Decisión nº PJ016201000670 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de régimen procesal transitorio de Protección de niños, niñas y adolescente de Aragua, de 4 de Noviembre de 2010

El articulo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece el contenido de la Guarda, hoy Responsabilidad de Crianza, el cual comprende la custodia, la asistencia, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad, desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere del contacto directo con los hijos y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos.

El presente procedimiento tiene su fundamento legal en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que consagra el ejercicio de la guarda al padre y a la madre, que ejerzan la P.P. sobre sus hijos, siendo estos responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

El artículo 360 de la citada Ley, establece lo siguiente: …” de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, de más de siete (07) años de edad, el Juez competente determinara a cual de ellos corresponde. Los hijos que tengan siete años o menos deben permanecer con la madre, excepto el caso de que esta no sea titular de la patria potestad o que por razones de salud y seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella(sic). En el caso de hijos de siete años o menos cuya guarda no puede ser ejercida por la madre, conforme a lo dispuesto, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la custodia debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la Colocación Familiar”.

Consagra la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio del interés superior del niño y del adolescente, en su artículo 8 y 78 respectivamente, el cual debe ser el norte de todas las decisiones de los Jueces de Protección, indicando la ley lo siguiente:

Art 8. “El interés Superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta, se debe apreciar:

1. La opinión de los niños y adolescentes.

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes.

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente.

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente.

5. La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación al interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses, igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

Art.78 “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta, protección absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior..”

Observa quien suscribe, que el ciudadano H.A.R.E., pretende mediante la presente acción que le sea otorgada la custodia de su hijo, el cual constituye uno de los atributos de lo que hoy se denomina responsabilidad de crianza.

Ahora bien, se desprende de las actas del expediente que la ciudadana A.L.S.P., no presentó escrito de contestación de demanda, por lo que su acervo probatorio está limitado a lo que en la doctrina se denomina la contraprueba, no pudiendo traer a los autos nuevos hechos a ser probados, sin embargo sí consignó en la oportunidad correspondiente escrito de promoción de pruebas.

Al promover la parte actora el mérito favorable que riela a los autos, tal mérito no constituye probanza alguna, ya que es una frase genérica que al ser invocada por alguna de las partes deben indicar con qué objeto la hace valer, y a qué documentos en específico se refiere, por lo que mal puede otorgársele valor probatorio alguno, y así se declara.

Verifica este Tribunal del acta de nacimiento que cursa al folio seis ( 6) del expediente, que el otrora niño CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA cuenta en la actualidad con catorce (14) años de edad, y que es hijo del ciudadano H.A.R.E., y de la ciudadana A.L.S.P.,en tal sentido, se otorga valor probatorio al acta de nacimiento del adolescente antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma ha sido otorgada por funcionarios autorizadas para dar fe publica de los actos civiles que celebran, asimismo se tiene como prueba de la competencia que tiene este Tribunal para sustanciar y decidir la presente causa, y como prueba del vínculo filial existente entre los ciudadanos H.A.R.E., y de la ciudadana A.L.S.P. con el adolescente CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, y así se declara.

Con relación a la grabación promovida por la parte actora, a través de las cuales pretende probar que el hoy adolescente CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA ha sido victima de maltratos por parte de su madre y de su padrastro, por ser las mismas reproducciones , las cuales sirven para probar el estado de un hecho que existía al momento de ser GRABADO, afirma la doctrina que es posible preparar el hecho fotográfico o grabado, razón por la cual es indispensable establecer la autenticidad de la misma mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel instante, o que hayan formado parte de la escena captada, cumplido este requisito como documentos privados que son, pueden constituir plena prueba, y por cuanto no ha sido acreditado que fue grabado por un perito o experto, debe determinarse la autenticidad de la misma, a tal efecto se observa que no consta en autos confesión alguna de la parte demandada respecto a dicha grabación, tampoco constan declaraciones de testigos que puedan declarar sobre la misma, en consecuencia quien este acto decide, no valora la grabación en referencia, siendo la misma impugnada por la contraparte, no insistiendo la parte promovente en hacerla valer a los fines de que surtiera efectos legales, por lo que esta juzgadora no le otorga valor probatorio, y así se declara.

La parte actora, ciudadano H.A.R.E., consignó con el libelo de demanda, copia simple de una Medida de Protección dictada por el C. deP. delM.J.A.L. en fecha 24 de mayo de 2005, documento al cual quien juzga le otorga valor probatorio, por emanar el mismo de un funcionario público que da fe de su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, la cual forma parte del expediente administrativo consignado por la parte demandada, al que igualmente se le otorga valor probatorio, y en el que se evidencia que la Medida de Protección dictada en la fecha antes indicada, la cual corre inserta al folio 82 de dicho expediente, fue modificada y revocada en fecha 23 de junio de 2005 por el mismo C. deP. que la dictó, luego de haber culminado las averiguaciones por parte del ente administrativo, expediente éste que se adminicula con la opinión formulada ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, por el hoy adolescente CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, en la que manifestó que es su deseo vivir con su mamá, que ella lo trata bien, que con su papá va a los centros comerciales, pero que prefiere vivir con su mamá, y así se declara.

Con relación al informe médico promovido por la parte actora, el cual riela al folio dieciséis (16) del expediente, por ser un documento emanado de terceros, quien juzga no les otorga valor probatorio por cuanto el mismo no fue ratificado en juicio mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Con relación a los escritos consignados y dirigidos a la Fiscal Z.H. y Y.C.A., con los cuales la parte actora pretende probar torturas realizadas al hoy adolescente CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, y desacato a una medida de protección, quien juzga no le otorga valor probatorio, por cuanto dicha prueba sólo consiste en unos escritos dirigidos a dichas fiscalías, no constando en autos resultas de si hubo o no investigación, y que arrojó la misma en caso de existir, tampoco constando en autos la veracidad o falsedad de los hechos denunciados mediante el escrito en mención, por lo que mal podría serle otorgado valor probatorio alguno, aunado a que dichos escritos fueron impugnados por la contraparte, no insistiendo la parte actora en hacerlos valer, y así se declara.

De la prueba de informes, relacionada con la elaboración de un Informe psicológico practicado al hoy adolescente CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, al mismo se le otorga pleno valor probatorio, por cuanto ha sido elaborado por una psicóloga quien cuenta con conocimientos correspondientes al saber especializado, y cuya aportación resulta necesaria en causas de responsabilidad de crianza, como la que nos ocupa, ya que aportan al juez no sólo sus observaciones de los hechos analizados, sino también las inducciones que deban sacarse en forma objetiva de esos hechos y de los que se den por existentes, desprendiéndose del mismo en las conclusiones y recomendaciones generales formuladas por la psicóloga, que en el área familiar sería importante realizar un proceso de psicoterapia de manera de abordar la relación madre-padre, madre-hijo y padre-hijo, ya que el hoy adolescente en esa oportunidad arrojó en el área emocional inestabilidad, ansiedad e inseguridad, informe éste que se adminicula con las declaraciones contradictorias dadas por el hoy adolescente, en donde en unas manifiesta que ha sido víctima de maltratos, y luego lo desmiente, indicando que fue obligado a realizar tales afirmaciones, y así se declara.

Con relación a las pruebas aportadas por la parte demandada, relacionadas con un resumen curricular ( folios 61 al 76), documentales que rielan del folio 95 al 102, relacionados con el ciudadano C.D., constancias de concubinato y actas de nacimiento de sus otros dos hijos, quien juzga no les otorga valor probatorio, ya que las mismas no guardan relación con la litis planteada, como es la modificación de la Responsabilidad de crianza en lo que se refiere al atributo de la custodia del hoy adolescente CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, y así se declara.

Con relación a las testimoniales de los ciudadanos J.F.R.R., y Y.G.R., identificados en autos, quien decide no les otorga valor probatorio, ya que se trata de testigos referenciales, que presentan contradicción en sus respuestas, ya que afirman que saben y les consta que la parte demandada no permitía a la parte actora ver a su hijo, y por otro lado afirman conocer que el hoy adolescente ha sido víctima de maltratos, por lo que tales deposiciones deben ser desechadas del proceso , y así se declara.

Ahora bien, no puede pasar por alto esta Juzgadora, el principio rector de interpretación y aplicación en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, el cual debe ser tomado en cuenta en todas las decisiones en las que se encuentren involucrados, niños, niñas y adolescentes, al respecto nuestro M.T. en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de julio del 2003, señala entre otras cosas en relación al mismo lo siguiente:

…omissis…El interés superior del niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños, se persiguen fines que van más allá de los personales, así el interés individual es sustituido por un interés superior que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social …

Como se desprende de lo explanado en párrafos anteriores, se encuentra previsto en nuestra legislación que la custodia sea modificada, siempre tomando en cuenta el interés de los hijos, en este caso el del adolescente CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, interés éste que busca siempre proteger y determinar qué es lo más adecuado para los niños o adolescentes en un momento determinado, lo que menos perjudique su desarrollo psíquico y emocional, además de ello, es necesario destacar que para definir el interés superior a un caso concreto, como el que nos ocupa, es necesario considerar las creencias generales de nuestra sociedad sobre lo que es beneficioso para ellos; dígase los aspectos subjetivos, históricos, culturales, las costumbres, tradiciones, etc, que en nuestra sociedad puedan vislumbrar aspectos que puedan considerarse beneficiosas o no, para los niños, niñas y adolescentes, es decir, escudriñar sobre los usos y costumbres que rodean al medio familiar y social, destacando que con la nueva concepción de lo que hoy se denomina responsabilidad de crianza, se permite compartir la cotidianidad de los hijos a los padres separados, dependiendo de sus particularidades y circunstancias, obligándose los padres a discutirlas y a ofrecer las mejores soluciones por el bien de los hijos, ya que el hijo puede ser criado, educado, vigilado, asistido y amado por ambos padres, sin embargo uno solo de ellos ejerce el atributo de la custodia, observándose en las actas procesales, que la realidad que rodea a este adolescente es que vive con su madre, que fue reconocido por su padre después de casi nueve años, que siempre ha vivido con ella, y que el hoy adolescente ha manifestado en diversas actas, tanto en el órgano administrativo, como en sede judicial que es su deseo continuar viviendo con su madre, aún cuando ambos padres están facultados para ejercer la custodia, y que por cuanto no existe prueba suficiente que determine que es contrario a su interés superior que viva con su madre, o que le esté afectando su salud, ya que se evidencia de las actas procesales que la medida de protección dictada en principio por el C. deP., a través de la cual se declaró la separación del hoy adolescente de la madre y le fue entregado a su padre, fue revocada por el mismo C. deP. al evidenciar y culminar las averiguaciones pertinentes, actuaciones éstas a las que se les apreció y valoró en todo su contenido, resulta forzoso para quien aquí decide, declara que la pretensión de la parte actora no debe prosperar en derecho, y así se declara. En el caso concreto, por no existir acuerdo entre el ciudadano HERBERTHH A.R.S. y la ciudadana A.L.S.P., de quien de los dos es el que ejercerá la custodia de su hijo, la cual ha sido siempre ejercida por la madre, y por cuanto no quedó demostrado lo alegado por la parte actora en el libelo de demanda, debe esta juzgadora declarar sin lugar la pretensión del ciudadano H.A.R.E., relativa al ejercicio del atributo de la custodia de su menor hijo, CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, incoada en contra de la ciudadana A.L.S.P., y así se decide.

En consecuencia, en atención a todas las consideraciones antes expuestas, realizado el análisis de las pruebas aquí valoradas, de acuerdo a la libre convicción razonada, este Tribunal Quinto de Primera Instancia del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Aragua Administrando Justicia en nombre de la República y por la autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la presente solicitud de GUARDA, hoy RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, en lo que respecta al atributo de la CUSTODIA, incoada por el ciudadano, H.A.R.E. venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de Identidad Nº V-22.296.204, en contra de la ciudadana , A.L.S.P. venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de Identidad Nº V-12.902.399. En consecuencia, continuará la madre, ejerciendo la custodia de su hijo en el lugar donde ocupa su residencia, debiendo respetar el derecho que tiene el padre del adolescente, ciudadano H.A.R.E., de frecuentarlo y visitarlo, destacando que tal derecho podrán discernirlo de mutuo acuerdo, o mediante la instancia judicial correspondiente a través de la acción autónoma de Fijación de Régimen de Convivencia familiar. Queda claro que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza, y en consecuencia, deberán ser garantes de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hijo, así como la facultad de aplicarle correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. Así se decide.

Publíquese, Regístrese y déjese copia

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Quinto del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, en la ciudad de Maracay, 4 de noviembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez

Abg. M.E.D.

El Secretario

DH41-V-2005-001557