Decisión nº 237-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-026460

ASUNTO : VP02-R-2013-000800

DECISIÓN N° 237-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado N.P., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano H.G.F.M., en contra de la Decisión N° 729-2013 de fecha 27-07-2013, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236 ordinales 1°, 2°, 3°, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana R.I.C.S..

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 23-08-2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El ciudadano Abogado N.P., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano H.G.F.M., fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   En su primera denuncia, alegó el accionante que la decisión dictada por la Jueza a quo le causa un gravamen irreparable a su defendido, ya que viola lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa, toda vez que en la decisión no se pronuncio con respecto a lo solicitado por su persona, incumpliendo el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentado no solo el Derecho a la Defensa sino la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el caso de marras, por no existir elementos de convicción que lo sustente.

   Indicó el apelante que, la Jueza de Instancia al no motivar la decisión violentó la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, inobservando normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los Jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

   En su segunda denuncia, señaló la defensa que, no existen elementos de convicción que pueda atribuirle a su defendido la comisión del hecho punible por el cual fue presentado, ya que es muy vago el señalamiento que hacen en contra de su defendido, ni existen evidencia de que cometiera el Robo de los objetos señalados por la supuesta víctima, pues tal y como se desprende del Acta Policial de fecha 26-07-2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación, Vigilancia y Patrullaje Motorizado del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, que al momento de practicarle la revisión corporal no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico, es decir, ni arma ni los supuesto objetos robados.

   En este orden de ideas, refirió el recurrente que, es bien conocido que sola la declaración de la víctima no puede constituir un elemento contundente en contra de su defendido, y mucho menos que no le hallaron los presuntos objetos sustraído (anillo de grado), ni ningún tipo de arma entre sus pertenencia, por lo que mal pudo considerar la Jueza recurrida que exista la posibilidad de atribuirle a su defendido la comisión del hecho imputado y la consiguiente imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   Arguyó el accionante que, la Jueza de Instancia no tomó en consideración los principios de Presunción de Inocencia, de L.P., consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la forma como ocurrió la detención de su defendido para decretar la mencionada medida, ya que no existían elementos suficientes en las actas al momento de decretarle la Privación de Libertad, ni existe peligro de fuga ni obstaculización de la verdad, no encontrándose llenos los extremos del artículo 237 de la norma adjetiva penal, causando con ello un gravamen irreparable en contra de su defendido, siendo lo procedente otorgarle la libertad sin restricciones al mismo, por no estar demostrada de ninguna manera la comisión del hecho punible imputado. Igualmente, no existe peligro de fuga, pues se dejó constancia en actas de su domicilio, pudiendo demostrar con ello, el arraigo que tiene en el estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 237 ejusdem.

   Considera la defensa publica que, en base a los principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y el Principio de Proporcionalidad, lo procedente en derecho es decreta la libertad sin restricción a su defendido, al no haberse acreditado los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO:

   Solicitó la defensa, que se declare Con Lugar la nulidad de la decisión N° 729-2013 dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, de modo que otro Tribunal de Control resuelva lo pertinente sin tal vicio, en virtud que la decisión se encuentra inmotivada. Igualmente, en caso de no declarar la nulidad de la mencionada decisión, solicitó la libertad inmediata de su defendido, por cuanto en el presente caso no se cumple los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ó se le decrete una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, la cual podría asegurar la consecución del proceso.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   El ciudadano E.A.P.A., Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   Indicó quien contesta que, la defensa consideró que la Jueza a quo no determinó en forma clara y precisa las circunstancias de los hechos, que motivaron su decisión, pero sin señalar ni explicar porque consideró que la conducta de su defendido no se adecua dentro del delito que el Ministerio Público imputó en el acto de presentación formal de imputado, en el cual la defensa yerra, al ignorar el contenido del Acta Policial y la Denuncia de la víctima de fecha 26-07-2013, N° CPBEZ-CVPM-063-2013, practicada por funcionarios policiales pertenecientes a la Dirección de Vigilancia y Patrullaje Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Motorizado (CBPEZ).

   Igualmente, alegó que en atención a la detención del imputado de auto, que la defensa refirió que la misma fue violatorio del principio del Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y a la L.P., consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; olvidando el apelante el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1597 de fecha 10-08-2006, Expediente N° 03-2401. Con relación al Acta elaborada por los Funcionarios aprehensores, cumple con todos los requisitos exigidos en los artículos 119 y 153 del Código Adjetivo Penal.

   Siguió alegando la vindicta publica que, una vez que el imputado es individualizado se apertura la fase preparatoria para investigar, en ella se manejaran los elementos indispensables y necesarios que permitan la fundamentación de la imputación y la determinación de la culpabilidad del investigado mediante la correspondiente orden de inicio de la investigación que en este caso se dió inicio a la misma mediante investigación N° M.P-312-584-2013, oficio 4-F13-1928-2013, de fecha 05-08-2013, comisionado para ello al Centro de Coordinación Policial N° Libertador -Bolívar, Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, para proseguir con la investigación, recordándole al apelante que el p.p. tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatorio, donde el Ministerio Publico por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

   Manifestó el representante del Ministerio Público que, el apelante en su recurso indicó que su defendido al momento de su presentación se le violaron sus derechos fundamentales por parte del Tribunal, situación totalmente falsa por cuanto el mismo fue detenido mediante un procedimiento policial en situación de flagrancia y el mismo fue presentado y asistido por su abogado defensor, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, solicitando en el primer acto de procedimiento la Medida de Privación Judicial de Libertad, valorando el Tribunal que estaban dados los elementos para la procedencia de la misma.

   PETITORIO:

   Solicitó el representante del Ministerio Publico, que sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se Confirme la Decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial.

2. DECISION RECURRIDA:

   La Decisión apelada corresponde a la N° 729-2013 de fecha 27-07-2013, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236 ordinales 1°, 2°, 3°, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado H.G.F.M., por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana R.I.C.S..

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   En la primera denuncia, la defensa alegó que la decisión dictada por la Juez a quo viola lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa, toda vez que no se pronuncio con respecto a lo solicitado por su persona, incumpliendo el mandato procesal de fundamentar las decisiones, es decir, al no motivar la decisión inobservo lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL.

   …JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL …pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo las siguientes pronunciamientos: se decreta la APREHESION EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano H.G.F.M., se produjo en fecha 26/07/2013, siendo las 01:30 horas de la tarde día aproximadamente, bajo la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 455 DEL CODIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana R.I.C.S.. Asimismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO…De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal, para perseguirlo, como lo es el delito de ROBO PROPIO…, cometido en perjuicio de la ciudadana R.I.C.S., así mismo; surgen de actas plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL, inserta al folio (03) y su vuelto, de fecha 26/07/2013, suscrita por funcionarios adscrito al centro de Coordinación Vigilancia y Patrullaje…ACTA DE DENUNCIA inserta al folio cuatro (04); de fecha 26/07/2013; realizada por la ciudadana R.I.C.S.…la cual deja constancia como se desarrollaron los hechos, que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputado. ACTA DE INSPECCION TECNICA inserta al folio cinco (05) de la presente causa, de fecha 26707/2013 suscrita y practicada por funcionarios adscrito al centro de Coordinación de Vigilancia y patrullaje… ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, inserta a los folios seis (06)…; en la cual consta la identificación personal del ciudadano H.G.F.M., contentivas de la firma y huellas…, dejando constancia de la imposición de sus derechos y garantías. Es oportuno para este (sic) Juzgadora señalar además, que los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsume indefectiblemente en el tipo penal de ROBO PROPIO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 DEL CODIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana R.I.C.S., que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescripta para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprende suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe del delito que se le imputa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que misma excede de 10 años en su limite máximo, conforme a lo establecido en el parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tambien el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha de que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informe de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, correspondiéndole a la representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como, tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida menos Gravosa solicitada por la Defensa Publica, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de control, tiene que discurrir que la medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta,….las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a las permanente revisión para determinar sui deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único aparte…Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Orgánico Procesal Penal, dentro de sus disposiciones legales establecen de manera expresa, el Principio de la L.p. y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen, disposiciones generales que garanticen que los ciudadana Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia el cual esta consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…; por lo que la defensa debe tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tienen la titularidad de la Acción Penales el Ministerio Publico, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la ley, y con ello pasa ser el Representante del Estado …, y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, …considera además este Tribunal, que una medida cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado H.G.F.M., por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO…

   Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

   …Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

   .

   En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

   La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

   (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

   En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

   "En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

   En atención a criterios jurisprudenciales antes descrito, consideran este Tribunal Colegiado, que las decisiones dictadas por los Jueces no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento de la decisión; es menester además que el respectivo Juez en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer, lo que no sucedió en la decisión recurrida, evidenciándose la falta de motivación en el fallo.

   Así las cosas, observa este Órgano Colegiado que, la falta de motivación en las decisiones dictadas por los Jueces, impide a las partes conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que los llevaron a decretar las medidas cautelares, por lo cual deben pronunciarse de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contrae el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.

   De la lectura de la recurrida, se desprende que la Juez a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

   La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…

   . (Subrayado de esta Sala).

   Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis de la recurrida y del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza de Instancia, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, así como realiza un razonamientos lógico de los mismo, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el porque de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

   Igualmente, y siendo que esta Sala determinó que en la decisión recurrida no existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados, por lo tanto no existe violación a la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

   ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

   Evidenciando este Tribunal Colegiado, que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, igualmente de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

   En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. Todo ello, en razón de que, la tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí denunciado por el apelante en el presente medio recursivo.

   En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado considerando que la Jueza a quo no incurrió mediante la insuficiencia e incongruencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que dejó claro las razones que la llevaron, a decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, el auto recurrido, no violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem, por cuanto la precitada disposición legal determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva en genera, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la segunda denuncia; planteada por el Apelante, en cuanto que no existen suficientes elementos de convicción que pueda atribuirle a su defendido la comisión del hecho punible por el cual fue presentado, ya que es muy vago el señalamiento que hacen en contra de su defendido, además de que existen evidencias de que cometiera el Robo de los objetos señalados por la supuesta víctima, pues del Acta Policial de fecha 26-07-2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación, Vigilancia y Patrullaje Motorizado del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, se desprende que al momento de practicarle la revisión corporal no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico, ni arma ni los supuesto objetos robados.

   Así las cosas, quienes aquí deciden consideran preciso señalar, en virtud de la pretensión fiscal, como lo fue el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, que este Tribunal Colegiado ha establecido en reiteradas oportunidades, que para la procedencia de ésta, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstos:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de actuación efectuada el día 26 de julio del 2013, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, que siendo aproximadamente las (12:20) horas de la tarde, encontrándose de servicio de patrullaje motorizado, por la avenida 100 del Libertador del Centro de la ciudad de Maracaibo, específicamente frente al centro comercial Plaza Lago, cuando una ciudadana se le acerca y señala a un ciudadano que se encontraba en el sitio, de haberle sustraído un anillo de grado, este ciudadano vestía con pantalón tipo bermuda de jeans color azul y suéter de color rojo, de contextura delgada, al acercarse y solicitarle su identificación quedando el mismo identificado como H.G.F.M., y al efectuarle la revisión corporal no le encontraron ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo.

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 27 de Julio del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose al ciudadano H.G.F.M., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

   Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual no se encontraba evidentemente prescripto, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano H.G.F.M., era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos se encuentra presuntamente incurso, y los mismos se derivaban del 1.- Acta Policial, de fecha 26/07/13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación de Vigilancia y Patrullaje, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la detención del mencionado ciudadano, 2.- Denuncia CPBEZ-CVPM-063-12 de fecha 26-07-2013, rendida por la ciudadana R.I.C.S., por al el Cuerpo Policial Bolivariana del Estado Zulia, 3.- Acta de Inspección Técnica de fecha 26-07-2013, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana del Estado Zulia, 3.- Acta de Lectura de derecho del Imputado, de fecha 26-07-2013.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, que establece una pena de diez (10) años de prisión, en su limite maximo, igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho que no había otra medida que garantice las resultas del proceso, lo cual, se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, que al efecto disponen:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   …Omissis... 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

   .

   Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   3. La magnitud del daño causado.

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…. omissis...

   .

   Al hablar sobre este supuesto, el autor patrio A.A.S., señaló en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.”, que:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

   De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría el fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial.

   Así las cosas, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano H.G.F.M., se subsumen en el tipo penal de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:

   …viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación

   (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).

   Por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la existencia del tipo penal, aspecto impugnado por la defensa pública, que considera que no existe ningún elementos de convicción que pudiera atribuirle a su defendido la comisión del delito, ni existen evidencias de que cometiera el robo de los objetos señalados por la supuesta victima, ya que del acta policial se desprende que al practicarle la revisión corporal no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico; tales circunstancia se determinará durante la investigación que se haga al respecto y en su oportunidad correspondiente; por lo que en este punto no le asiste la razón a la defensa. Y ASI SE DECIDE.

   Considera este Tribunal de Alzada, oportuno señalar que el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tiene asignada una penalidad de seis (06) a doce (12) años de prisión, cuyo término medio conforme al artículo 37 del texto sustantivo penal, es nueve (09) años, no superando la presunción legal de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se presume el peligro de fuga en caso de penas privativas de libertad, cuyo termino sea igual o superior a diez (10) años.

   Razones por las cuales, en criterio de esta Superioridad existe vulneración del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicta que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, así como las circunstancias de su comisión y sanción probable;

   Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

   Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

   El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

   Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

   El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

   …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del p.p. no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

   (p.286).

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente: “...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

   En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

   Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

   (p.355)

   El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

   (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

   (p.491) (negrillas de la Sala)

   En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

   (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

   (negrillas de la Sala)

   Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado H.F.M., en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para la Jueza, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al Principio de la Libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

   ..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

   Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

   . (Negritas de este fallo)

   Considera este Tribunal Colegiado, de las transcritas jurisprudencia que en el presente caso procede la aplicación de Medidas Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que son suficientes para lograr la finalidad del proceso, aunado que el delito de ROBO PROPIO, cuyo término medio conforme al artículo 37 del texto sustantivo penal, es nueve (09) años, no superando la presunción legal de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

   Así las cosas, se concluye que lo procedente en derecho, es decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° (presentaciones cada ocho (08) días) y 4° (La prohibición de salida de la Jurisdicción del Estado Zulia sin autorización del Tribunal) del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano, imputado H.G.F.M., dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. ASÍ SE DECLARA.

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado N.P., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano H.G.F.M., CONFIRMA la Decisión N° 729-2013 de fecha 27-07-2013, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236 ordinales 1°, 2°, 3°, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana R.I.C.S., y ORDENA al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, la aplicación de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano, imputado H.G.F.M., en atención a los previsto en el artículo 230 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado N.P., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano H.G.F.M., SEGUNDO: CONFIRMA: la Decisión N° 729-2013 de fecha 27-07-2013, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. TERCERO: Se ORDENA al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, la aplicación de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano, imputado H.G.F.M., en atención a lo establecido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ejusdem.

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. R.A.Q.V.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DRA. J.F.G.D.. J.D.M.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   ABOG. RUBEN MARQUEZ

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 237-13.

   EL SECRETARIO

   ABOG. RUBEN MARQUEZ

   JFG/gr.-