Decisión nº 417 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 20 de Septiembre de 2006

196º y 147º

Causa N°: 2Aa-3331-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: H.Z.G., venezolano, natural de Machiques de Perijá del Estado Zulia, de 30 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.471.543, soltero, comerciante, hijo de A.Z. y M.I.G., domiciliado en el sector La Isla, por la entrada de Coleche, a 100 metros del Abasto Las Rosas, Municipio R.d.P.d.E.Z..

Víctima: K.P.Z..

Defensa: Defensora Pública Primera, Abogada K.M.U..

Delito: Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal.

Representante del Ministerio Público: Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero con competencia en materia de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.A.C.C..

Se recibió la causa en fecha 15 de Septiembre de 2006, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero con competencia en materia de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia del Ministerio Público Abogado R.A.C.C. contra la decisión dictada en fecha 22 de Agosto de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del R.d.P., en la cual, le fueron impuestas las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano H.Z.G..

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 18 de Septiembre de 2006, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano Fiscal anteriormente identificado, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 22 de Agosto de 2006, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Refiere, que de las actas se determina que el hecho ilícito imputado no se encuentra evidentemente prescrito, y que existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano H.Z.G. es presuntamente autor en la ejecución del delito de violación agravada, y tratándose de un delito de carácter grave se debe tomar en cuenta la pena corporal que pudiera llegarse a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, incluso en su límite mínimo, así como la magnitud del daño causado, por lo que se presume tanto la existencia del peligro de fuga, como el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el investigado de autos es padrastro de la víctima.

Establece que de la decisión impugnada se observa que el Tribunal A quo aun cuando deja sentado que la solicitud Fiscal y los elementos de convicción consignados en el acto de presentación del imputado de autos, cumplen los requisitos o presupuestos procesales exigidos por la Ley Adjetiva Penal, en su artículo 250, numerales 1 y 2, no cumplen con lo previsto en el numeral 3 ejusdem, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y con fundamento en la cualidad de descendencia indígena del imputado, decide en grave contradicción legal, imponerle las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúa refiriendo, que en el caso de marras no es aplicable el contenido del artículo 10 del Convenio de la OIT, ni el artículo 141 (sic), numeral 2, tal y como lo solicita la defensa, por cuanto el proceso se encuentra en su fase inicial de investigación, y la medida privativa de libertad, es una medida preventiva y no una sanción o pena impuesta en sentencia, y en el presente caso, el sujeto pasivo es una adolescente de 09 años de edad, por lo que se debe observar de forma obligatoria, el interés superior del niño y del adolescente contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a estos.

Finalmente expone que el fallo impugnado no está ajustado a derecho por violentar lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas se desprende la existencia de todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana defensora Pública antes identificada, estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, realizando los siguientes señalamientos:

Menciona, que al analizar las actas que conforman la causa, evidenció al folio 8, una hoja de referencia del Hospital II de Machiques de Perijá, en la cual se observa que los exámenes médicos presentados no tienen el sello húmedo de la institución y no aparece ningún otro informe médico o forense que haga referencia de alguna lesión que pudiera determinar una violación o abuso sexual contra la víctima de autos, debiéndose destacar que en dicha hoja tampoco aparece el COMEZU, que debe colocar todo médico para avalar cualquier informe.

Continúa señalando, que de las actas tampoco consta que la niña hubiese dado alguna entrevista manifestando lo que supuestamente su padrastro le hacía, pues ni siquiera colocaron las huellas dactilares de la menor, ni la firma, sino simplemente la firma de la progenitora, por lo que tratándose de que su representado pertenece a la etnia Wayuú, y que según lo establecido en el artículo 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Triviales, que dispone que al aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas deberán tomarse en consideración sus costumbres o sus derechos consuetudinarios, y la medida en que ellos sean compatibles con el sistema jurídico nacional, siendo muy claro el artículo 10 ejusdem, al consagrar que cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, deberán tener en cuenta sus características económicas, sociales, políticas y culturales, así como también deberán dar preferencia al tipo de sanción distinta al encarcelamiento, razón por la cual solicita se inadmita el recurso de apelación interpuesto, o en su defecto se declare sin lugar el mismo.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, así como los expuestos en la contestación del recurso y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el ciudadano Fiscal interpone el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, en fecha 22 de Agosto de 2006, mediante la cual, le impone al imputado de autos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, este Cuerpo Colegiado observa que a los folios quince (15) al veinticuatro (24) de la causa, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario expone:

…al analizar las actas que la conforman, de la misma se desprende que en fecha 20 de Agosto de año en curso, compareció ante la sede del Departamento Policial Machiques de Perijá la ciudadana identificada en actas como D.M.P.,…quien formuló denuncia en contra del hoy presentado, quien es su concubino, por cuanto la misma expone: “que escuchó a una de sus hijas que decía ya va, en reiteradas veces por lo que la progenitora de la víctima decidió levantarse y mirar a sus hijas las cuales se habían quedado a dormir en el cuarto de ellos, cuando de pronto giró la mirada hacia el otro lado y ve a su concubino hoy imputado encima de mi hija de nombre K.P.Z., la cual no es su hija biológica, cuando le quito la sábana que los cubría, logró observar que él cargaba la pretina del pantalón por las rodillas y la niña estaba semidesnuda”. Asimismo se puede observar de las actuaciones anexas a la presente causa, que el cuerpo de investigación actuante en la investigación (sic) una vez recepcionada la denuncia por parte de la ciudadana D.M.P. realizaron varias diligencias de rigor con la finalidad al esclarecimiento de los hechos, siendo tales actuaciones: Acta de Declaración verbal realizada a la menor K.P.Z. víctima de la causa…Se observa igualmente Acta de Inspección Ocular …De los hechos antes narrados se desprende la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio y el cual no se encuentra prescrito, el cual podría considerarse como el delito de VIOLACIÓN …De los elementos anteriormente señalados lleva a la convicción de quien aquí juzga sobre la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano H.Z.G. es el responsable del hecho punible que se le atribuye…y encontrándose llenos los extremos establecidos en el artículo 250 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no así el Peligro de Fuga, por lo que se desprende del contenido de las actas y se evidencia de actas (sic) que no existe conducta predelictual, mostrando siempre una conducta idónea que ha mantenido el ciudadano H.Z.G., y con fundamento en los principios establecidos en los artículos 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a los principios de Afirmación de Libertad…Aunado a ello lo contenido en legislación en materia indígena,… y en virtud de todo lo antes expuesto quien aquí decide que lo procedente (sic) en derecho es DECLARAR CON LUGAR la Solicitud (sic) de la Defensa y en consecuencia se le IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD establecida en los ordinales 3° y 8° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal …”

Observan los Jueces que conforman esta Sala de Alzada que el Tribunal A quo decide imponer al imputado de autos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que de las actuaciones que conforman la presente causa no se evidenciaba la existencia del peligro de fuga, en virtud de la conducta idónea presentada por el hoy investigado.

Ahora bien, en relación al alegato del recurrente respecto a la existencia de todos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la norma antes citada establece lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.)

Observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en la presente causa se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual evidentemente no se encuentra prescrito ya que los hechos presuntamente sucedieron el día 20 de Agosto de 2006; de igual manera se desprende, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano H.Z.G. , es el presunto autor o partícipe en el delito imputado por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la denuncia formulada por la ciudadana D.M.P., concubina del investigado y madre de la víctima; acta de entrevista realizada a la víctima de autos, acta de inspección técnica del sitio del suceso; lo cual encuadra dentro de los numerales 1 y 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, en cuanto al peligro de fuga, esta Sala entra a analizar el contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3.- La magnitud del daño causado;

4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5.- La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de Fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

Ahora bien, se desprende de las actas que el delito imputado al ciudadano H.Z.G., ha sido precalificado por el Ministerio Público como Violación Agravada, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 374.- Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se aplicará aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1.- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años…

De la norma ut supra citada se evidencia que el delito de Violación Agravada establece una pena entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo cual se subsume perfectamente con la presunción legal del peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 251 antes transcrito, lo cual, aunado a la magnitud del daño causado a la víctima y tomando como Norte el principio fundamental del interés superior del niño, previsto en el artículo 8 de la mencionada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nos permite inferir de manera clara la existencia del peligro de fuga, así como también el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que el hoy imputado es concubino y padrastro de la víctima de autos, el cual podría tratar de influir para que tanto la víctima, como la ciudadana D.M.P., quien es su concubina, informen falsamente o se comporten de manera desleal, perjudicando de esa manera la finalidad del proceso penal, como lo es la búsqueda de la verdad.

Resulta conveniente destacar que la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, dejó establecido el siguiente criterio:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de la libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres éstos que se encuentran desarrollados, especialmente en los artículo 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.

De lo antes expuesto se desprende que si bien el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, ésta puede restringirse en aquellos casos en los que concurran los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual sucede en el caso bajo estudio, razón por la cual difiere de esta manera esta Sala, del criterio asumido por la Juez A quo para decretar medidas cautelares sustitutivas al referido imputado, y aun cuando es de la libre apreciación del Juez de Control el establecer aquellas medidas cautelares sustitutivas, que a su juicio considere pertinentes para garantizar por parte del imputado, el cumplimiento de las obligaciones que le impone el proceso, no es menos cierto que en el caso de autos se desprende claramente la existencia de los tres supuestos previstos por el legislador para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y REVOCAR la decisión dictada en fecha 22 de Agosto de 2006 por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, mediante la cual decreta las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano H.Z.G. y en consecuencia, se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado antes identificado, ordenándose al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, realizar lo conducente a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero con competencia en materia de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia del Ministerio Público Abogado R.A.C.C. contra la decisión dictada en fecha 22 de Agosto de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del R.d.P., en la cual le fueron impuestas las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano H.Z.G.. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión impugnada y se DECRETA la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano H.Z.G. .TERCERO: Se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano H.Z.G.d. conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario realizar lo conducente a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez Ponente Juez de Apelación

ABG. H.E.B.

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 417-06, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

ABG. H.E.B.

Secretario