculos que fueron necesarios para llegar a la total condenatoria, en tal sentido siendo que si efectivamente la demanda no fue totalmente con lugar, fue declarada parcialmente con lugar, lo que ser traduce en que la parte actora tuvo razón para demandar, siendo injusto que sea esta la que a sus solas expensas deba cubrir los gastos de los expertos, y siendo que en los Tribunales laborales se busca un equilibrio entre las partes, debe este Juzgador ordenar que el pago de Bs. 2.500,00 a cada uno de los expertos que prestaron sus servicios para la realización de la experticia complementaria al fallo, y para asesorar al Juez A quo, debe ser pagado por ambas partes (actora y demandada) e partes iguales, es decir 50% del monto total. Habiéndose resuelto los puntos anteriores objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Parcialmente Con Lugar la presente apelación, y así será declarado en el dispositivo del fallo. Así se decide.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 44.438, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 27 de Septiembre de 2011, por el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS