Decisión nº 611 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Marzo de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 16 de diciembre de 2009, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana MAOLY MEDINA y M.F., en su condición de co-apoderadas judiciales de la parte demandada la empresa C.V.G. ALCASA y por el ciudadano J.F., en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora el ciudadano H.R., contra de la sentencia de fecha 10/02/2009, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día martes veintiséis (26) de enero de 2010, a las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo suspendida por las partes hasta el 02 de marzo de 2010, a los fines de buscar un acuerdo conciliatorio, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, fundamentamos el presente recurso primeramente en que el Juez a quo no acordó el lucro cesante, aduciendo que la renuncia del trabajador había roto el vínculo, haciendo de la sentencia una contracción por la forma en que fueron valoradas las pruebas. Al existir el hecho ilícito del patrono en la presente causa, lo cual hace procedente el lucro cesante, ya que el daño causado produjo que el trabajador no pueda laborar. El otro concepto que reclamamos es la indexación de conformidad a las sentencias de la Sala Social.

La parte demandada recurrente hizo los señalamientos que a continuación se sintetizan:

Ciudadano Juez, el motivo de nuestra apelación contra de la sentencia de Primera Instancia es debido a que corre inserto a los autos un argumento como lo es la prescripción de la acción, al ser constatada en el año 1992, ya para el año 1994 ya estaba prescrita, siendo que la notificación de la empresa fue mucho tiempo después. Por lo que ha sido errado el criterio del Juez de Primera Instancia ya que en el expediente no se evidencia que hayan interrumpido la prescripción.”

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Alega que comenzó a laborar en la empresa, en perfectas condiciones de salud y siendo apto para el trabajo, sin ningún tipo de enfermedad, con cargo de obrero en caliente, en el departamento de fundición II y mesa de colada, en fecha 11 de junio de 1986, hasta la fecha 27 de noviembre de 1998, con un último salario mensual de Doscientos Ochenta Mil Doscientos Veinte (Bs.280.220, 00).

- La causa según su reclamación, es por la imprudencia del patrono en provocar la exposición prolongada de su defendido a condiciones de trabajo pulvígenas, sin la protección adecuada para ello. Alega que la empresa, lo remite al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le diagnostica de acuerdo a los exámenes médicos neumoconiosis (silicosis avanzada), hiperactividad bronquial asociada y que la causa de dicha enfermedad profesional es la exposición laboral a gases y polvo inorgánicos (silicio etc.) durante 12 años y se solicita su incapacidad total y permanente para el trabajo por etiología ocupacional.

- Alega que la Comisión Regional para la Evaluación de la Invalidez, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le certificó la enfermedad profesional, mediante la evaluación No 7263, con un porcentaje de perdida de capacidad de trabajo de 67%, lo que conlleva a una Incapacidad Total y Permanente para el Trabajo.

- Alega que fue sometido al riesgo y que la empresa no lo quiso cambiar de ese sitio de trabajo contaminado donde laboraba, ni tomar las medidas correctivas a que hubiere lugar a los fines de que no se viera perjudicado en su salud; con ello atribuyen que la empresa violó las previsiones del ordenamiento jurídico ambiental laboral.

- Alega que la empresa C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, C.A. (C.V.G. ALCASA), infringió las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en sus artículos 1, 6, 19, 29, 30. En tal sentido demandan Bs. 16.813.200, como indemnización por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ordinal 1° del Parágrafo Segundo; Bs. 16.813.200, por indemnización del Parágrafo Tercero del artículo 33 ejusdem; Bs. 63.890.160, por lucro cesante; y por daño moral, sin perjuicio de determinarse en la definitiva, Bs. 200.000.000.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

- En la oportunidad para dar contestación a la demanda la representación judicial de la parte accionada, negó, rechazo y contradijo, todos los alegatos del demandante expuestos en el libelo de demanda, oponiendo paralelamente a cada negativa, su excepción, en cuanto al hecho alegado por el actor, argumento igualmente que el trabajador nunca había denunciado condiciones extremas, ni riesgosas.

- Adujo que el trabajador esta amparado por el Seguro Social obligatorio, que dicha legislación lo excluye de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, del Código Civil, y de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Argumenta como defensa de excepción de responsabilidad, el hecho de la víctima y oponen la prescripción de la acción, niegan que su representada haya remitido al demandante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por haber inhalado gas clorado en el área de trabajo y que no tiene conocimiento de ello y que al actor se le entregaron todos los implementos de seguridad, incluyendo principalmente mascarillas, todos productos de primera calidad.

- Alega igualmente que siempre se le entregaron los implementos de seguridad, conforme con el riesgo de las áreas, negó que el actor haya manipulado directa o indirectamente productos químicos, como silicio, magnesio, titanio, zinc, cloro ya que ninguno de ellos se utilizan el proceso de colada. Negó que en las áreas de trabajo, haya mala ventilación para el momento de la relación laboral, porque siempre han existido los extractores y filtros en perfecto estado de funcionamiento, encargados de la purificación del ambiente. Señalo que a todas las personas que ingresan a trabajar en la planta se les imparte un curso de sobre las condiciones de higiene y seguridad industrial, las zonas de riesgos y como prevenirlos y el uso correcto de los implementos de seguridad y que adicional a ello todas las zonas y áreas de trabajo tiene sendos carteles que indican los riesgos, la manera de prevenir daños y el uso correcto de los implementos de seguridad.

- Negó que el demandante se encuentre incapacitado en un 67% de manera total y permanente por causa ocupacional. Negó que el actor se haya desempeñado como operador de gasificador de escoria, fundición u operador de mesa de colada. Negó que la enfermedad alegada como padecida por el actor tenga el carácter de progresiva y que no puede hablarse de progresividad de una supuesta enfermedad que ha permanecido inerte durante 14 años, solo a los fines de evadir la prescripción. Negó que el actor no haya sido cambiado de su sitio de trabajo, señalando que el mismo nunca fue expuesto a un ambiente de trabajo contaminado, con concentraciones de polvos.

- Negó que al actor se le haya ocultado los riesgos del oficio, que los agentes a los que señala el actor haber estado expuestos, son visibles donde se encuentren y se pueden percibir por los propios sentidos, teniendo el organismo reacciones naturales que se presentan al contacto con ellos y que todos los trabajadores son alertados y prevenidos sobre los riesgos en las áreas de trabajo y se le suministran los implementos de seguridad para evitar las posibles lesiones y se le instruyen con cursos de seguridad industrial.

- Negó que su representada no haya realizado una exhaustiva investigación de las condiciones ambientales o que no se hayan tomado las medidas pertinentes para la corrección del medio o que no se hayan tomado las medidas de recuperación para el trabajador, asevero que el ambiente de trabajo del demandante ha sido debidamente evaluado determinándose que no es este la causa de la aparición de la supuesta enfermedad padecida por el actor y que de padecer el actor enfermedades respiratorias, debe atribuírsele su aparición a su adicción tabaquica y no al trabajo.

- Negó que su representada no vele por el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial y las normas sobre prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo ya que la misma tiene constituido dentro de las mismas, el comité de higiene y seguridad industrial respectivo, teniendo estos dentro de sus funciones vigilar las condiciones y medio ambiente de trabajo en la materia de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que su representada realiza en forma permanente y reiterada campañas informativas sobre prevención e higiene en cuanto a seguridad industrial, dotando igualmente a sus trabajadores de los implementos necesarios para la ejecución de sus labores a ellos encomendadas.

- Alego que en nuestra época actual, marcada con el signo de los avances científicos y tecnológicos y los avances en medicina sistémica, no es raro poder reducir la incidencia dañosa de secuela permanente, mediante la aplicación de tratamientos adecuados.

- De igual manera opuso como punto previo, la defensa de prescripción de la acción, aduciendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de prescripción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales es de dos años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, de la misma manera se deja constancia que la representación de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda niega en forma detallada y de manera motivada todas y cada una de las pretensiones del actor.

VI

MOTIVACIÓN

PUNTO PREVIO

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez a quo, antes de pronunciarse considera necesario esta Superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión:

“Ha venido señalando este Tribunal en innumerables decisiones que, la rancia y reiterada doctrina define a la prescripción como la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, ya sea convirtiendo un hecho en derecho, ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia. Para CABANELLAS, se entiende por prescripción de la acción, la extinción de los derechos en cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos.- En tal sentido observa el Tribunal que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, las acciones provenientes de la relación de trabajo, como por ejemplo de derivada del cobro de prestaciones sociales, prescriben al vencimiento de un (01) año, contado a partir de la fecha de término de la relación laboral. En el caso de la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales, ésta prescribe a los dos (02) años, contados a partir del accidente o constatación de la enfermedad. Igualmente tenemos que el artículo 64 ejusdem, estipula las causas de interrupción de la prescripción laboral, en concordancia con el artículo 1.969 del Código Civil; ahora bien en el caso de autos alega la representación de la demandada de auto, la prescripción de la acción, para reclamar por parte del actor las indemnizaciones por accidente o enfermedades profesionales, por cuanto no consta en autos que se haya interrumpido la acción y por cuanto el mismo fue evaluado por primera vez en fecha 05-02-1992 (anexo c del libelo de demanda) cuando se le diagnostica neumoconiosis según consta además de la forma 14-08 del I.V.S.S., de fecha 30 de marzo de 2000, y que por lo tanto la acción esta prescrita al año 1994. Que en fecha 01-07-96, la Dra. R.M. ratifica el diagnostico (Anexo B del libelo de demanda) y que por lo tanto la prescripción se verificó al 01-07-98 y que sin embargo ya para esa fecha la acción estaba prescrita. Alega que el departamento de tuberculosis en fecha 22 de noviembre (anexo D libelo de demanda folio 24) ratifica la enfermedad señalando que el demandante se ha mantenido estable y no hubo cambios desde 1994 y que entonces se demuestra que la enfermedad no es progresiva. En este sentido la parte actora argumenta, justamente en el particular 1.6., de su libelo de demanda, que la enfermedad profesional padecida por su representado, es de carácter progresivo, lo que quiere decir, que el proceso patológico de la enfermedad profesional, no se ha detenido, aún cuando se le separo de ese medio ambiente de trabajo, altamente contaminado, (retiro de la empresa), de igual forma argumenta que a su mandante, no se le ha hecho una evaluación definitiva, que determine que la enfermedad profesional, se encuentre estacionaria, que por el contrario, dicha enfermedad se viene agravándose día a día, y que por ello, su representado, esta siendo sometido a controles médicos periódicos, tanto en el Centro Medico Dr R.V.A., (I.V.S.S.), modulo los Olivos, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, así como en el Hospital J.I.B., argumenta, que en muchas oportunidades, su representado, ha tenido que ser recluido de emergencia, por motivo de la enfermedad profesional, que padece (Neumoconiosis, síndrome de hiperreactividad bronquial, enfisema pulmonar, bullas enfisiomatosas) y que a tenor del Artículo 29 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la responsabilidad del empleador, continua vigente y que por lo tanto, no corre el lapso de Prescripción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, para reclamar los conceptos previstos en la referida Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Ante estos alegatos de las partes, esta Juzgadora, considera pertinente verificar la procedencia o no de los hechos invocados por al actor en su libelo de demanda, para ello constata que ciertamente el artículo 29 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece una excepción, a la prescripción, en este sentido la citada norma señala lo siguiente:

En aquellas enfermedades profesionales de especial carácter progresivo, en las que el proceso patológico no se detiene, aun cuando el trabajador se le separe de su ambiente de trabajo, la responsabilidad del empleador subsiste hasta que pudiere establecerse su carácter estacionario y se practique la evaluación definitiva... No se extiende dicha responsabilidad en caso de que el estado patológico sea complicado o agravado por afecciones sin relación o que sobrevinieren el deceso por circunstancias ajenas a tal condición.

Toca a esta juzgadora verificar, si en autos consta o puede inferirse claramente de que la enfermedad que aduce tener el actor, reúne las características implícitas en tal norma, sin que esto signifique premura del juzgador en catalogar la “denominación” o “gravedad” de la enfermedad. A tal efecto de la última pieza del expediente, puede observarse, que de la evacuación de la prueba de inspección judicial, ordenada por el Tribunal y practicada en fecha 24 de noviembre de 2008, en el Hospital R.V.A., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyos originales se ordeno su fotocopiado y anexado a la misma; se constató que en dicho Centro Médico (R.V.A. del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reposa la historia clínica, que en ocasión de su enfermedad se había abierto al actor; y de donde reposa un documento relativo a la Evaluación de Incapacidad Residual (14-08) y en su casilla de evolución de la enfermedad dice que es:..”tórpida, por persistencia de síntomas de broncoespamo. sigue refiriendo al anverso de dicha documental que se solicita su incapacidad total y permanente de etiología ocupacional. De igual forma se constata la existencia de un informe medico, emitido en fecha 2 de mayo de 2008, por la Doctora R.M., donde se señala, que la enfermedad padecida por el actor es profesional y de carácter progresivo, de igual forma se evidencia de su historia clínica, que no existe una evaluación definitiva que pudiera establecer el carácter estacionario de la enfermedad, sumado al hecho que la referida información, la emite un funcionario de un ente público (IVSS), mereciéndole fe pública a esta Juzgadora, además no se ha traído a los autos, contraprueba alguna, capaz de desvirtuar lo ya referido. En este orden de ideas esta Juzgadora, comparte el criterio, plasmado por el Tribunal Superior Accidental del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., expediente FP11-R-2004-000567, quien señalo que al constatarse la enfermedad profesional y que esta es de carácter progresivo, no puede haber certeza del comienzo del computo del lapso de prescripción de la acción intentada, hasta tanto no se le realice un examen médico que establezca el carácter estacionario de la enfermedad conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que dicha norma es previsiva y protectora de los derechos del justiciable enfermo y esa es la razón de ser, su tuición. No es otra cosa quiso expresar el legislador, en su ánimo de garantizar y preservar los derechos del trabajador enfermo, evitando su desplazamiento en la relación laboral, ante la incertidumbre que se presenta en este tipo de enfermedades profesionales progresivas, donde es difícil establecer el carácter estacionario de la misma. Además la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-03-2003, se refiere a las enfermedades ocupacionales no progresivas, donde su constatación por el funcionario del Seguro Social competente, marcaría el computo del lapso de prescripción, interpretando este Juzgador, que esa constatación de la enfermedad lleve aparejado el grado de incapacidad (porcentaje) para saber el quantum de la indemnización a reclamarse, pues, no basta la simple constatación de la enfermedad padecida. Considera esta Juzgadora, que de la inspección judicial practicada y antes referida, se pudo constatar que no existiendo en la historia clínica, traída a los autos, una evaluación definitiva que determine el carácter estacionario de la enfermedad profesional, catalogada como progresiva y existiendo, elementos probatorios (documentales) que demuestran suficientemente que la enfermedad es tórpida (carácter progresivo), y que no se ha practicado una evaluación definitiva que determine el carácter estacionario de la enfermedad, esta sentenciadora considera, que la responsabilidad del empleador en la presente causa, está vigente tal y como lo dispone el artículo 29 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que el lapso de prescripción no ha empezado a correr, por lo tanto se declara improcedente la solicitud de prescripción y así se decide.”

Aduce la demandada en su escrito de contestación de la demanda que el mencionado trabajador fue evaluado por primera vez en fecha 05-02-1992, cuando se le diagnostica según consta en la forma 14-08 del I.V.S.S, de fecha 30 de marzo del 2000, entonces aducen que la acción está prescrita al año 1994, que en la referida instrumental se señala que en virtud del diagnostico de la enfermedad se procede a la reubicación del demandante. Que en fecha 01-07-96, la Dra. R.M. ratifica el diagnostico. El departamento de tuberculosis en fecha 22 de noviembre, ratifica la enfermedad señalando que el demandante se ha mantenido estable y que no hubo cambios desde 1994, por lo que aduce que la misma no es progresiva.

Así las cosas, debe citar esta alzada la sentencia de fecha primero (01) de octubre de dos mil siete en SALA DE CASACIÓN SOCIAL con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales de los ciudadanos L.C.A.D.B., DINRATH B.A., D.A.B.A. y D.A.B.A., en su carácter de herederos del ciudadano L.A.B.M., contra la sociedad mercantil OPERACIONES RDI, C.A.,

En el caso concreto, la Sala aprecia que efectivamente tal y como alega la recurrente, al trabajador le diagnosticaron la enfermedad el 22 de julio de 1996, ello se desprende de los alegatos esgrimidos por éste en el propio libelo de la demanda y de las pruebas cursantes en autos. Sin embargo, la Alzada al igual que el a quo, estableció que es a partir de la declaración de incapacidad emanada del médico legista expedida el 22 de octubre de 1998, que se da inicio al cómputo del lapso de prescripción previsto en la citada norma, con lo cual ciertamente incurrió en el error de interpretación que se delata, toda vez que a pesar de reconocer la existencia y validez de la norma adecuada para la resolución de la controversia, equivocó la determinación de su verdadero alcance, derivando de ella consecuencias que no resultan de su contenido, siendo ello determinante para el dispositivo del fallo, pues de haberla interpretado correctamente, hubiera llegado a otra conclusión.

En tal sentido, la doctrina reiterada de esta Sala se ha pronunciado en torno a este aspecto en casos análogos, entre otras, en decisión Nº 1.680, de fecha 18 de noviembre de 2005, (caso: L.R.P. contra Siderúrgica del Turbio S.A SIDETUR), en la cual se expresó lo siguiente:

(…) la recurrida estableció que es a partir de la declaración de incapacidad del trabajador que se da inicio al cómputo de prescripción previsto en la citada norma, desechando el criterio del Tribunal a quo que consideró que dicho lapso debía computarse desde que se diagnosticó la enfermedad del trabajador.

Sobre el particular, la Sala considera que la Alzada al no establecer que es a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad, o lo que es lo mismo, desde que se diagnosticó la misma (11 de noviembre de 1999), que se comienza a computar el lapso de prescripción sino desde la incapacidad declarada (20 de junio de 2002), infringió, por error de interpretación, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).

Es preciso señalar, que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si, tal y como lo preceptúa el artículo 4 del Código Civil. En tal sentido, el término “constatar” verbo transitivo proveniente del francés “constater”, según el diccionario de la Real Academia Española significa: “Comprobar un hecho, establecer su veracidad, dar constancia de él”. La norma cuya interpretación es objeto del presente recurso establece que “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”; por lo que forzoso es concluir que para el supuesto de la enfermedad, su constatación ocurre desde la fecha en que la misma se manifiesta o se tiene conocimiento de que se le padece y a partir de ese momento comienza a computarse el referido lapso. Lógicamente dicha manifestación requiere una prueba en derecho más allá de la afirmación de quien supone o dice padecer una enfermedad, lo que hace pertinente el diagnóstico médico, el cual es suficiente, cubiertas todas las garantías probatorias, para dejar constancia de la existencia de la misma.

En el presente caso cursa diagnóstico médico traído a los autos por el propio actor del cual se desprende que tuvo conocimiento de su enfermedad por lo menos desde el 22 de julio de 1996 y así expresamente lo reconoce en el libelo de la demanda por él interpuesto, siendo por ende a partir de dicha fecha que debió computarse el lapso para la prescripción de la acción.

De lo antes expuesto deviene forzoso declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide.

Al haber encontrado esta Sala de Casación Social, procedente la aludida delación no entra a conocer las restantes denuncias, por considerarlo inoficioso, toda vez, que debe decidir el mérito de la controversia. En consecuencia, declara nulo el fallo recurrido de fecha 15 de abril de 2005, proferido por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz y, seguidamente pasa a dictar sentencia sobre el fondo, todo ello de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente causa por demanda interpuesta por el ciudadano L.A.B.M., quien manifestó que prestó sus servicios para la empresa “Operaciones RDI C.A” desde el 2 de octubre de 1984 hasta el 23 de octubre de 1999, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Es el caso que en ese tiempo adquirió una enfermedad profesional ya que se desempeñaba como operador de briquetadora III, lo cual implica una fuerte actividad física.

Señala que la empresa conoce de su enfermedad desde el 22 de julio de 1996, cuando le fue expedido informe médico según el cual le diagnostican la hernia discal de la cual padece y sin embargo la empresa no ha cumplido con sus obligaciones como empleadora.

En consecuencia demandó el pago de la indemnización prevista en el artículo 33, ordinal 3 del parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por concepto de incapacidad parcial y permanente, la cual fue determinada el 16 de septiembre de 1999 por el médico legista del Ministerio del Trabajo, adscrito a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro.

Igualmente demandó daño moral, el pago de las intervenciones quirúrgicas que amerita, el tiempo de vida útil; en total por todos los conceptos enunciados: Ciento Cuarenta y Cinco Millones Ciento Sesenta y Nueve Mil Quinientos Treinta y Ocho Bolívares (Bs. 145.169.538,00).

El trabajador falleció durante el curso del proceso (14-01-2002) de un infarto al miocardio razón por la cual la causa fue suspendida, librándose los correspondientes edictos a los sucesores desconocidos del de cujus y se hicieron parte en el proceso quienes declararon ser sus únicos y universales herederos (esposa e hijos, uno de ellos menor de edad).

En torno a este último particular, es de observar que actualmente y según sentencia de fecha Nº 1.367, de fecha 11-10-2005, caso: N.D.C.A.G. y otra contra Inversiones Perfumessence, C.A., ante una circunstancia acaecida como en el caso de marras (el que un menor de edad intervenga como demandante), el juez laboral debe remitir el expediente al Juez de Protección del Niño y del Adolescente, para que continúe conociendo la causa. No obstante, para la fecha 21-10-2002, en la que se hicieron parte en el juicio los herederos del de cujus, entre ellos el adolescente, si bien es cierto había entrado en vigencia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este M.T. mantenía un criterio distinto al anteriormente expresado; así esta Sala había decidido en forma pacífica y reiterada (Vid. Sentencia Nº 49 de fecha 31 de mayo de 2001), que si la demanda es presentada por un niño o adolescente el conocimiento del asunto correspondería al tribunal ordinario competente por la materia, toda vez que se entendía que cuando el legislador en el artículo 177, parágrafo segundo, literal c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, utiliza la expresión “demandas contra niños o adolescentes” está manifestando la negativa a incluir de manera expresa las demandas incoadas por niños o adolescentes, criterio éste que fue modificado posteriormente, como se dijo en la referida sentencia del 11-10-2005, razón por la cual no puede ser aplicado al presente caso retroactivamente el criterio imperante actualmente.

En cuanto a los límites en los que quedó planteada la controversia es de advertir que la empresa demandada alegó la prescripción de la acción por lo que en primer lugar debe determinarse si prospera tal defensa y en caso contrario establecer la existencia de la enfermedad y su origen ocupacional, es decir, la relación de causalidad entre la patología y la labor desempeñada, y con ello la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

En tal sentido, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo el lapso de prescripción debe computarse a partir de la constatación de la existencia de la enfermedad, lo cual ocurrió el 22 de julio de 1996 tal y como lo alega el propio actor en su libelo de demanda, cuando le fue expedido informe médico por TOMOGRAFÍA ESPIRAL COMPUTARIZADA CARONI, cuya conclusión arrojó OSTEOARTROSIS LUMBO-SACRA, DISCOPATÍA DEGENERATIVA L5-S1 Y L4-L5 CON PROTRUSION CONCENTRICA SIN COMPRESIONES RADICULAR, CORRELACIONAR CLINICAMENTE; es evidente que para el momento de introducción de la demanda, el 22 de febrero de 2000, ya se había consumado el lapso contemplado en la norma citada ut supra, pues habían transcurrido tres (3) años y siete (7) meses.

Por otra parte, aún y cuando se tomara en cuenta para el cómputo de la prescripción el segundo informe médico expedido por la misma institución, que a diferencia del primero señala expresamente en sus conclusiones “imagen hiperdensa sugestiva de hernia discal”, se observa que éste es de fecha 9-12-1998, y los dos (2) años a los que hace referencia la norma se cumplían el 9-12-2000, y aún cuando la demanda fue interpuesta el 22-02-2000, la notificación a la empresa demandada se realizó el 9-11-2001, es decir, con posterioridad a la expiración del lapso de prescripción incluyendo los dos meses siguientes a los que hace mención el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales vencían el 09-02-2001. Igualmente, el registro de la demanda ocurrió el 10-02-2001 agotado el mencionado lapso de dos años.

Aunado a ello, el propio informe del médico legista se fundamenta en éstos dictámenes médicos para concluir que el actor padece la hernia discal que le produce la incapacidad referida y expresamente hace referencia a los años de estos informes; 1996 y 1998. Igualmente resulta determinante a los efectos de la presente decisión la afirmación hecha por el actor en el libelo de demanda por él interpuesto cuando señala: “…pero no es desde esta fecha en la cual la empleadora sabe del mas (sic) que me aqueja (sic) (HERNIA DISCAL), sino que lo sabe desde hace bastante tiempo, ya que de informe médico de fecha 22 de julio de 1996…”.

Analizada como ha siso la sentencia de Primera Instancia y la jurisprudencia patria, debe aclarar este sentenciador que en la presente causa quedó establecido que la empresa demandada en el año 1993, reubicó al trabajador por ordenes de el Departamento de Tuberculosis del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, observándose de la evaluación de incapacidad residual que la enfermedad constatada no empeoró (folio 27 de la primera pieza del expediente), organismo éste que constató la enfermedad en el año 1992, (folios 22 y 23 de la primera pieza del expediente) es decir silicosis avanzada, por lo cual se evidencia que el demandante no padece una enfermedad progresiva que se hubiere desarrollado o empeorado con el transcurso del tiempo, esto debido a que la silicosis es incurable, sin embargo, se puede detener la evolución de la enfermedad, interrumpiendo la exposición a la sílice desde los primeros síntomas, previsión realizada por la empresa al reasignar al demandante dentro de la empresa. ASI SE ESTABLECE.

Observa esta Alzada, que cursa al folio 22 de la primera pieza del expediente, el informe médico, emanado del Departamento de Tuberculosis del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, de fecha 21 – 07 – 1992 suscrito por la Dra. N.S.B., médico neumonólogo, quien sugiere la remoción inmediata del sitio de trabajo, uso de broncodilatadores y esteroides tópicos, aunado a un control semestral debido a los resultados de laboratorio de los exámenes realizados al p.H.R., quien presentó silicosis avanzada, asociándose: hiperreactividad bronquial, por lo que es necesario precisar que la silicosis avanzada es conocida como neumoconiosis, lo que hace evidente a esta Superioridad que la enfermedad fue constatada en fecha 21-07-1992, por lo que al haber sido notificada la empresa mediante cartel fijado en su sede en fecha 04 de diciembre de 2000, se establece que de conformidad al artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y al no existir otra documental que pueda evidenciar ante esta Alzada un acto interruptivo de prescripción, se concluye que la acción interpuesta esta prescrita. ASI SE ESTABLECE.

VII

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: