Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 10 de Noviembre de 2003

Acudió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el abogado H.A.L., ya identificado, exponiendo que demanda a los ciudadanos M.A.S.D.H. y R.F.L., ya identificados, por intimación de honorarios profesionales en virtud de diversas actuaciones realizadas por el actor, las cuales asciende a un total de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.900.000,oo), a favor de los ciudadanos antes nombrados, dado que defendió todos los derechos de los mismos en el juicio de Partición y Liquidación de Bienes Hereditarios, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, bajo el expediente distinguido con el No. 23.919 de la nomenclatura del archivo de dicho Tribunal, incoado por los ciudadanos J.A.S.B., H.A.S. BASTIDAS, WOLFANG H.L.S.B., D.M.S.B., T.I.D.L.S.S.B. y E.V.S.B.. Solicitó en su libelo la indexación.

Dicha demanda fue fundamentada de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, en concordancia con el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil.

A la referida demanda el Juzgado del conocimiento de la causa le dió entrada mediante auto de fecha 13 de febrero del presente año, ordenando lo pertinente al caso; y, citados como quedaron los demandados, éstos opusieron como punto previo la prescripción de la obligación que fundamenta el escrito libelal. Negaron, rechazaron, contradijeron e impugnaron cada uno de los ordinales enumerados en el libelo de la demanda, aduciendo para ello, diferentes fundamentaciones; y, a su vez “...A todo evento...” se acogieron al derecho de retasa de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Abogados. Visto lo anterior el a-quo de conformidad como lo prevé el artículo 22 eiusdem, abrió la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Transcurrido dicho lapso el Juzgado de Primera Instancia ya identificado, dictó su fallo declarando Sin Lugar la presente demanda. Contra dicha decisión el actor ejerció recurso de apelación por lo que subieron a esta Alzada los autos.

En fecha 11 de agosto del año que discurre, este Tribunal le dió entrada a la referidas actas. La parte demandante consignó escrito de pruebas promoviendo juramento decisorio y posiciones juradas, las cuales fueron providenciadas por este Despacho mediante auto de fecha 22 de agosto de 2003, citados como quedaron los demandados para los respectivos actos, éstos no asistieron a los mismos. El promovente de dichas pruebas asistió a los actos. En el lapso previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, las partes presentaron escrito de Informes y el demandante presentó observaciones.

Con estos antecedentes históricos del asunto y siendo hoy el trigésimo octavo día de los 60 del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Superior Órgano Jurisdiccional pasa a dictar su máxima decisión procesal previas las siguientes consideraciones:

Consideraciones para decidir.

Antes de entrar a decidir sobre lo medular del caso es necesario para este jurisdicente aclarar, de acuerdo a lo alegado por el actor, cuál es el procedimiento a seguir en el proceso de cobro de honorarios profesiones y, para ello observa:

En sentencia de fecha 13 de mayo de 1997 dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.. Exp. No. 96-862, dejó asentado que:

(...)

...Específicamente, el tribunal de alzada observó que la demanda por estimación e intimación de honorarios fue admitida por el a-quo bajo la forma del procedimiento por intimación, previsto en el Código de Procedimiento Civil, siendo lo correcto la aplicación del procedimiento breve o de los dispuesto en el artículo 607 del mismo Código Adjetivo, de acuerdo con la naturaleza judicial o extrajudicial de los honorarios reclamados...

.

...Ahora bien, esta Sala, como ciertamente lo expresa el Sentenciador Superior, tiene establecido, de manera reiterada, que el procedimiento por intimación, previsto en los artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no es aplicable para tramitar los reclamos de cobro de honorarios profesionales de abogado, puesto que las vías pertinentes son el procedimiento breve,...

. (Código de Procedimiento Civil y Normas complementarias. 2002-2003. Pág. 132).

El caso bajo análisis se trata de un procedimiento de “...HONORARIOS PROFESIONALES...”, originados por el supuesto de que los demandados no cancelaron al actor las gestiones realizadas por éste en un proceso judicial. Y como lo expresó el mismo profesional del derecho H.A.L. en su libelo de demanda “...Baso la presente acción en los Artículo 22 de la Ley de Abogados,...”.

Por consiguiente, visto la sentencia parcialmente transcrita y el procedimiento seguido en la presente causa por el Juzgado de Primera Instancia, este Tribunal observa que el proceso seguido fue conforme a la Ley. Así se decide.

Procede, este Superior Órgano Jurisdiccional a resolver sobre lo medular del caso y, observa:

En Sentencia dictada el 05 de abril del 2001, por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el expediente No. 00-081, dejó establecido lo siguiente:

(...)

En cuanto a la acción de cobro de honorarios profesionales, existen dos posibilidades: una cuando los mismos se hayan generado por actuaciones judiciales dentro de un proceso contencioso y ante un órgano judicial, y; otra cuando los mismos sean el resultado del ejercicio de la profesión ante cualquier otro ente cuya naturaleza jurídica difiera de la jurisdiccional. En este sentido, la Ley de Abogados, en su artículo 22, ha permitido esta distinción al señalar “El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice...”.

Pues bien, dependiendo del tipo de trabajo que realizó el abogado se determinará el procedimiento a seguir para exigir el pago de los honorarios que se pretendan por el ejercicio de la profesión. Asi, si el reclamo es por los servicios extrajudiciales, la controversia se deberá seguir por el juicio breve y si es por cuestiones judiciales, el proceso a seguir será el de intimación.

En el caso de autos, los servicios que se reclaman son los judiciales, por lo que el presente proceso se llevó por el de intimación, conforme lo prevé el artículo 22 eiusdem.

Sobre este punto, la Sala ha venido ratificando su doctrina que demuestra la cualidad de procedimiento autónomo y determina las fases que componen el proceso por intimación para la estimación de los honorarios profesionales. Asi, en fallo N° 90, de fecha 27 de junio de 1996, caso C.A.R.d.M. contra L.R.L., expediente 96-081, se expresó:

...En materia de honorarios profesionales, esta Sala se ha concretado a asentar que el proceso de estimación e intimación de honorarios es, en realidad, un juicio autónomo, propio, no una mera incidencia inserta dentro del juicio principal, aun cuando se sustancie y decida en el mismo expediente; para esto no sólo abonan razones de celeridad procesal, sino porque obran en esos autos la (Sic) actuaciones por las cuales, supuestamente, el abogado intima el pago de sus honorarios, conforme lo previsto e (Sic) el artículo 22 de la Ley de Abogados y en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando el abogado intima sus honorarios, no hace otra cosa que iniciar un verdadero proceso especial, que conforme al artículo 22 de la Ley de Abogados, simplifica al abogado la manera de cobrar a su cliente los honorarios correspondientes a su gestión judicial; por ende no se trata de una simple incidencia dependiente del juicio principal, donde se causaron los honorarios sino que constituye un verdadero proceso, con modalidades especiales.

Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que en el proceso de intimación de honorarios existen dos etapas bien diferenciadas, la (Sic) cuales son: 1) Etapa declarativa, en la cual el Juez resuelve sobre el derecho o no de cobrar los honorarios intimados, y 2) Etapa ejecutiva, la cual comienza con la sentencia definitivamente firme que declare procedente el derecho de cobrar los honorarios intimados, o bien cuando el intimado acepte la estimación o ejerza el derecho de retasa....

Como lo señala el formalizante, y lo sostiene esta Sala en su doctrina, la segunda fase o fase ejecutiva comienza a partir de la sentencia declarativa del derecho a cobrar los honorarios o a partir del momento en que la intimada se acoge al derecho de retasa.

En este último supuesto, efectivamente no se haría necesario esperar un pronunciamiento sobre el derecho que pudiera existir en el abogado intimante, ya que el mismo estaría siendo reconocido, de manera voluntaria, por quien estaría obligado.

La retasa, como lo señala A.R.R., en su obra "Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano" volumen II, editorial Arte, segunda edición, Caracas 1992, pág 515, es la impugnación de la estimación de honorarios que hace la parte intimada por considerar a los honorarios exagerados. Lo que indica que, con la retasa se pretende impugnar el quantum, pero no el derecho en sí de cobrar los honorarios profesionales.

Por tanto, si el ejercicio del derecho de acogerse a retasa se practica, conforme al artículo 25 de la Ley de Abogados, dentro de los diez días hábiles siguientes a la intimación del pago, se estaría reconociendo que existe el derecho del cobro de los honorarios intimados, mas no la conformidad con la cantidad de los mismos.

Y por éllo, en estos casos, lo procedente, conforme a los artículos 22 y 25 de la Ley de Abogados es dar por terminada la fase declarativa, sin entrar a resolver sobre la intimación en si, por existir, por parte del intimado, la aceptación del derecho de su contraria, y comenzar la fase ejecutiva, mediante el decreto pertinente y el nombramiento de los retasadores.

Sin embargo, el asunto resulta diferente cuando la forma en que se acoge al derecho de retasa el intimado coincide como la ocurrida en autos.

Veamos:

En el caso de autos, se evidencia de la contestación a la intimación, que la representación del Banco República C.A., expresamente rechazó y contradijo el derecho que pretende la intimante, por medio de extensas fundamentaciones que corren a los folios 32 al 40 de los que conforman este expediente. Y luego, en el supuesto negado de una declaratoria del derecho de cobrar honorarios a favor del intimante, se acogió a la retasa. Los términos exactos en que se acogió a la retasa, fueron los siguientes:

...Finalmente, a todo evento, para el supuesto negado que se declare en la sentencia definitivamente firme, que la intimante si tiene algún derecho para cobrar los honorarios profesionales intimados, manifestamos de antemano la voluntad de nuestro representado de acogerse al derecho de retasa establecido en el artículo 25 de la Ley de Abogados vigente.

Señalamos al Tribunal como domicilio procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil de nuestro representado y sus apoderados, la siguiente dirección: Madrices a San Jacinto, Edificio Edsan, Consultoría Jurídica, Caracas.

Por todas las razones anteriormente expuestas, solicitamos respetuosamente al Tribunal, declare sin lugar la estimación e intimación de honorarios interpuesta por la ciudadana abogada A.B.F.V., con expresa condenatoria en costas....

La diferencia, entonces, entre esta forma de acogerse a la retasa, subsidiaria a la contradicción del derecho y la señalada supra, en la cual sólo se acoge a dicho derecho de retasa, hace nacer consecuencias diferentes.

Como se indicó, cuando dentro de los diez días hábiles a que hace referencia el artículo 25 de la Ley de Abogados, el intimado únicamente se acoge al derecho de retasa, estaría prácticamente confesando el derecho que le asiste a su contraparte para el cobro de honorarios, salvando su inconformidad con el quantum de los mismos, por considerarlos exagerado. Mientras que, cuando esta retasa se hace de manera subsidiaria a la negación del derecho que pretende el intimante, sólo significaría la intención de revelarse a los montos que se estiman como honorarios profesionales, y nunca la aceptación del derecho al cobro de los mismos, ya que expresamente el intimado se estaría oponiendo a éllos.

Por tanto, en este último caso no será procedente pasar de inmediato a la fase ejecutiva del proceso de retasa, ya que deberá esperarse por la declaratoria, en la cual se resolverá si existe o no el derecho al cobro de los honorarios reclamados.

Aplicando las anteriores consideraciones al presente asunto, encuentra la Sala que ni la recurrida ni el a quo, estaban obligados a pasar a la fase ejecutiva del proceso de retasa, ya que la forma en que se acogió el intimado a tal derecho, ordena el proceso a que las instancias entraran a decidir primero la fase declarativa de dicho procedimiento, tal como lo hicieron con sendas declaratorias de sin lugar de la acción propuesta.

En consecuencia, no encuentra esta Sala, que en el caso sub iudice haya ocurrido el quebrantamiento u omisión de formas esenciales de los actos delatado, lo que hace improcedente la denuncia en análisis. Asi se decide....”. (Lo subrayado es del Tribunal).

En el presente caso tal y como se observa en el escrito de fecha 20 de mayo de 2003, presentado por los demandados ante el Juzgado de Primera Instancia, es decir, dentro del lapso de los diez (10) días del lapso que prevé el artículo 25 de la Ley de Abogado, y según el cómputo que consta en la decisión dictada por el a-quo en fecha 19 de junio de 2003, y que este Juzgado se permite transcribir “...desde el día en que se cumplieron las formalidades del artículo 218 del Código adjetivo civil, es decir el 30 de Abril de 2003, exclusive, hasta el 20 de mayo del año en curso, inclusive, fecha que presentaron el tantas veces nombrado escrito de contestación: MAYO: dos (2), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), doce (12), trece (13), quince (15), diecinueve (19) y veinte (20)...”.

Los demandados en dicho escrito expresaron como punto previo la prescripción de la obligación que fundamenta la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 1.982 ordinal 2 del Código Civil. Aunado a ello, Negaron, rechazaron, contradijeron e impugnaron cada uno de los ordinales enumerados en el libelo de la demanda por el actor con diferentes fundamentaciones; y, a su vez insistieron “...en rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes, la intimación de honorarios incoada por el abogado H.A.L.. A la vez rogamos a este digno tribunal, que dicha acción sea desechada por ser un atropello a nuestros intereses, atentatoria contra la ética profesional y en vista de negarle el derecho al cobro de honorarios se proceda abrir la incidencia establecida en el articulo 22 de la Ley de Abogado.

A todo evento y en el supuesto negado que la decisión definitiva con motivo de esta oposición considere que el abogado intimante tiene derecho al cobro de honorarios profesionales, no obstante los argumentos expuestos, nos acogemos al derecho de retasa consagrado en el artículo 25 de la vigente Ley de Abogados.

Por último solicitamos que se admita el presente escrito y se declare prescrita la presente acción de Intimación de Honorarios, con la correspondiente condenatoria en costas a la parte intimante....”.

Ahora bien, al haber alegado los demandados en el escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2003, en su oportunidad legal correspondiente, y en base a las fundamentaciones antes transcritas, como punto previo la prescripción de la causa de conformidad con el artículo 1.982 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil; así como su negativa y rechazo a la pretensión del actor, dio origen a que el proceso se ventile en su etapa declarativa. Pues los demandados, según se desprende de su exposición, no se acogieron al derecho de retasa en sí, sino y como lo señalada la sentencia anteriormente transcrita de fecha 05 de abril del 2001, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el expediente No. 00-081, “...cuando esta retasa se hace de manera subsidiaria a la negación del derecho que pretende el intimante, sólo significaría la intención de revelarse a los montos que se estiman como honorarios profesionales, y nunca la aceptación del derecho al cobro de los mismos, ya que expresamente el intimado se estaría oponiendo a éllos....”. (Lo subrayado es del Tribunal). Pues, la negación realizada del derecho que pretende el actor, lo alegaron claramente los demandados en la presente causa al exponer la prescripción, así lo señala en la obra del autor E.C.B. “...CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO...” “...El que invoca una de estas presunciones sostiene, pues, en definitiva, que ha pagado....”. En consecuencia, este Tribunal desestima lo manifestado por el actor de que los demandados confesaron tácitamente en su escrito presentado ante el Juzgado de Primera Instancia, en fecha 20 de mayo de 2003. Así se decide.

Vista la fundamentación anterior, el demandante tenía que desvirtuar en el lapso legal correspondiente los argumentos vertidos por los demandados, es decir, la presunción legal del pago por haber expuestos los demandados la prescripción de conformidad con lo previsto en el artículo 1.982 ordinal 2 del Código Civil, el cual dispone:

(...)

Se prescribe por dos años la obligación de pagar:

...omissis...

2° A los abogados, a los procuradores y a toda clase de cuariales, sus honorarios, derechos, salarios y gastos.

El tiempo para estas prescripciones corre desde que haya concluido el proceso por sentencia o conciliación de las partes, o desde la cesación de los poderes del Procurador, o desde que el abogado haya cesado en su ministerio.

(...)

Entonces, para que prescriba la acción en estos tipos de procedimiento, se hace necesario para el actor contradecir lo alegado por los demandados, pues en estos casos puede transcurrir el tiempo, pero en cualquier momento se puede accionar el derecho, dado que lo que existe es una presunción de pago, presunción esta que es Iuris Tamtum.

En la obra antes comentada del autor E.C.B., Pág. 1.705 y 1.706, señala la manera de desvirtuar, estos tipos de procedimientos de la manera siguiente:

(...)

Los autores distinguen entre las prescripciones extintivas a largo plazo y las presuntivas, que se verifican en tiempo breve, como las de los artículo 1.980 y 1982, cuyo fundamento es una presunción legal de pago (Georgi, « Teoría de las obligaciones», Tomo VIII, Págs. 533 y ss.). Estas prescripciones tiene un carácter muy diferente al de la ordinaria y son, en general, menos eficaces. En efecto, puede resultar que la presunción sobre la cual descansan sea contraria a la realidad, y por ello se permite a quien estas prescripciones les sean opuestas deferir el juramento al deudor; es decir, admiten prueba en contrario. Ellas han sido consagradas por la Ley con el objeto no de sancionar las negligencias del acreedor, sino más bien con el fin de proteger al deudor que ha pagado contra el riesgo de pagar de nuevo a su acreedor, si éste no le ha otorgado un comprobante de la extinción de la deuda; lo cual es el caso más frecuente.- Jurisprudencia y Crónica de los Tribunales de Instancia, 1946, Pág. 111; LAS/5-11-46.

JdC. 1. Está fuera de duda que las diversas prescripciones breves establecidas en el artículo 1.982 del Código Civil están fundamentas en una presunción de pago. Están destinadas a a suplir el comprobante, que faltará así siempre al deudor para demostrar su liberación. En efecto todas estas prescripciones se aplican a deudas no comprobadas por un instrumento y que a menudo son pagadas sin exigir el recibo al acreedor. La presunción de pago que sirve de base a estas prescripciones breves es tanto más verosímil cuanto que concierne a deudas cuyo pago es generalmente exigido con prontitud, porque representan para el acreedor la renta de su trabajo. El que invoca una de estas presunciones sostiene, pues, en definitiva, que ha pagado. Por eso el reclamante puede exigir que el deudor confirme esta afirmación mediante un juramento. Es lo que dispone el artículo 1.984 del Código Civil. Conforme al cual «aquellos a quienes se opongan estas prescripciones puede diferir el juramento a quienes las opongan, para que digan si realmente la deuda se ha extinguido...».

En el caso de autos, la formalización pretende que se admitan como pruebas contrarias a la presunción de pago la demanda judicial y el acto de embargo, que conforme a lo asentado anteriormente son causas interruptivas de la prescripción, pero no medios idóneos para aniquilar la presunción legal de pago, lo que está reservado al juramento, según acaba de ser expuesto. –Sent. 1-6-60 (Fichas del I.C.J.). ...

. (Lo subrayado es del Tribunal).

El artículo 1.984 eiusdem, dispone:

...Sin embargo, aquéllos a quienes se opongan estas prescripciones, pueden deferir el juramento a quienes las opongan, para que digan si realmente la deuda se ha extinguido....

Ahora bien, este Tribunal de alzada pasa a analizar las pruebas aportadas, para comprobar si fue desvirtuado por el actor lo alegado por los demandados (prescripción).

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

El demandante acompañó junto con el libelo de la demanda copia simple de:

• Poder Judicial Especial otorgado por los ciudadanos M.S.D.F., M.A.S.D.H. y R.F., ya identificados, a la parte actora, para que defendiera sus derechos en todas sus instancia en el juicio de Partición y Liquidación de Bienes Hereditarios, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, bajo el expediente distinguido con el No. 23.919 de la nomenclatura del archivo de dicho Tribunal, incoado por los ciudadanos J.A.S.B., H.A.S. BASTIDAS, WOLFANG H.L.S.B., D.M.S.B., T.I.D.L.S.S.B. y E.V.S.B..

• Diligencia de fecha 27 de octubre de 1.997, donde el demandante consigna el mencionado poder.

• Escrito de fecha 06 de Noviembre de 1.997, solicitando el actor en el referido juicio la perención de la instancia.

• Sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, donde declara en el mencionado juicio la perención de la instancia.

• Escrito contentivo de las observaciones a los informes presentados por la parte demandante en dicho juicio ante este Tribunal, en fecha 10 de junio de 1998.

• Sentencia dictada por este Juzgado, donde declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora del mencionado juicio y confirma la decisión de primera instancia, ya mencionado.

• Diligencia de fecha 22 de octubre de 1998, donde solicita el actor del presente proceso expidan copia simple de la sentencia antes mencionada.

• Diligencia de fecha 05 de noviembre de 1998, donde consignó planilla de liquidación bancaria del Banco Unión No. 520223227, por concepto de la expedición de las copias simples solicitadas.

• Libelo de la demanda del juicio de Partición y Liquidación de Bienes Hereditarios, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, bajo el expediente distinguido con el No. 23.919.

Dichas copias, en virtud de que no fueron impugnadas por la parte demandada, se tienen como fidedignas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• En el lapso probatorio el demandante presentó escrito de pruebas, promoviendo el mérito favorables de los autos y alegó que los demandados no señalaron “...en ningún momento que han cumplido con el pago de los honorarios demandados, confesando tácitamente que no han pagado la deuda, pretendiendo extinguirla con la institución de la prescripción,....”.

En lo que concierne a la valoración de la presente prueba, huelgan las mismas argumentaciones expresadas anteriormente con ocasión al análisis efectuado a las defensas opuestas por los demandados en la contestación, donde se concluyó la no ocurrencia de la confesión tácita alegada por el actor.

• En esta instancia el actor promovió en el lapso legal correspondiente posiciones juradas y juramento decisorios, los cuales fueron providenciados mediante auto de fecha 22 de agosto del presente año, y citados como quedaron los demandados para que defirieran el juramento decisorio en el día y hora fijado, los mismos no concurrieron al acto. Igualmente, citados como quedaron los demandados para las posiciones juradas en el día y hora fijados, éstos no concurrieron al acto, encontrándose sólo presente el promovente.

El Tribunal, vistas las pruebas promovidas por el actor en ésta Instancia Superior, considera necesario para su valoración, efectuar un breve análisis sobre la naturaleza jurídica de la Segunda Instancia y, para ello observa:

La segunda instancia tiene el propósito, como diría Rengel Romberg, de “(...) eliminar la injusticia (...)” de la sentencia recurrida a través de su reforma, produciendo como consecuencia un re-examen de la controversia (Novum judicium), adquiriendo de ese modo la alzada la plena jurisdicción. Se dice que los limites de la Segunda Instancia son el nemo iudex sine actore y la tantum devolutum quantum appellatium, es decir, la alzada podrá conocer de aquello que le sea a su consideración sometido por vía de la interposición del recurso de apelación, teniendo como medida de su actuación la lesión padecida por el apelante por la sentencia recurrida.

La Segunda Instancia está referida al marco edificado a partir del establecimiento de la litis, a la quaestio facti y a la quaestio iuris trabada en la Primera Instancia, que como se sabe, la pretensión consistió en la Intimación unos Honorarios Profesionales, frente a la cual se opuso como punto previo la prescripción, a la vez que, en lo que concierne al fondo, fue negada y rechazada la pretensión del actor y, a todo evento, en forma subsidiaria y no principal, el intimado se acogió al derecho a la Retasa.

Con este contradictorio como referencia, queda aperturada la causa a prueba, promoviendo únicamente la parte actora quien invocó el mérito favorable en las actas, alegando, por las razones ya analizadas, la confesión tácita del intimado. Presentados los Informes, el a-quo produjo su sentencia, en la cual expresa que la acción ha prescrito, dado que no fue desvirtuada, por medio probatorio idóneo, la prescripción alegada por el intimado como punto previo en el acto de la contestación.

Con estos elementos conformantes de la quaestio facti y la quaestio iuris, suben los autos a esta alzada, a quien le corresponde revisar la legalidad de dichas actuaciones y la justicia de la decisión recurrida. Prescindiendo de nuevos hechos, teniendo como frontera de su actuación lo alegado y probado en la Instancia Inferior. Como hasta ahora lo ha venido haciendo en el transcurso de este motivo.

Ahora bien, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil dispone:

(...)

“En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

(…)

Según el artículo parcialmente transcrito, las únicas pruebas que pueden ser promovidas en segunda instancia son. “...la de instrumento público, la de posiciones y el juramento decisorio....”. En primer lugar cabe preguntarse, ¿cuál es el alcance de esa incidencia y la razón de admitir dichas pruebas y no otras?.

En la exposición de motivos del vigente Código de Procedimiento Civil, nuestro legislador expresó:

(...)

Se mantiene en Segunda Instancia, la disposición vigente, según la cual, no se admiten en esta instancia otras pruebas sino la de instrumento público, posiciones juradas y juramento decisorio (Art. 520), lo que significa que en nuestro sistema, la segunda instancia no se realiza a instrucción cerrada, con los solos elementos de prueba recogidos en la primera instancia, pero si con una nueva instrucción bastante limitada, que excluye la prueba testimonial y las demás no contempladas expresamente en el Artículo 520. Sin embargo, admitida la facultad de dictarse el auto para mejor proveer en esta instancia, es obvió que está librada a la iniciativa del juez y a su prudencia y justicia, requerir los elementos de prueba que puedan ser traído al proceso mediante el auto para mejor proveer (Art. 514) lo que en definitiva es una facultad provechosa para la justicia.

. (El subrayado es nuestro).

Si bien el legislador permisó, de manera limitada, las pruebas en segunda instancia, esas a su vez están restringidas a la quaestio facti y a la quaestio iuris, fijadas en la Instancia inferior. Es decir, sin subvertir la naturaleza jurídica de la instancia superior antes analizada, en alzada puede desarrollarse una nueva instrumentación, pero la misma no puede estar basada en nuevos hechos, pues éstos ya quedaron preestablecidos en primera instancia. Con el limite que implica dicha quaestio, las partes pueden promover medios de pruebas, los establecidos en el artículo 520 in comento, pero como ya se dijo, dichos instrumentos probatorios no pueden estar dirigidos a evidenciar nuevos hechos distintos a los que quedaron controvertidos con el perfeccionamiento de la litis.

Los medios de pruebas promovibles en segunda instancia, han de ser de tal entidad, que sus resultados deben estar dirigidos a obtener la confesión de la parte contra la cual la prueba es promovida (posiciones y juramento decisorio). O que dicho medio probatorio sea de una fehaciencia tal (documento público), que sólo podría ser impugnado por vía de un procedimiento especialísimo.

El actor con las posiciones juradas y el juramento decisorio promovidos y evacuados en esta alzada, pretende desvirtuar la presunción de pago que sirve de fundamento a las prescripciones breves. Pues tal como lo ha señalado la extinta Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha once (11) de octubre de 1979, transcrita parcialmente por el a-quo en la motiva del fallo apelado:

(...)

“El que invoca una de esta prescripciones sostiene, pues en definitiva, que ha pagado. Por eso el reclamante puede exigir que el demandado confirme esa afirmación mediante un juramento. Tal como lo dispone el artículo 1984 del Código Civil, según el cual “aquellas a quienes se opongan estas prescripciones, pueden deferir el juramento a quienes los opongan, para que digan si realmente la deuda se ha extinguido.”.

(...)

Pues bien, de actas se observa que el actor no promovió en primera instancia el juramento decisorio ni las posiciones juradas, medios de pruebas estos que son los idóneos para demostrar su pretensión y desvirtuar la presunción de pago que sustenta la prescripción opuestas por los demandados. Por otro lado, no han sobrevenidos elementos intrínsecos (no nuevos hechos) a la quaestio facti y a la quaestio iuris trabada en la instancia inferior que justifiquen, a través de las probanzas permitidas, su evidenciación en esta Instancia Superior. Como por ejemplo, conocida la existencia de un documento público, que por no conocerse no fue promovido oportunamente en primera instancia; este se promueve ante el Superior. O que, efectuado un acuerdo privado extrajudicial, el mismo se pretende desconocer por una de las partes, y encontrándose la causa en segunda instancia, antes de los informes, sólo es factible su reconocimiento por vía de la confesión (Juramento o posiciones juradas).

Por lo expuesto, vistas las anteriores consideraciones, este Juzgado desestima las pruebas de juramento y posiciones juradas promovidas por el actor, por lo que no surte efecto la confesión ficta de los demandados por el hecho de no concurrir a la evacuación de dichas probanzas. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Los demandados en Primera Instancia, ni en esta, promovieron prueba en el lapso legal correspondiente.

El Tribunal vistas las anteriores argumentaciones y las valoraciones dadas por este Juzgado, observa:

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

.

De la norma transcrita y vistos las pruebas aportadas, las cuales fueron debidamente valoradas, este Tribunal observa que la parte que presentó la demanda de Intimación de Honorarios Profesionales con ocasión a la supuesta deuda causada por las diferentes diligencias realizadas en el juicio de Partición y Liquidación de Bienes Hereditarios seguido en contra de los ciudadanos M.A.S.D.H. y R.F.L., antes el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, le correspondía desvirtuar, a través de los medios pertinentes, la prescripción opuesta en la contestación de la demanda y, no existiendo en actas prueba legal e idónea promovida en su oportunidad, como lo constituye el juramento decisorio, para rebatir la presunción de pago que comprende la prescripción alegada, debe este Tribunal tener como no desvirtuada la misma, y por ende declarar en el dispositivo del presente fallo la prescripción de la acción propuesta por el actor. Por ello se declarará Sin Lugar la apelación interpuesta por el profesional del derecho H.A.L., el 26 de junio del presente año, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el 19 de junio del año 2003. Así se decide.

Dispositivo

Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en el juicio de Intimación de Honorarios Profesionales, seguido por el ciudadano H.A.L. contra los ciudadanos M.A.S.D.H. y R.F.L., todos identificado en la narrativa de la presente decisión, declara:

• SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho H.A.L., el 26 de junio del presente año, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el 19 de junio del año 2003.

Queda de esta manera confirmada la decisión apelada.

Se condena en costas procesales al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber sido confirmada la sentencia apelada.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificadas del presente fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil tres (2003). Año: 193 de la Independencia y 144 de la Federación.

El Juez,

Dr. J.G.N..

La Secretaria Temp.,

M.F..

En la misma fecha se dictó y publicó esta resolución, Exp. 333-03-48, siendo la 1 y 50 minutos de la tarde.

La Secretaria Temp.,

M.F..