Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 25 de Septiembre de 2007

Fecha de Resolución25 de Septiembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Anulacion

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 2.580.-

RECURRENTE: H.J.G.J. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.584.169, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRENTE: ENDRYK O.P.B., abogado, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 13.254.538, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.724.

ACTO RECURRIDO: Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº DA-166-2006 de fecha 13 de Septiembre de 2006, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B., por medio del cual se destituyó al recurrente del cargo de FISCAL DE EJIDOS, adscrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

APODERADO JUDICIAL DEL MUNICIPIO QUERELLADO: J.E.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.874.197, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.257, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Biruaca.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En fecha 01 de noviembre de 2006, acudió ante este Tribunal Superior el ciudadano H.J.G.J., debidamente asistido por el abogado ENDRYK O.P.B., con la finalidad de interponer RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº DA-166-2006, de fecha 13 de Septiembre de 2006, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B., por medio del cual se destituyó al recurrente del cargo de FISCAL DE EJIDOS, adscrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

Alegó la recurrente:

Que el 01 de marzo del año 2.005, fue designado en el cargo de Fiscal de Ejidos adscrito a la Sindicatura Municipal, como se desprende de copia simple marcada con la letra “B” que acompañó a la presente acción.

Que el 10 de mayo del año 2005, fue designado en el cargo de Supervisor de Personal, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos e Informática, del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, cambio este que solicitó personalmente al Director ING. C.V.P., en virtud de que no estaba capacitado para trabajar como Fiscal de Ejidos, por no tener los conocimientos necesarios en esa área, siendo el mismo aceptado según se evidencia en el oficio N° 041-2005, de fecha 10/05/2005, como se desprende de recaudo marcada con la letra “C” que acompañó a la presente acción.

Que posteriormente y debido a la reducción de personal por motivos económicos y financieros autorizada por el C.M. delM.B. delE.A., en fecha 28/12/2005, y que a partir del primero de enero de 2006, fue incluido en la nomina de empleados fijos como Técnico Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación ciudadana, según consta en los vauchers de pago en copias simples marcadas con las letras “D”, “E”, “F” y “G”, cargo que ocupó hasta el día que fue destituido.

Que según Resolución Nº DA-166-2006 de fecha 13 de septiembre de 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B., por medio del cual se destituyó al recurrente del cargo de FISCAL DE EJIDOS, adscrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure; como se desprende de recaudo marcada con la letra “A” que acompaña a la presente acción, por haber incurrido en las causales de destitución contempladas en el artículo 86, numerales 2 y4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta viciado de nulidad absoluta y es inexistente por los siguientes motivos:

Alegó que el acto que ataca en nulidad adolece de los siguientes vicios:

  1. Violación del Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual vicia de nulidad absoluta el Acto Administrativo por medio del cual fue destituido de su cargo, por aplicación del artículo 19, ordinales 1° y 3° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en concordancia con los artículos 25 y 89, ordinal 4° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Alegó que la administración estando conciente y en perfecto conocimiento de que no le fueron formulados los cargos correspondientes dentro del lapso establecido en el procedimiento disciplinario de destitución tipificado en el artículo 89, ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que su cargo nominal es de Técnico Trabajador Social II, el cual esta adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación ciudadana, se le destituyó del cargo de Fiscal de Ejidos adscrito a la Sindicatura Municipal, lo que demuestra la mala fe y la contradicción con que está actuando el patrono al tomar una decisión en base a falsos e inexistentes supuestos de hecho, incurriendo a su vez en un acto de simulación y fraude procesal.

  2. Violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución Nacional, por aplicación del artículo 19, ordinales 1° y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 89, ordinal 4° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Alegó que solo el hecho de que la Oficina de Recursos Humanos no formulara los cargos correspondientes se le cercenó el derecho a la defensa, ya que es precisamente sobre esta formulación, que como funcionario debía consignar su escrito de descargo, lo que lo dejó en un gran estado de indefensión al no saber con precisión si la administración había encontrado o no motivos para destituirlo de su cargo. Y que sin embargo en el lapso respectivo consignó su escrito de descargo, así como también el escrito para promover y evacuar las pruebas que demostraban su inocencia, los cuales los anexo marcados con las letras “H” y “I”, violentándose una vez mas el sagrado derecho a la defensa al no permitírsele evacuar la prueba de testimoniales, siendo condenado con absoluta violación al principio constitucional.

  3. De la violación del derecho a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Alegó que por obtener más de 01 año y 06 meses de trabajo ininterrumpido al servicio de la Alcaldía del Municipio Biruaca del Estado Apure, tiene derecho a la estabilidad laboral, no pudiendo ser destituido sino por causa justa, jamás por causa injustificada, y mediante un procedimiento administrativo previo el cual debe estar ajustado a derecho, ya que de lo contrario estarían ente un despido injustificado y por lo tanto nulo, como lo establece el artículo 93 de la Constitución Nacional.

    Finalmente solicitó que el Tribunal que se tenga por impugnado el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-166-2006, de fecha 13 de septiembre de 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure; que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta y es inexistente y como tal sea revocado; que se le reincorpore a su cargo nominal con el pago de los salarios caídos desde el 27 de septiembre de 2006, hasta su reincorporación definitiva, con todas las incidencias laborales que ocurran, dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto; que con ello se le reestablezca la situación jurídica infringida y se garantice su derecho a la estabilidad laboral; y que la presente querella funcionarial sea declarada en con lugar en la definitiva.

    DEL PROCEDIMIENTO:

    En fecha 08 de enero de 2007, se dictó decisión mediante la cual este Tribunal admitió la querella en lo que al recurso de nulidad del acto administrativo de efectos particulares se refiere; se ordenaron las respectivas notificaciones conforme lo prevé el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público.

    En fecha 08e febrero5, el querellante, ciudadano H.J.G.J., otorga poder apud acta al abogado Endryk O.P.B., a fin de que ejerza su representación legal en el juicio de recurso administrativo de nulidad en contra el Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

    En fecha 26 de marzo de 2007, el abogado J.E.S.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.257, en su carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, consignó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos:

    Aduce la recurrente que: “…Primero: Niego, rechazo y contradigo que el Municipio que representó hay despedido injustificadamente al Ciudadano H.G., pues tal y como se evidencia de copia certificada de expediente administrativo, que anexo marcada “B”, al mencionado Ciudadano se le aperturó un procedimiento administrativo previo, en el cual se le garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso; determinándose al final del mismo, que incurrió en causal de despido. Segundo: Niego, rechazo y contradigo que en el procedimiento administrativo en cuestión, no se le hayan formulado cargos al administrado, pues de una simple revisión del mismo, se evidencia todo lo contrario, desconociendo las razones por las cuales el Ciudadano H.G., hace tales alegatos, completamente divorciados de la realidad…” …omissis… Existe por lo tanto, concordancia lógica y material entre el supuesto de hecho establecido por la norma y la calificación de funcionaria pública de libre nombramiento y remoción determinado por el ciudadano Alcalde del Municipio D.A.B., cuando procedió a destituir de su cargo al prenombrado ciudadano H.J.G.J..

    Que en cuanto a la nulidad del acto administrativo impugnado, señala que se cumplieron los requisitos de fondo y de forma de conformidad con los artículos 86, numerales 2 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo tanto la pretensión de la parte actora carece de fundamento jurídico que avale el recurso lo cual lo hace improcedente.

    Asi mismo, acompañó a dicho escrito copia certificada de la Resolución Nº 166-2006, mediante la cual se destituye del cargo al recurrente, debidamente firmada como recibida por el interesado y oficio S/N de fecha 26 de septiembre de 2006, por el cual el Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure, informa le notifica al recurrente su destitución del cargo en que se desempeñaba como fiscal de Ejidos, folios 139 y 140 del presente expediente.

    En fecha 23 de abril de 2007, se fijó la audiencia preliminar, dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual se verificó el 25 de abril de 2007, acto al que asistió el abogado Endryk O.P.B., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.G.J., parte querellante; se dejó constancia de la inasistencia de la parte querellada; no obstante el tribunal declaró desierto dicho acto, donde la parte querellante ratificó en todo y cada uno de los expuesto en el libelo de la demanda, y por ultimo solicitó la apertura del lapso probatorio. El Tribunal declaró trabada la litis, y se le dio apertura al lapso probatorio de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    A los folios 144 al 145, cursa escrito presentado por el abogado Endryk O.P.B., con el carácter que tiene acreditado en autos, mediante la cual promueve escrito de promoción de prueba en el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, donde promovió, ratificó y reprodujo íntegramente los anexos marcados con las letra “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” y “I”, todos consignados con el libelo de la demanda y que cursan a los folios 07 al 17 del expediente, con el objeto de demostrar 1) Que su representado comenzó su relación laboral con la Alcaldía del Municipio Biruaca del Estado Apure, en fecha 01/03/2005, desempeñando funciones de Fiscal de Ejidos en calidad de contratado, a la orden de la Dirección de Catastro y Ejidos de dicha entidad municipal; 2) Que seguidamente en fecha 10/05/2005, fue designado en el cargo de Supervisor de Personal, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos e Informática de la Alcaldía del Municipio Biruaca; 3) Que a partir del primero de enero de 2006, fue incluido en la nomina de empleados fijos como Técnico Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana, siendo este el último cargo nominal; 4) Que aun cuando no fueron formulados los cargos a que hubiere lugar, su representado dirigió escritos para ejercer su derecho a la defensa y promover las pruebas correspondientes. Alegó que su representado fue destituido de un cargo del cual no es titular, ya que su cargo nominal es el de Técnico Trabajador Social II, el cual esta adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana, y no el de Fiscal de Ejidos adscrito a la Sindicatura Municipal, razón por la cual el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-166-2006, de fecha 13 de septiembre de 2006, esta viciado de nulidad absoluta por ser imposible e ilegal ejecución, y así solicitó se declare.

    En el mencionado escrito de promoción de pruebas, promovió además la letra marcada “J”, copia certificada del expediente administrativo que contiene el Procedimiento Disciplinario de Destitución aperturado en contra de su representado, con el cual pretende demostrar los siguientes hechos: 1) Que la Oficina de Recursos Humanos no le formuló los cargos a que hubiera lugar a su representado en el término que legalmente establece el Procedimiento Disciplinario, violando el artículo 89, ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 2) Que el expediente administrativo que contiene dicho procedimiento fue forjado, toda vez que se evidencia en los folios 81 y 82 del expediente de esta causa, que existe una presunta formulación de cargos de fecha anterior a la certificación, y sin embargo los mismos son extemporáneos, ya que debieron ser formulados al quinto día de haber quedado notificado el interesado, es decir, el día 27/07/2006, debido a que la Alcaldía de Biruaca no labora formalmente los días viernes de cada semana por estar realizando el Operativo Presencia Bolivariana, en las comunidades del Municipio, además de que los supuestos cargos nunca fueron notificados a su representado; 3) Que existe diferencia en la foliatura del prenombrado expediente administrativo, con respecto a la Copia Certificada que en este acto promueve, hecho que ineludiblemente hace presumir el forjamiento del mismo, lo cual consta en los folios 68 al 74 del expediente de esta causa; 4) Y que existe una franca violación al debido proceso, el derecho a la defensa y a la estabilidad laboral.

    En fecha 03 de mayo de 2007, el abogado J.E.S.P., en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Biruaca del Estado Apure, presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales las promovió de la siguiente manera: Primero: Ratificó las copias certificadas del expediente administrativo, anexó marcadas “B”, en el acto de contestación de la demanda y de las cuales se evidencia que al mencionado ciudadano se le aperturó un procedimiento administrativo previo, en el cual se le garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso; independientemente del cargo que ocupara, pues en el folio 44, se evidencia claramente que el mencionado ciudadano sabía que se encontraba prestando servicios en el departamento de sindicatura municipal, pues el que comete la falta es el funcionario, más no el cargo como erróneamente quiere hacerlo ver el accionante. Segundo: Se reservó el derecho de repreguntar los testigos que eventualmente pudiere promover la parte accionante.

    En fecha 09 de julio de 2007, se fijó la audiencia definitiva, dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; al segundo día de despacho.

    En fecha 11 de julio de 2007, se llevó a cabo la audiencia definitiva. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley y compareció el abogado ENDRYK O.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.724, con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, plenamente identificado en autos. Se deja constancia que la parte querellada, Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, no compareció al acto, y así lo hace constar expresamente este Juzgado Superior. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al apoderado querellante, abogado MARCOS ENDRYK O.P.B., y expuso: Ratificó en todo y cada una de sus partes lo expuesto en el libelo de la demanda y así como también del escrito de promoción de pruebas y las pruebas aportadas en la presente causa y por último que el Tribunal declare Con Lugar la presente querella. El Tribunal se reservó el lapso de cinco días de despacho siguiente para dictar el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

    En fecha 03 de mayo de 2007, el apoderado actor, abogado Endryk O.P.B., consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió, ratificó y reprodujo íntegramente los anexos marcados con las letra “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” y “I”, todos consignados con el libelo de la demanda y que cursan a los folios 07 al 17 del expediente, con el objeto de demostrar 1) Que su representado comenzó su relación laboral con la Alcaldía del Municipio Biruaca del Estado Apure, en fecha 01/03/2005, desempeñando funciones de Fiscal de Ejidos en calidad de contratado, a la orden de la Dirección de Catastro y Ejidos de dicha entidad municipal; 2) Que seguidamente en fecha 10/05/2005, fue designado en el cargo de Supervisor de Personal, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos e Informática de la Alcaldía del Municipio Biruaca; 3) Que a partir del primero de enero de 2006, fue incluido en la nomina de empleados fijos como Técnico Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana, siendo este el último cargo nominal; 4) Que aun cuando no fueron formulados los cargos a que hubiere lugar, su representado dirigió escritos para ejercer su derecho a la defensa y promover las pruebas correspondientes. Alegó que su representado fue destituido de un cargo del cual no es titular, ya que su cargo nominal es el de Técnico Trabajador Social II, el cual esta adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana, y no el de Fiscal de Ejidos adscrito a la Sindicatura Municipal, razón por la cual el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-166-2006, de fecha 13 de septiembre de 2006, esta viciado de nulidad absoluta por ser imposible e ilegal ejecución, y así solicitó se declare.

    En el mencionado escrito de promoción de pruebas, promovió además la letra marcada “J”, copia certificada del expediente administrativo que contiene el Procedimiento Disciplinario de Destitución aperturado en contra de su representado, con el cual pretende demostrar los siguientes hechos: 1) Que la Oficina de Recursos Humanos no le formuló los cargos a que hubiera lugar a su representado en el término que legalmente establece el Procedimiento Disciplinario, violando el artículo 89, ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 2) Que el expediente administrativo que contiene dicho procedimiento fue forjado, toda vez que se evidencia en los folios 81 y 82 del expediente de esta causa, que existe una presunta formulación de cargos de fecha anterior a la certificación, y sin embargo los mismos son extemporáneos, ya que debieron ser formulados al quinto día de haber quedado notificado el interesado, es decir, el día 27/07/2006, debido a que la Alcaldía de Biruaca no labora formalmente los días viernes de cada semana por estar realizando el Operativo Presencia Bolivariana, en las comunidades del Municipio, además de que los supuestos cargos nunca fueron notificados a su representado; 3) Que existe diferencia en la foliatura del prenombrado expediente administrativo, con respecto a la Copia Certificada que en este acto promueve, hecho que ineludiblemente hace presumir el forjamiento del mismo, lo cual consta en los folios 68 al 74 del expediente de esta causa; 4) Y que existe una franca violación al debido proceso, el derecho a la defensa y a la estabilidad laboral.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLADA:

    En fecha 03 de mayo de 2007, el abogado J.S.P., en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Biruaca del Estado Apure, presentó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió las siguientes:

Primero

Ratificó las copias certificadas del expediente administrativo, anexó marcadas “B”, en el acto de contestación de la demanda y de las cuales se evidencia que al mencionado ciudadano se le aperturó un procedimiento administrativo previo, en el cual se le garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso; independientemente del cargo que ocupara, pues en el folio 44, se evidencia claramente que el mencionado ciudadano sabía que se encontraba prestando servicios en el departamento de sindicatura municipal, pues el que comete la falta es el funcionario, más no el cargo como erróneamente quiere hacerlo ver el accionante.

Segundo

Se reservó el derecho de repreguntar los testigos que eventualmente pudiere promover la parte accionante.

En fecha 04 de junio se admitieron las pruebas promovidas por el apoderado actor; y en fecha 09 de julio de 2007, se admitieron cuanto ha lugar en derecho la prueba promovida por el Representante del Ente querellado.

Llegada como fue la oportunidad, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano H.J.G.J., titular de la cédula de identidad Nº 12.584.169, representado por el abogado ENDRYK ODELI POLANCO BETANCOURT, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 99.724, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. DA-166-2006, por medio del cual se destituyó al recurrente del cargo de FISCAL DE EJIDOS, adscrito a la Sindicatura Municipal, del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

NULIDAD QUE SE DEMANDA, BASADA EN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS

Con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de que es evidente que con el mencionado acto administrativo afectado de nulidad absoluta y cuya declaratoria esta pidiendo que le violentaron los siguientes derechos:

El derecho a la Defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicación del artículo 19, ordinales 1° y 3° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, toda vez que el solo hecho de que la Oficina de Recursos Humanos no formulara los cargos correspondientes.

El derecho a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que por tener más de (01) año y (06) meses de trabajo ininterrumpido al servicio de la Alcaldía del Municipio Biruaca del Estado Apure, no pudiendo ser destituido sino por causa justa.

DE LAS PRUEBAS:

Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D. delV.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

  1. - El anexo “A” original del oficio donde le notifican al querellante de la destitución del cargo que venia desempeñando emitido por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  2. - Fotostato simple marcado con la letra “B” del Contrato de trabajo suscrito por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, de fecha 01/03/2005, en la que se desprende que el querellante se desempeñó en el Ente Municipal como Fiscal de Ejidos, desde el 01/03/2005, con una remuneración mensual de Bs. 450.000,00. Estas documentales son valoradas por esta Juzgadora, apreciándolas en todo su valor probatorio, por tratarse de copias de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  3. - Fotostato simple marcado con la letra “C” del MEMORANDUM N° 041-005, de fecha 10 de Octubre de 2.005, suscrito por el Director de Recursos Humanos e Informática del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, mediante el cual se le participa al recurrente que había sido designado para ocupar el Cargo Supervisor de Personal, adscrito a la Director de Recursos Humanos e Informática. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  4. - Fotostato simple marcado con las letras “D”, “E”, “F” y “G” de los Vauchers de pago del querellante donde se puede evidenciar el dicho ciudadano ocupaba el cargo de Técnico Trabajador Social II, de los meses enero, febrero, junio y julio de 2006. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  5. - Original marcado con la letra “H” del escrito dirigido al Director de Recursos Humanos e Informática del Municipio Biruaca del Estado Apure, de fecha 08 de agosto de 2006, mediante el cual el querellante le solicita a la mencionada Dirección de Recursos Humanos deje sin efecto el procedimiento disciplinario de destitución iniciado en contra del querellante. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  6. - Fotostato simple marcado con la letra “I” escrito de promoción de pruebas dirigido a la Dirección de Recursos Humanos e Informática del Municipio Biruaca del Estado Apure, con la finalidad de demostrar que la solicitud y apertura del procedimiento disciplinario de destitución interpuesto en contra del querellante, se hizo en un periodo de tiempo en el cual se encontraba disfrutando de sus vacaciones reglamentarias, quedando de esta manera viciados de nulidad todos los actos y actuaciones tendientes a destituirlos de su cargo. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA QUERELLADA:

Primero

Ratificó las copias certificadas del expediente administrativo, anexó marcadas “B”, en el acto de contestación de la demanda y de las cuales se evidencia que al mencionado ciudadano se le aperturó un procedimiento administrativo previo, en el cual se le garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso; independientemente del cargo que ocupara, pues en el folio 44, se evidencia claramente que el mencionado ciudadano sabía que se encontraba prestando servicios en el departamento de sindicatura municipal, pues el que comete la falta es el funcionario, más no el cargo como erróneamente quiere hacerlo ver el accionante. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del articulo 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano H.J.G.J., en fecha 01 de noviembre de 2006, y tomando como fecha de notificación el 26 de septiembre de 2006, la presente acción fue interpuesta en fecha 01/11/2006, declara quien aquí decide, que la interposición de esta querella fue dentro del lapso legalmente establecido, por lo cual la hace admisible. Así se declara.

Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- es un funcionario de carrera.

Aduce el actor en su escrito libelar y así como también en su escrito de promoción de pruebas, que debido a la reducción de personal por motivos económicos y financieros autorizada por el C.M. delM.B. delE.A., en fecha 28 de diciembre de 2005, fue incluido en la nomina de empleados fijos como Técnico Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana, del Municipio San F. delE.A..

Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala en su articulo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

  1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

  2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

.

El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que el querellante al momento de su destitución pertenecía a la nomina de empleados fijos como Técnico Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana del Municipio Biruaca, y no como indica la Resolución N° DA-166-2006, de fecha 13 de septiembre de 2006, donde destituye al mencionado querellante del cargo de FISCAL DE EJIDOS, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por la funcionaria, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa no refiere las actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano H.J.G.J., parte actora, sin determinar las funciones que desempeñase pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que el ente demandado no especifico las funciones que debería desempeñar un funcionario(a) de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y sin señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Técnico Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana del referido Municipio, sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción del querellante se ordena su reincorporación al cargo adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana del Municipio Autónomo Biruaca Del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano H.J.G.J., titular de la cédula de identidad Nº 12.584.169, representado por el abogado ENDRYK O.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.724, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. DA-166-200465, por medio del cual se destituyó al recurrente del cargo de FISCAL DE EJIDOS, adscrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución No. DA-166-2006, de fecha 13 de septiembre de 2006, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B..

Segundo

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano H.J.G.J., titular de la cédula de identidad Nº 12.584.169, al cargo de Técnico Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana, del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 13 de septiembre de 2006, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.

No hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S.

La Secretaria Temporal;

I.V.F.

Seguidamente siendo las 3:20 p.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

I.V.F.

Exp. Nº 2.580.-

MGS/ivf/doug.-

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