Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 28 de Noviembre de 2012

Debe precisar esta Corte, que el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.A., se encuentra referido, a su inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., que declaró sin lugar las excepciones planteadas, conforme al artículo 28, numeral 4, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el abogado defensor, que la recurrida causa gravamen irreparable a su representado, pues tal pronunciamiento afecta la presunción de inocencia, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y la tutela judicial efectiva, que deben observarse en todo proceso penal; que existe en el proceso omisiones en la evacuación de diligencias pertinentes y contundentes en la fase investigativa por parte del Ministerio Público y confirmadas por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar; que el tribunal de la causa no ejerció el control judicial que le correspondía ejercer en tan importante fase del proceso, que permite depurar lo que se remita al Juez de Juicio, pues no analizó las omisiones graves denunciadas por la defensa en las cuales incurrió la representación fiscal, ni tampoco dio respuesta a cada uno de los aspectos denunciados, vulnerando no sólo el derecho a la defensa, sino más allá de ello, la justicia que debe imperar en toda investigación penal; que el Ministerio Público no practicó las diligencias exculpatorias indicadas, que por mandato del artículo 305 de la norma adjetiva penal debía cumplir; que no puede la defensa desvirtuar con contundencia la imputación injusta realizada contra su patrocinado, si el Ministerio Público, como titular de la acción penal, siempre ha negado la recepción y evacuación de diligencias directas y vinculantes al esclarecimiento de los hechos e identificación de los responsables para que tuviere un fundamento serio y responsable en la acusación fiscal.

Insiste el recurrente en señalar, que el Juez de control al debatir las partes sobre aspectos relevantes en la audiencia preliminar que inciden en el respeto al debido proceso y el derecho a la defensa, debió analizar y motivar la decisión, explanando cada una de las razones de su consideración jurídica, en ejercicio pleno y evidente de su facultad legal del control judicial formal y material; que tal motivación permite a la defensa impugnar las decisiones que le sean desfavorables, pues a su entender, la falta de respuesta judicial e inmotivación de cada uno de los aspectos presentados en su oportunidad legal, no fueron decididos por el tribunal; que al no conocer las razones individuales fácticas y jurídicas del Juez de Control, se crea una desigualdad entre las partes.

Al respecto, una vez examinadas todas y cada una de las actas que conforman la causa original, se observa, que efectivamente, el abogado recurrente, presentó en fecha 02 de julio de 2012, ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, tres (03) escritos; en los dos (02) primeros señala de manera general, la forma cómo a su entender sucedieron los hechos; y, en el último escrito, que corre inserto a los folios 134 al 136 de la causa original, solicita la práctica de diligencias de investigación, relacionadas con:

1. Vaciado de información y extracción en cuanto a la agenda o directorio telefónico y mensajerías de texto tanto de entrada como de salida de número telefónico 0416-43008564, perteneciente al acusado de autos.

2. - Identificar plenamente y lograr la dirección de ubicación de la persona que figura en la agenda telefónica como MARVIN, a los fines de recibirle entrevista sobre los hechos investigados; así mismo lograr la identificación y ubicación plena del ciudadano mencionado como VALENZUELA.

3. - Oficiar a la empresa de telefonía MOVILNET solicitando las celdas de ubicación del número abonado 0416-43008564, perteneciente al acusado de autos, a los fines de establecer la ubicación del mismo en razón de las llamadas realizadas días anteriores a la detención, como el día de la detención, corroborando que efectivamente, el acusado estuvo en contacto con la ciudadana MARVIN y el ciudadano VALENZUELA.

4. - Practicar el cruce de llamadas entre el número telefónico del acusado de autos y el número telefónico de la ciudadana MARVIN y del ciudadano VALENZUELA.

5. - Oficiar a la empresa de telefonía DIGITEL, a los fines de establecer las celdas de ubicación del número abonado 0412-4661403, los días y horas de llamadas, así como la dirección donde realizaron las mismas.

6. - Solicitar la identificación plena y la dirección de ubicación de la ciudadana mencionada en las actuaciones como M.M.D.L., quien aparece como titular del vehículo retenido al acusado de autos, quien es la esposa del mencionado VALENZUELA.

7. - Recibir entrevistas a las ciudadanas N.P.M., C.M.d.P. y Naileth Peraza Mora, la primera concubina del acusado de autos; y las otras dos, progenitora y hermana. Asimismo, solicitarle a la ciudadana Naileth Peraza Mora el teléfono celular, para realizar la experticia de vaciado y extracción de los mensajes de texto, que previo a la detención el acusado le envió.

8. - La práctica de inspección técnica en la residencia ubicada en la avenida 5 de julio, ente calles Infante y la Sucre, los taladros, Valencia, estado Carabobo, para verificar de acuerdo a las celdas de llamadas que efectivamente el acusado de autos, se encontraba en horas de la madrugada en dicha residencia y lo buscó el ciudadano VALENZUELA.

Al folio 137 de la causa original, corre inserto oficio signado con el número 20-F21-1470-12, de fecha 03 de julio de 2012, suscrito por el abogado Joman A.S., Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dirigido al Defensor Público, abogado H.A., mediante el cual, responde sobre la utilidad, pertinencia y legalidad de las diligencias solicitadas, negando los puntos 1, 2, 3, 4, 5 y 8 del escrito presentado por la defensa; acordando la identificación plena y la dirección de ubicación de la ciudadana M.M.d.L., así como las entrevistas a las ciudadanas N.P.M., C.M.d.P. y Naileth Peraza Mora.

Al folio 159 de la causa original, corre inserto oficio signado con el N° 20F21-1454-2012, de fecha 02 de Julio de 2012, suscrito por el abogado Joman A.S., Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual, solicita al Tribunal Segundo de Control, la prórroga de la medida privativa de libertad decretada en contra de C.A.G.V., en virtud que las circunstancias que conllevaron al decreto de medida de coerción personal no habían variado y la ausencia de resultas de las diligencias de investigación.

En fecha 03 de julio de 2012, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., acordó la prórroga solicitada por la representación fiscal, por el lapso de quince (15) días continuos (folios 162 y 163 de la causa original).

En fecha 12 de julio de 2012, compareció por ante el despacho fiscal, el ciudadano L.L.E., experto adscrito al Departamento de Química del Laboratorio Central- Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de ser entrevistado (folio 165 de la causa original).

A los folios 167 al 169 de la causa original, corre inserto resultado del dictamen pericial químico, de fecha 13 de junio de 2012, suscrito por el experto L.E.L., mediante el cual concluye que el barrido realizado a la muestra identificada con el N° 01, arrojó positivo para cocaína.

A los folios 171 al 175 de la causa original, corre inserta peritación de fecha 13 de junio de 2012, suscrito por el experto J.B.G., practicado al vehículo Honda, modelo ACCORD EX RT, placas VBT29E, concluyendo que el vehículo presentó compartimiento secreto a manera de fondo, ubicado en la parte posterior del asiento trasero, el cual contenía cuarenta y un (41) envoltorios contentivos de una sustancia de olor fuerte y penetrante, constatando que el volumen interno del compartimiento secreto es mayor que el de los envoltorios, con acoplamiento perfecto.

Al folio 177 de la causa original, corre inserta entrevista rendida ante el despacho fiscal, en fecha 13 de julio de 2012, por el SM/1 J.E.S.C., adscrito al Departamento de Química del Laboratorio Central, Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Al folio 178 de la causa original, corre inserto oficio signado con el N° 9700-062-2724 de fecha 13 de julio de 2012, suscrito por el funcionario O.R.P.P., Jefe de la Sub-Delegación San A.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante el cual informa que la ciudadana M.M.O.d.L., titular de la cédula de identidad N° V- 3.181.361, no registra antecedentes penales.

Al folio 179 de la causa original, aparece comunicación de fecha 10 de julio de 2012, suscrita por el funcionario J.A.R.P., Jefe de la Oficina Regional San Cristóbal, del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y justicia, mediante el cual, informa que en el sistema computarizado figura como propietaria del vehículo Honda, modelo ACCORD, placas VBT29E, la ciudadana M.M.O.d.L..

A los folios 181 al 184 de la causa original, aparece dictamen pericial grafotécnico, signado con el número 2086, de fecha 26 de junio de 2012, suscrito por el experto Jogly Peña Chacón, mediante el cual concluye que el certificado de registro de vehículo automotor es auténtico- original.

A los folios 194 al 196 de la causa original, corre inserta acta de entrevista rendida en fecha 23 de julio de 2012, ante el despacho fiscal por el funcionario S/1RO. P.A.E..

A los folios 197 al 200 de la causa original, corre inserta entrevista rendida en fecha 23 de julio de 2012, ante el despacho fiscal, por el efectivo SM/3 Pernía Nieto Jhoan.

A los folios 201 al 203 de la causa original, corre inserta entrevista ante el despacho fiscal, en fecha 23 de julio de 2012, por el funcionario S/A Zambrano Puerto Pedro.

Al folio 204 de la causa original, aparece comunicación signada con el número 00665-2012, de fecha 04 de julio de 2012, suscrita por M.d.A.R., Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dirigida al Tcnel. F.V.D., Comandante de la Unidad Regional N° 02 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Puerto Cabello, estado Carabobo, mediante la cual, comisiona a dicho organismo a los fines de practicar las citaciones a las ciudadanas N.P.M., C.M.d.P. y Naileth Pereza Mora.

Al folio 205 de la causa original, corre inserta comunicación signada con el número 00671-2012, de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por la abogada M.A.R., Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dirigida al Gerente de Seguridad de la Compañía Telefónica DIGITEL, mediante la cual, solicita información en relación con los datos filiatorios de los suscriptores de los abonados 0412-4661403, 0412-8987654; así como la relación de llamadas entrantes y salientes desde el día 21-05-2012 hasta el 10-06-2012 con indicación de las celdas de ubicación de los referidos números.

Al folio 206 de la causa original, corre inserta comunicación signada con el número 00672-2012, de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por la abogada M.A.R., Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dirigida al Gerente de Seguridad de la Compañía Telefónica MOVILNET, mediante la cual, solicita información en relación con los datos filiatorios de los suscriptores de los abonados 0416-4727890, 0416-4308564; así como la relación de llamadas entrantes y salientes desde el día 21-05-2012 hasta el 10-06-2012 con indicación de las celdas de ubicación de los referidos números.

Al folio 207 de la causa original, corre inserta comunicación signada con el número 00673-2012, de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por la abogada M.A.R., Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dirigida al Gerente de Seguridad de la Compañía Telefónica MOVISTAR, mediante la cual, solicita información en relación con los datos filiatorios de los suscriptores de los abonados 0414-4174141; así como la relación de llamadas entrantes y salientes desde el día 21-05-2012 hasta el 10-06-2012 con indicación de las celdas de ubicación de los referidos números.

Al folio 211 de la causa original, aparece acta policial de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por Tte. M.B. y S/2 R.V., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Antidrogas, Valencia, estado Carabobo, mediante la cual, dejan constancia del traslado a la Urbanización Los Naranjos, avenida Paseo Cabriales, Residencias Jardín Torre 1 y 2, Municipio Valencia, estado Carabobo, con la finalidad de hacer entrega de boleta de citación a la ciudadana D.M.N., portadora de la cédula de identidad N° V- 17.158.416, donde fueron atendidos por la ciudadana L.E.d.K., quien manifestó que en los archivos del condominio no figura tal ciudadana.

Al folio 213 la cusa original, aparece acta policial de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por Tte. M.B. y S/2 R.V., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Antidrogas, Valencia, estado Carabobo, mediante la cual, dejan constancia del traslado al sector N° 2 de Las Aguitas, vereda N° 11, casa N° 2, Municipio Los Guayos, estado Carabobo, con la finalidad de hacer entrega de boleta de citación a la ciudadana M.L., donde fueron atendidos por la ciudadana E.R.P. y el ciudadano P.J.L., quienes manifestaron ser los padres de la referida ciudadana, informando que su hija ya no se encontraba en esa residencia, puesto que se había mudado al estado Anzoátegui; que fue entregada la boleta de citación a la ciudadana E.P..

A los folios 218 al 220 de la causa original, corre inserta entrevista rendida ante el despacho fiscal en fecha 09 de julio de 2012, por la ciudadana M.L..

A los folios 222 al 224 de la causa original, corre inserta ampliación de entrevista de fecha 16 de julio de 2012, rendida ante el despacho fiscal por la ciudadana M.L.P..

A los folios 228 al 231 de la causa original, corre inserta acta de entrevista de fecha 13 de julio de 2012, rendida ante el despacho fiscal, por la ciudadana N.P.M..

A los folios 232 al 234 de la causa original, corre inserta acta de entrevista de fecha 13 de mayo de 2012, rendida ante el despacho fiscal, por la ciudadana C.R.M.d.P..

A los folios 235 al 241 de la causa original, corre inserta acta de entrevista de fecha 13 de mayo de 2012, rendida ante el despacho fiscal, por la ciudadana Nailet Peraza Mora.

A los folios 242 y 243 de la causa original, corre inserta acta policial suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Unidad Antidrogas, de fecha 23 de julio de 2012, mediante la cual, dejan constancia del traslado hasta la urbanización R.U., avenida 8, sector 2, Valencia, estado Carabobo y a la avenida Zamora, Urbabización Los Guayos, de igual ciudad, con el fin de verificar la existencia y encargados de las empresas Transporte Públicos “Yolangel C.A” y “Aguajet C.A”; posteriormente se trasladaron a la avenida Zamora, urbanización Los Guayos, Valencia, estado Carabobo, donde se encuentra la empresa Aguajet C.A.

Al folio 244 de la causa original, corre inserto oficio signado el número 20-F21-1723-12, de fecha 25 de julio de 2012, suscrito por el abogado Joman A.S., adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dirigido al abogado H.A., Defensor del acusado de autos, mediante el cual, niega la solicitud formulada en relación con la inspección al vehículo y la colección de envases de cerveza, a los fines de la práctica de prueba dactiloscópica de huellas o impresiones, por cuanto cursa en la causa penal, el dictamen pericial de inspección técnica N° D-LC-LR1-DIR-IT-12/036 de fecha 20 de julio de 2012, en la que fue dejada constancia de las características físicas del vehículo retenido.

Al folio 245 de la causa original, corre inserta copia fotostática de la comunicación suscrita por la Directora Administrativa de la empresa “Transporte Yolangel C.A”, mediante la cual, informa que el ciudadano C.A.G.V., titular de la cédula de identidad N° V- 8.659.766, ha prestado sus servicios en el cargo de operador y avance de autobuses desde el primero de marzo de 1999 hasta el año 2010, por períodos diversos e ininterrumpidos.

A los folios 246 al 303, corre inserto escrito de acusación fiscal, de fecha 25 de julio de 2012, en contra del ciudadano C.A.G.V., por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

A los folios 309 y 310 de la causa original, aparece escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Extensión San A.d.T., suscrito por el abogado H.A., con el carácter de defensor del acusado de autos, dirigido a la representación fiscal, mediante el cual, solicita varias diligencias de investigación.

En fecha 25 de julio de 2012, tuvo lugar ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., audiencia especial de ampliación de declaración por parte del acusado C.A.G.V. (folios 335 al 343 de la causa original).

En fecha 13 de agosto de 2012, el abogado defensor consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Extensión San A.d.T., escrito con base al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (vigencia anticipada) (folios 353 al 402 de la causa original).

En fecha 28 de agosto de 2012, la abogada Y.C.d.E., con el carácter d defensora del acusado de autos, consiga ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito mediante el cual solicita examen y revisión de medida privativa de libertad (folios425 y 426 de la causa original)

En fecha 05 de septiembre de 2012, el Tribunal Segundo de Control de la Extensión San A.d.T., negó la revisión de la medida privativa de libertad (folios 429 al 433 de la causa original).

En fecha 13 de septiembre de 2012, tuvo lugar ante el Tribunal Segundo de Control, audiencia preliminar en contra del acusado C.A.G.V., mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las excepciones planteadas por la defensa, al considerar que la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 441 al 447 de la causa original).

En fecha 24 de octubre de 2012, el abogado H.A., con el carácter de defensor del acusado de autos, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Extensión San A.d.T., escrito dirigido a la Jueza Segunda de Juicio, mediante el cual, solicita la declaratoria con lugar de las excepciones y la nulidad de la acusación presentada por la representación fiscal (folios 475 al 507 de la causa original).

En fecha 09 de noviembre de 2012, la abogada N.I.M.C., Jueza Segunda de Juicio de la Extensión San A.d.T., dicta decisión, mediante la cual, declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa de autos, fundamentadas en el artículo 28, numeral 4, literales “e”, e “i” del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal y la sustitución de medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal (04 de septiembre de 2009).

Ahora bien, como derecho consagrado al imputado o imputada, éste(a) o su abogado(a) defensor(a) como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 127 con vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el Juez o Jueza de Control para que éste(a) ejerza el control judicial, garantizándose de esta manera, el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso que nos ocupa, tal y como se indicó ut supra, consta en las actuaciones de la causa original, la solicitud que hiciera el abogado defensor, relacionada con la práctica de varias diligencias de investigación, evidenciándose que la representación fiscal en fecha 03 de julio de 2012, mediante comunicación signada con el número 20-F21-1470-2012, dio contestación a la defensa de autos, negando las relacionadas con el vaciado de información y extracción en cuanto a la agenda o directorio telefónico y mensajerías de texto tanto de entrada como de salida de número telefónico 0416-43008564, perteneciente al acusado de autos; identificación plena y dirección de ubicación de la persona que figura en la agenda telefónica como MARVIN, a los fines de recibirle entrevista sobre los hechos investigados; así mismo lograr la identificación y ubicación plena del ciudadano mencionado como VALENZUELA.; oficiar a la empresa de telefonía MOVILNET solicitando las celdas de ubicación del número abonado 0416-43008564, perteneciente al acusado de autos, a los fines de establecer la ubicación del mismo en razón de las llamadas realizadas días anteriores a la detención, como el día de la detención, corroborando que efectivamente, el acusado estuvo en contacto con la ciudadana MARVIN y el ciudadano VALENZUELA; la practica del cruce de llamadas entre el número telefónico del acusado de autos y el número telefónico de la ciudadana MARVIN y del ciudadano VALENZUELA; oficiar a la empresa de telefonía DIGITEL, a los fines de establecer las celdas de ubicación del número abonado 0412-4661403, los días y horas de llamadas, así como la dirección donde realizaron las mismas; y, la práctica de inspección técnica en la residencia ubicada en la avenida 5 de julio, ente calles Infante y la Sucre, los taladros, Valencia, estado Carabobo, para verificar de acuerdo a las celdas de llamadas que efectivamente el acusado de autos, se encontraba en horas de la madrugada en dicha residencia y lo buscó el ciudadano VALENZUELA.

De igual forma, acordó las diligencias solicitadas por la defensa en cuanto a la identificación plena y la dirección de ubicación de la ciudadana M.M.d.L., así como las entrevistas a las ciudadanas N.P.M., C.M.d.P. y Naileth Peraza Mora.

Ahora bien, en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los(as) justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal (04 de septiembre de 2009), en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal (04 de septiembre de 2009), y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 ibidem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, imputadas, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte in fine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal (04 de septiembre de 2009).

Al revisar las actuaciones, observa esta Corte, tal y como se indicó ut supra, que es cierto que la defensa solicitó ante el despacho fiscal, varias diligencias de investigación relacionadas con:

1. - Vaciado de información y extracción en cuanto a la agenda o directorio telefónico y mensajerías de texto tanto de entrada como de salida de número telefónico 0416-43008564, perteneciente al acusado de autos.

2. - Identificación plena y dirección de ubicación de la persona que figura en la agenda telefónica como MARVIN, a los fines de recibirle entrevista sobre los hechos investigados

3. - Lograr la identificación y ubicación plena del ciudadano mencionado como VALENZUELA.

4. - Oficiar a la empresa de telefonía MOVILNET solicitando las celdas de ubicación del número abonado 0416-43008564, perteneciente al acusado de autos, a los fines de establecer la ubicación del mismo en razón de las llamadas realizadas días anteriores a la detención, como el día de la detención, corroborando que efectivamente, el acusado estuvo en contacto con la ciudadana MARVIN y el ciudadano VALENZUELA.

5. - Practica del cruce de llamadas entre el número telefónico del acusado de autos y el número telefónico de la ciudadana MARVIN y del ciudadano VALENZUELA.

6. - Oficiar a la empresa de telefonía DIGITEL, a los fines de establecer las celdas de ubicación del número abonado 0412-4661403, los días y horas de llamadas, así como la dirección donde realizaron las mismas; y, la práctica de inspección técnica en la residencia ubicada en la avenida 5 de julio, ente calles Infante y la Sucre, los taladros, Valencia, estado Carabobo, para verificar de acuerdo a las celdas de llamadas que efectivamente el acusado de autos, se encontraba en horas de la madrugada en dicha residencia y lo buscó el ciudadano VALENZUELA.

7. - Identificación plena y la dirección de ubicación de la ciudadana M.M.d.L..

8. - Practicar entrevistas a las ciudadanas N.P.M., C.M.d.P. y Naileth Peraza Mora.

Observando esta Alzada que la representación fiscal en fecha 03 de julio de 2012, mediante comunicación signada con el número 20-F21-1470-2012, dio contestación a la defensa de autos, negando algunas diligencias de investigación y aceptando otras, realizando lo concerniente a materializar las mismas, tales como la identificación de la ciudadana M.M.d.L. y las entrevistas a las ciudadanas N.P.M., C.M.d.P. y Naileth Peraza Mora.

Asimismo, se observa, que en fecha 25 de julio de 2012, durante la audiencia especial de ampliación de la declaración del acusado de autos, la defensa solicitó otra diligencia de investigación, relacionada con la inspección al vehículo conducido por el acusado de autos y a los envases de cerveza, a los fines de practicar inspección dactiloscópicas de impresiones o huellas: siendo el caso que en esa misma fecha y con oficio signado con el número 20-F21-1723-2012, la representación fiscal dio contestación a tal solicitud, negándola, por cuanto en la solicitud no fue indicada sobre cuáles huellas o impresiones, debe practicarse o compararse tal prueba dactiloscópica, aunado al hecho a que en las actuaciones cursa el resultado del dictamen pericial de inspección técnica realizado al referido vehículo.

Esta Alzada de igual forma evidencia, que la Fiscalía dictó el acto conclusivo en fecha 25-07-2012, presentado ante la oficina de alguacilazgo en fecha 26-07-2012, dentro del lapso de prórroga otorgado por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T.. Evidenciando esta Alzada, que la defensa de autos, en fecha 26 de julio de 2012, presentó escrito dirigido a la representación fiscal, contentivo de la ratificación de las diligencias de investigación, que a su entender no se habían realizado, es decir, la defensa pretendió una vez presentado el acto conclusivo, solicitar tal ratificación de diligencias; lo cual a criterio de esta Alzada no era procedente, pues es deber del Ministerio Público presentar su escrito de acusación de manera oportuna, ya que de no hacerlo, traería como resultado que el Juez de la causa decretara el archivo de las actuaciones, lo que acarrearía el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, tal y como claramente lo establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal (04 de septiembre de 2009) en su parte in fine, más aún, tratándose el caso de marras, de la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 eiudem; aunado al hecho, tal y como se indicó ut supra, que a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, le fue dada respuesta oportuna por la representación fiscal.

En el mismo orden de ideas, se desprende de las actuaciones, que la defensa debió ser más diligente, pues en ningún momento solicitó conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal (04 de septiembre de 2009), ante el tribunal de la causa, el control judicial de las diligencias de investigación que le fueron negadas, y que a su entender, eran de suma importancia a los fines de demostrar la no participación de su representado en los hechos, y de esta manera garantizarle el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, considera esta alzada, que el tribunal de la causa, fue acertado en su decisión, declarando sin lugar, la nulidad de la acusación fiscal, pues a criterio de este Tribunal colegiado, el a quo tomó en cuenta que el escrito acusatorio fue presentado conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y el resultado de las diligencias de investigación practicadas.

Asimismo, esta Alzada considera que declarar la nulidad absoluta de la presente causa y reponer la misma al estado de presentar nuevamente el escrito de acusación fiscal, lejos de favorecer al imputado de autos, lo que ocasionaría es un retardo innecesario en el proceso, lo que va en contra de los principios constitucionales de celeridad y economía procesal, y por ello no se velaría por una correcta tutela judicial efectiva, piedra angular de nuestro Derecho Procesal Penal Post Constitucional; en consecuencia, no le asiste la razón al abogado recurrente, y así se decide.

En el mismo orden de ideas, se hace preciso indicarle a la parte recurrente, que la representación fiscal, en el escrito de acusación, señaló continuar con la investigación en relación a los otros sujetos no individualizados y que guarden relación con los hechos objeto del presente proceso penal, ejerciendo las acciones a que hubiere lugar.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión, que no le asiste la razón al abogado recurrente, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente confirmar la decisión impugnada y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.A., con el carácter de defensor del acusado C.A.G.V., contra la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2012, por el abogado R.E.H.C., Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las excepciones planteadas por la defensa, en cuanto a la nulidad de la acusación por considerar que la misma fue presentada por parte de la vindicta pública, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte

Abogada Ladysabel P.R.

Presidenta-Ponente

Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogada Nélida Iris Corredor

Juez Juez Suplente

Abogada M.N.A.S.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Abogada M.N.A.S.

Secretaria

1-Aa-4790/2012/LPR/Neyda.-