Decisión nº 107 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 22 de Septiembre de 2011

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 11910

PARTE RECURRENTE: El ciudadano H.J.O.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.445.172, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados G.P.U., A.U.M. y A.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 91.250 y 89.875; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 21 de septiembre de 2007; el cual riela inserto al folio setenta y siete (77).

PARTE RECURRIDA: ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: La abogada IRONÚ MORA , inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 89.828, con el carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 30 de diciembre de 2002, quedando anotado bajo el Nº 46, Tomo 77 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela inserto del folio ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y seis (176) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 381 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrita por el ciudadano Econ. S.G., actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia (e), mediante la cual se resuelve “Remover de la Policía del Estado Zulia, al DISTINGUIDO Nº 3527, ciudadano H.O., portador de la cédula de identidad No. 12.445.172”.

I

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte querellante su pretensión en los siguientes argumentos:

Que “Durante más de 07 años, [prestó] servicios para la Policía del Estado Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, llegando a ocupar el cargo de DISTINGUIDO N0. 3.527de la POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, y en fecha 15 de Agosto de 1996, [recibió] la Resolución Nº 381, de fecha 14 de mayo de 1996, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, Economista S.G., mediante la cual [lo] remueve de [su] cargo de conformidad con los artículo 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción”.

Que en fecha 15 de agosto de 1996, “… [recibió] el aviso de egreso o A.D.E. en esa misma fecha, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO, Clovis Bracho y el Director del Personal de la Gobernación del Estado Zulia, F.A., en el cual se señala como causal de egreso: DESTITUCIÓN según los Decretos números 18 y 236, de fecha 01-04-74 y 24-02-95”.

Que en fecha 13 de febrero de 1997, “…[presentó] Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de [su] Remoción y Destitución por ante este mismo Tribunal, bajo el Expediente Nº 5.893, conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado Zulia, que fueron removidos en las mismas circunstancias, por lo cual [demandaron] acumuladamente, produciéndose Sentencia en dicho juicio declarando con LUGAR la demanda en fecha 18 de Agosto de 2.003, la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado Zulia, conociendo de dicha Apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el Expediente Nº AP42-R-2044-1638, dictando Sentencia Definitiva en fecha 22-01-07, que REVOCÓ la Sentencia de fecha 18-08-03, dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el Recurso Contencioso Funcionarial ejercido…”.

Que la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resolvió que los ciudadanos que actuaron como querellantes en la referida causa, “…podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA), a partir que conste en autos la última de las notificaciones…”

Que interpuso “…gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, en fecha oportuna y acatamiento a lo dispuesto en el parágrafo único del Artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia…”.

Que el acto administrativo recurrido “…se ampara en los Decretos números 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, siendo ambos ilegales, (…) ya que por una parte no se puede legislar a base de Decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un Decreto aplicarse por encima de una Ley mas aún cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia…”.

Que la Ley de Carrera Administrativa “…establecía la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que solo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley”.

Que los Decretos 18 y 236 de fecha 01 de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, dictados por la Gobernación del estado Zulia, “…son ilegales, así como la Resolución y el Aviso de Egreso, mediante la cual se [le] removió, destituyó y retiró, dictado por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, Economista S.G.”.

Que “…los referidos Decretos por los cuales se excluyen de la Ley de Carrera Administrativa, todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, está basad en el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia”.

Que “…se violó en [su] remoción, destitución y retiro lo previsto en el Artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, que establecía que los Funcionarios de Carrera cuando sean removidos de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción no pueden ser retirados sin hacerle las gestiones de reubicación en otro cargo de igual jerarquía y sueldo, y esto no lo hizo la Gobernación del estado Zulia, lo que hace nulo el procedimiento de retiro…”.

Por todo lo antes expuesto solicita que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO No. 3.527, que desempeñó hasta el día 14 de mayo de 1996, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Pide igualmente que se le reincorpore al cargo de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo. Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia, desde su remoción hasta el día real y efectivamente sea reincorporado del cargo.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

La representación judicial del Organismo recurrido no compareció a dar contestación a la querella interpuesta, por lo que este Juzgado entiende como contradichos todos los argumentos expuestos por la parte actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.554 Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001 -vigente para la fecha de interposición de la demanda-, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.753 Extraordinario, del 14 de agosto de 2003 -aplicable en ratione temporis-

III

DE LAS PRUEBAS:

En la oportunidad de la Audiencia Preliminar ninguna de las parte solicitó la apertura del lapso probatorio; sin embargo, la parte actora consignó sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus pretensiones, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal.

Así las cosas se observa que la parte querellante consignó, lo siguiente:

1. Copia fotostática simple de la demanda presentada por los abogados M.P.N. y M.F., por ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia. (folio 08 – 31)

2. Copia fotostática de la carátula del expediente AP42-R-2004-001638 y la sentencia dictada el 22 de enero de 2007 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual se revocó la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Admini8strativo de la Región Occidental el día 18 de agosto de 2003, se declaró inadmisible el recurso interpuesto por el ciudadano E.S.R. y otros, y se establece la posibilidad de que el citado funcionario interponga nuevamente su recurso a partir de la notificación de la decisión. (folio 32 – 56)

3. Copia simple del Comprobante de Recepción de un Documento emitido el día 22 de mayo de 2007 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual se hace constar que se recibió una diligencia suscrita por el abogado G.P. en su condición de apoderado judicial del querellante, mediante la cual se da por notificado de la sentencia dictada por ese Tribunal en la causa AP42-R-2004-001638. (folio 57).

4. Copia fotostática simple de Planilla de Aviso de Egreso (ADE) a nombre del ciudadano H.J.O.S., del cual se desprende que el ciudadano querellante dejo de ser trabajador activo de la Gobernación a partir del 13-08-96. (folio 58)

5. Copia fotostática simple de recibos de pagos No. 006044 y 006045, del ciudadano “Ospino Enry”, de los cuales se desprende que ocupaba el Cargo de DISTINGUIDO. (folio 15)

6. Copia fotostática simple de constancia emitida en fecha 02 de diciembre de 1996 , de la cual se lee “QUE EL CIUDADANO: ENRY OSPINO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 12.445.172 PRESTO SERVICIOS EN ESTA INTITUCIÓN POLICIAL EN EL LAPSO COMPRENDIDO DEL: 01-12-89 AL 15-08-96 DESEMPEÑANDOSE COMO: DISTINGUIDO NRO. 3257”. (folio 84)

7. Copia fotostática simple de la resolución de remoción y retiro Nº 381 de fecha 14 de mayo de 1996, mediante la cual se remueve al ciudadano H.O. del cargo DISTINGUIDO No. 3.527No. 625. (folio 85 – 92)

8. Copia fotostática simple de resultas de notificación de la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2007 por la Corte Primera de lo Contencioso administrativo, practicadas por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. (folio 101 – 117)

En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

IV

PUNTO PREVIO:

La representación del ente querellado, alega como punto previo en la audiencia definitiva que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en fecha 22 de enero de 2007, estableció como condición para incoar una nueva demanda, la consignación de la última notificación de las partes sobre la presente decisión, entendiéndose así, que hasta tanto no constare en actas las mismas, no puede ser admitido recurso alguno; asimismo resaltó que por cuanto no reposa en las actas la notificación de la parte querellada, al respecto de la decisión donde fue declarado inadmisible el recurso del que forma parte el hoy querellante no era procedente en derecho la admisión de la presente querella, razón por la cual solicita a este Juzgado reponga la causa al estado que sea admitida nuevamente previa notificación de la parte querellada, de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de enero 2007.

Asimismo, subsidiariamente a la solicitud de reposición referida anteriormente opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del texto adjetivo civil, que establece la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta pues la condición de admisibilidad de la demanda para esta querella, reposa en el hecho que para el momento de ser presentado el recurso no fue acreditado el cumplimiento del requisito por el tribunal de alzada, de consignación de la notificación de la parte querella, al mismo tiempo de afirmar que hasta la presente fecha no ha sido producida la misma, debe interpretarse como una prohibición derivada de una decisión judicial de un tribunal de alzada, al que le ha sido otorgado la facultad de normalizar a través de sus decisiones.

Para resolver, este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional de nuestro M.T. ha realizado una interpretación sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y del principio pro actione, de la que se desprende que todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. Así, en sentencia N° 97, expediente N° 03-2290, de fecha 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela CA., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:

…En efecto, esta Sala ha señalado que el principio pro actione forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso.

Así, se encuentra que la Sala, en decisión nº 2229 del 20 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha debido juzgar pro actionae, según los lineamientos de la interpretación de esta Sala acerca del alcance del derecho de acceso a la jurisdicción, y apreciar, como último eslabón de la cadena de conductas lesivas, la omisión en la que habría incurrido la Administración en su respuesta, del 18 de mayo de 2001, al último requerimiento de las Administradas –sin que con ello prejuzgue la Sala acerca de la procedencia de la demanda al respecto- a partir del cual, y hasta la interposición del amparo, no se produjo la caducidad.

Así, el criterio que fue vertido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que está sometida a revisión, obvió una interpretación que realizó esta Sala en el marco del principio pro actionae, el cual impone la exigencia de la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual incurrió en omisión de la aplicación de la norma constitucional en cuestión y así se declara. Por tal razón, se declara que ha lugar a la solicitud de revisión que se examina y a.y.e.c., se anula el fallo que el mencionado tribunal dictó el 6 de noviembre de 2001, y se ordena que se pronuncie una nueva decisión, en segunda instancia, en el p.d.a. que se inició con ocasión de la demanda de amparo constitucional que intentaron Pesajes del Puerto C.A. y Transporte Alca C.A.

El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00).

Esta Sala ha señalado que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia, al juzgamiento con las debidas garantías y a la ejecución del fallo; al respecto, estableció lo siguiente:

Por otra parte, este Tribunal Superior de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01)…

.

Por otro lado, el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela el cual garantiza el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, el cual es del siguiente tenor:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Ahora bien, esta Juzgadora considera necesario analizar el presente caso de conformidad a la jurisprudencia y disposición constitucional anteriormente expuestas, con la finalidad de garantizar y preservar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, constata de la lectura del expediente, que la sentencia No. 2007-000074 de fecha 22 de enero de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el expediente AP42-R-2004-001638, mediante la cual revoca el fallo dictado en fecha 18 de de agosto de 2009 por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, dispone en la parte final de su parte motiva lo siguiente (folio 53):

Visto el error de juzgamiento en que incurrió el a quo, que no sólo permitió que fuera tramitada una querella ineptamente acumulada, sino también que transcurriera para los actores, el lapso de caducidad establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vigente ratione temporis, esta Corte declara, en aras de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa y que se consideren actualmente lesionados en sus derechos e intereses, podrán interponer individualmente su querella, debiéndose computar el lapso de caducidad a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión.

(Negrillas de este Juzgado)

Del referido extracto, se colige claramente que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad para los ciudadanos querellantes en la referida causa de intentar individualmente su querella; estableciendo como requisito la constancia en autos de “…la última de las notificaciones…” únicamente a los efectos del computo del lapso de caducidad de las querellas que fueran interpuesta en forma individual, determinando que el referido lapso se calcularía “…a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión”; no estableciendo por el contrario la referida decisión como requisito de admisibilidad para las querellas que fueran presentadas individualmente, la consignación de la constancia de la notificación de las partes -tal como es alegado la representación del ente querellado-.

Así las cosas, de actas se evidencia que la parte accionante se dio por notificada de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de mayo de 2007 mediante diligencia presentada por el abogado G.A.P.U., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (folio 57); no obstante no discurre medio probatorio alguno del cual se pueda evidenciar la fecha en la cual el ente querellado en la presente causa fue notificado de la sentencia dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo; lo cual obliga a presumir a este Juzgado, en atención y aplicación del principio pro actione (según el cual, en caso de duda acerca de materialización de una causal de inadmisibilidad debe siempre admitirse la acción), que el presente recurso fue incoada dentro del lapso legalmente establecido. Así se establece.

En tal sentido, en aplicación de lo expresado en la Jurisprudencia antes transcrita, sería contradictorio sancionar al recurrente con una reposición al estado que se admitida nuevamente previa notificación de la parte querellada, de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de enero de 2007, cuando es deber de este Juzgado cumplir con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, principio este en el cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa se fundamenta para dar apertura al lapso de caducidad, tal como se evidencia del extracto de la sentencia parcialmente transcrito.

Por último, este Juzgado destaca que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “…el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia”, razón por la cual declarar la acción propuesta, devendría en una actuación ilógica por la anotada imposibilidad de cumplir la condición antes referida, así como insconstitucional en sí misma, por desconocer el principio pro actione, elemento constitutivo del derecho a la tutela judicial efectiva. (Ver. sentencia Nº 1.064 Sala Constitucional del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional). Así se decide.-

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, observa quien suscribe que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 381 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso de fecha 14 de mayo de 1996, suscritos por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia (e).

Al respecto, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de “confianza”, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.

En este sentido, advierte este Juzgado que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Ver. Sentencia de la Sala Constitucional No. 2530 del 20 de diciembre de 2006).

En tal contexto, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.

Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte este Juzgado que el ciudadano H.J.O.S. fue removido y posteriormente retirado del “cargo” de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.

En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por el Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación del Estado Zulia, el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 381, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano H.J.O.S. al cargo de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia. Así se establece.

VI

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano H.J.O.S. contra la ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo dictado por el Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación del Estado Zulia el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 381, mediante el cual se resolvió remover al recurrente del cargo de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía Regional del Estado Zulia.

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO

A título de indemnización, SE ORDENA a la Entidad Federal Estado Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.

QUINTO

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.

SEXTO

No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA., en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las nueves horas y diez minutos de la mañana (09:10 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró con el Nº 107 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 11910