Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 26 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de Enero de 2010

199° y 150°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2673-2009 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer de los recursos de apelación interpuestos por el ciudadano ABG. H.D.O., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano F.F.T., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 14 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de mayo de 2009, mediante la cual acordó Medida Cautelar Innominada a favor del ciudadano J.G.P.C., así como la apelación interpuesta por la ciudadana ABG. L.A.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra del auto dictado por el Juzgado A-Quo en fecha 12 de mayo de 2009, notificándole a esa representación fiscal en fecha 15 de mayo de 2009.

En fecha 21 de octubre de 2009, se recibió en esta Sala el presente cuaderno especial, procedente de a Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 23 de octubre de 2009, se acordó librar oficio al Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se le solicita que remita cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en que las partes se dieron por notificadas de la decisión recurrida hasta la interposición de los recursos de apelación planteados en la presente causa, así como copia certificada del libro diario llevado por ese despacho del lapso comprendido desde el momento en que se dictó la decisión hasta el día en que fueron interpuestos los recursos de apelación.

En fecha 27 de octubre de 2009, se recibió oficio emanado de la Sala 5 de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, dando contestación en relación al oficio N° 436-09 librado por este Tribunal Colegiado, en el cual informan que efectivamente cursa ante esa Sala Recurso de Apelación interpuesto separadamente por los Abogados L.A.B. y E.J.O.C., en su carácter de Fiscales Sexto titular y Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. Así mismo informan que hasta la fecha antes señalada ha sido imposible conformar la Sala Accidental a los fines de resolver los recursos antes señalados por cuanto los jueces convocados han presentado sus respectivas excusas, en virtud de las Inhibiciones de los Doctores J.O.G. y C.C.R., Magistrados integrantes de esta Sala, las cuales fueron declaradas con lugar.

En fecha 30. de octubre se recibió oficio emanado del Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual remiten lo solicitado por este Tribunal Colegiado.

En fecha 02 de noviembre de 2009, se recibió escrito interpuesto por el ciudadano ABG. H.D.O., en el cual realiza algunas aclaratorias.

En fecha 3 de noviembre de 2009, se acordó remitir el presente cuaderno de incidencias al Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que se sirvan emplazar al ciudadano J.G.P.C., para que conteste los recursos de apelación interpuestos y una vez emplazado y transcurrido el lapso de ley, sea practicado el cómputo y devueltas las actuaciones a esta Sala.

En fecha 16 de diciembre de 2009 se recibió oficio procedente del Juzgado Trigésimo Tercero (33°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual remiten el presente cuaderno especial.

En fecha 24 de noviembre de 2009, se acordó abrir un cuaderno especial para anexar las notas secretariales de fecha 18 y 24 de noviembre del año en curso para luego anexar las mismas al cuaderno de incidencias en el Tribunal de Control N° 33.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se levantó nota secretarial en la cual se dejó constancia de que se siendo las diez (10:00) horas de la mañana se realizó llamada telefónica al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 33, a los fines de solicitar información de la presente causa la cual fue remitida a ese despacho el 3 de noviembre del año en curso, a los fines de que emplazaran a la víctima, siendo que la ABG. EILING VALDEZ quien informó que a la fecha no se ha podido dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala, por cuanto no consta en autos el domicilio procesal de la víctima y que procedieron a solicitar información al Colegio de Abogados de Caracas y al C.N.E..

En fecha 24 de noviembre de 2009, se levantó nota secretarial en la cual se dejó constancia de que siendo las dos y cuarenta y cinco (2:45) horas de la tarde, se realizó llamada telefónica al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 33, a los fines de solicitar información de la presente causa, la cual fue remitida a ese despacho el 3 de noviembre del año en curso, a los fines de que emplazaran a la víctima, siendo que la ABG. EILING VALDEZ quien informó que hasta la presente fecha no se ha obtenido respuesta del Colegio de Abogados ni del C.N.E..

En fecha 2 de diciembre de 2009, se levantó nota secretarial en la cual se dejó constancia de que siendo las diez (10:05) horas de la mañana, se realizó llamada telefónica al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 33, a los fines de solicitar información de la presente causa, la cual fue remitida a ese despacho el 3 de noviembre del año en curso, a los fines de que emplazaran a la víctima, siendo que la Juez de ese Despacho, informó que el día 30 de noviembre de 2009, la Representación del Ministerio Público consignó mediante diligencia la dirección del ciudadano J.G.P.C. y en esa misma fecha el Tribunal de Instancia libró boleta de emplazamiento a dicho ciudadano

En fecha 10 de diciembre de 2009, se levantó nota secretarial en la cual se dejó constancia de que siendo las diez (10:00) horas de la mañana, se realizó llamada telefónica al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 33, a los fines de solicitar información de la presente causa, la cual fue remitida a ese despacho el 3 de noviembre del año en curso, a los fines de que emplazaran a la víctima, siendo que la ABG. EILING VALDEZ quien informó que el día 8 de diciembre de 2009 de los corrientes se recibió boleta de emplazamiento del ciudadano J.G.P.C., y que el expediente sería remitido a este Tribunal Colegiado cuando transcurriera el lapso de ley correspondiente.

En fecha 16-12-2009, una vez cumplido el trámite procedimental la Juez de Instancia remitió el presente expediente a este Tribunal Colegiado.

En fecha 8-1-2010, fue admitido el presente recurso de apelación.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

En fecha 21 de mayo de 2009, la defensa privada del ciudadano F.F.T., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…CAPITULO I

DE LA PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN

De conformidad con lo previsto en el numeral 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace procedente la apelación ya que la decisión que se apela causa un gravamen irreparable, tanto a mi defendido F.F.T., como a la empresa “EXTOL, C.A.”, ya que designar una JUNTA DE ADMINISTRACIÓN AD-HOC, violenta el derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el hecho de designar una junta administradora, conlleva que personas ajenas a las empresas, tengan a su cargo el 50% de la administración, pero peor aún esta decisión llegó al absurdo de incluir, a la presunta víctima como miembro de la junta administradora, lo cual pudiera causar un enfrentamiento en esta junta y los verdaderos administradores de las empresas, en detrimento de la propiedad de mi defendido.

Además se hace admisible la apelación, puesto que la sentencia es contradictoria, ya que primero refiere que el ciudadano J.G.P.C., no tiene cualidad para solicitar esta medida al tribunal, y posteriormente refiere que si la tiene, para concluir con la procedencia de la medida.

También se hace admisible la apelación ya que la decisión CARECE DE MOTIVACIÓN, lo cual expresamente violenta el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE Y SUS DEFECTOS

PRIMERA DENUNCIA:

Falta de actamiento de jurisprudencia (a pesar de haberla analizado en la decisión) sentada en la sentencia 2570 del 9 de agosto de 2005, de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES, (se acompaña marcada “A”) en la que se estableció que: (…)

De la decisión parcialmente trascrita, se puede colegir que efectivamente los derechos de la víctima están limitados, a los que específicamente la ley determine, verbigracia, la víctima se puede querellar, se puede adherir a la acusación presentada por el Ministerio Público, puede presentar una acusación particular, etc, porque tales conductas las reglan los artículos 292 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, pero resulta que la facultad de “requerir al tribunal las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes”, tal como lo dispone el numeral 10 del artículo 108 ejusdem, es de competencia exclusiva del Ministerio Público, más no de la víctima. En consonancia entonces con la decisión parcialmente trascrita no cabe la menor duda que la víctima, así se haya querellado no puede acudir ante el tribunal de control a solicitar este tipo de medidas (caso que nos ocupa), sino que tiene que hacerlo a través o por conducto del Ministerio Público. Además que de acuerdo a la sentencia analizada: “...la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse, no obstante su actuación si no se querella queda limitada a aquellas conductas respecto de las cuales la ley le otorga participación…”. En consonancia con esta sentencia que por demás fue desacata por el tribunal de control, a pesar de haberla trascrito (aunque o lo menciona en su decisión) permite concluir que J.G.P.C., carece de legitimidad para solicitar la medida acordada.

En tal sentido, con su decisión la juez de control causa un gravamen irreparable a mi defendido y al grupo de empresas que preside, en virtud de que violenta su derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto sin motivación ninguna ordenó la formación de una junta administradora ad-hoc, que tendrá la facultad de administrar el 50% de las empresas que conforman el GRUPO IMAGEN, sin ni siquiera haber verificado que efectivamente este conjunto de empresas que mencionó en su decisión, siguen formando parte del Grupo Imagen, porque ni siquiera solicitó información a los Registros sobre su existencia y estatutos, sino que se conformó con la información aportada por el representante de la presunta víctima, llegando al absurdo de designar como uno de los directores de la irrita junta, al ciudadano J.G.P.C., quien aparece como representante de la presunta víctima “COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A”, lo que podría en un momento determinado traer inconvenientes para el normal funcionamiento de las empresas, lo que a su vez desencadenaría en un gravamen irreparable para el derecho de propiedad, que ostenta mi defendido F.F.T. sobre el grupo de empresas que conforman al GRUPO IMAGEN, máxime como en el caso que nos ocupa, donde para este momento el Ministerio Público, está llevando a cabo una investigación con motivo de la denuncia interpuesta por J.G.P.C., pero donde ni siquiera se ha precalificado ningún delito. Por lo que esta defensa considera que se hace procedente la apelación, y como consecuencia de esto debe decretarse LA NULIDAD DE LA DECISIÓN recurrida.

SEGUNDA DENUNCIA

(de la contradicción en la sentencia)

Denuncio la contradicción en la sentencia, ya que por una parte la ciudadana Juez Decimacuarta de Control, señala que la víctima no puede realizar este tipo de petición ante el tribunal, así se extrae del siguiente párrafo: (…)

Tal como se extrae de los dos párrafos de la decisión, la misma se torna contradictoria, y por tanto se hace procedente su NULIDAD, ya qe a pesar de que en su primer párrafo la juez consideró que la víctima tiene una gama de derechos, el de solicitar medidas cautelares le esta vedado, así se haya constituido en querellante, posteriormente contradice su propio criterio, y concluye diciendo que si lo puede hacer. Con esta conducta además de hacer procedente la NULIDAD de la decisión, esta defensa considera que la juez violenta el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone expresamente: (…). Del cual se extrae que en todo caso la víctima puede acudir ante el Ministerio Público, y a través de su intercesión pedir que éste solicite la medida ante el tribunal de control.

Además, también violenta el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: (…). Que concatenado con el primero, no deja dudas que cualquier petición en la fase de investigación que se quiera hacer ante el tribunal de control, debe hacerse por conducto del Ministerio Público, el cual como bien lo cita el artículo 305, en caso de considerarlo pertinente podrá hacer la petición ante el respectivo Juez.

En consecuencia, se torna contradictoria la motivación d la sentencia lo cual hace procedente declarar con lugar la apelación, y como corolario de esto decretar la NULIDAD DE LA DECISIÓN.

TECERA DENUNCIA

FALTA DE MOTIVACIÓN

De conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido tal artículo, puesto que la juez de control, no motivó el porque (sic) consideraba dados los extremos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son el periculum in mora y el fumus Bonis Iuris. Nótese, que en la sentencia la juez habla sobre el significado de ambos, mas en ningún momento señaló la misma, porqué (sic) consideraba que existe el priculum in mora (riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), y menos aún señaló cuales eran los medios de pruebas que constituyeran la presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama. De hecho la sentencia es totalmente CARENTE DE MOTIVACIÓN, puesto qe ni siquiera mencionó la o las pruebas que haya traído la presunta víctima al proceso, para presumir que tiene el derecho que reclama. La juez en su decisión solos se limitó a decir que: “Este Tribunal observa que en el presente caso existe la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) del peligro eminente que presenta la Empresa COMERCIALIZADORA ZULCAR C.A. donde aparece como víctima el ciudadano JOSPE G.P.C., quien es Presidente de la Empresa antes indicada. Igualmente se observa la solvencia de la empresa y se corre el riesgo manifiesto de una perdida (sic) total de la inversión hecha por la empresa COMERCIALIZADORA ZUL-CAR C.A., es por lo que este tribunal considera procedente tal MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, con la finalidad de asegurar previamente las resultas del juicio, y en aras de obtener la justicia formal, y la justicia material preventiva que es el fin concreto de la institución cautelar…”. (SIC). Lo que denota falta de motivación.

Además hay que acotar que para que se acuerden las cautelares, el solicitante, mediante elementos que prueben su pretensión, debe convencer al juez sobre la presunción del buen derecho que se reclama, y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual permitirá al juez determinar que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida, se corre el peligro de que la decisión que se dicte se convierta en inejecutable. Del escrito presentado por el ciudadano J.G.P.C., solo se extrae que éste invoca un derecho que dice tener sobre el grupo de empresas que componen el GRUPO IMAGEN, haciendo referencia a una supuesta gran inversión que realizó en este grupo, y aduciendo que en virtud de que contra mi defendido F.F.T., pesaba una orden de aprehensión, y que el mismo no se encontraba en el país, y que siendo éste el que venía gerenciando de manera directa las empresas objeto de su denuncia, esto podría traer un daño patrimonial. En tal sentido, esta defensa quiere observar que tampoco la presunta víctima probó: primero que efectivamente el pago que refiere hizo al GRUPO IMAGEN efectivamente se haya efectuado, y segundo tampoco probó que efectivamente sea F.F.T., el único que gerencia el grupo IMAGEN, hecho que a todas luces resulta inverosímil, ya que sería honestamente imposible que una sola persona, administrara la gran cantidad de empresas que componen el grupo imagen. En consecuencia si la presunta victima no llenó en su escritorio los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y está demostrado en autos que mi defendido en la actualidad se encuentra en Venezuela, puesto que en su contra no pesa ninguna orden que impida su permanencia en el país, tal situación debió ser analizada por la Juez de la recurrida, quien sin mi siquiera mencionar en su decisión en que basaba el Periculum in mora y el Bonus Fumus Iuris, decretó una medida innominada de designación de una JUNTA DE ADMINISTRADORES AD-HOC.

Motivar una sentencia no sólo significa que el Juez diga que es procedente (como en el caso que nos ocupa) que se decrete una medida innominada, sino que este juez está en la obligación de: en primer lugar señalar los elementos de prueba que le llevan a considerar que existe el periculum in mora, y además mencionar las pruebas que sirvieron para demostrar el Fumus Bonus Iuris. En segundo lugar: debe concatenar este cúmulo probatorio para por último concluir utilizando la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (SANA CRITICA), que la medida solicitada es procedente. Tal argumento se extrae de la sentencia N° 460 del 19 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores (que se anexa marcada “B”) en la que se estableció: (…)

En conclusión visto que la decisión del tribunal de control CARECE DE MOTIVACIÓN se hace procedente declarar CON LUGAR LA APELACIÓN y en consecuencia la NULIDAD DE LA MISMA.

CAPITULO II

Con fundamento a lo expuesto en el capítulo I de este escrito, esta defensa solicita respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer de la presente apelación lo siguiente: PRIMERO: admita la apelación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión apelada causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido y a la empresa EXITOL, C.A.

. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR la apelación y como consecuencia de ello decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión tomada por el Juzgado Decimocuarto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal el 12 de mayo de 2009, mediante la cual ordenó la designación de UNA JUNTA ADMINISTRADORA AD-HOC en el grupo de empresas que conforman el GRUPO IMAGEN.…”

II

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

En fecha 22 de mayo de 2009, la ABG. L.E.A.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“… CAPITULO II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del fundamento de la sentencia recurrida se evidencia que fueron explanadas consideraciones en relación al derecho de la víctima en el proceso penal, refiriéndose la juzgadora al artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otras cosas expresa lo siguiente: (…)

Ahora bien, del análisis exhaustivo del artículo que antecede se evidencia que el mismo no contempla la solicitud de medidas cautelares por parte de la víctima ante Tribunales en Funciones de Control, por lo tanto resulta preciso y certero advertir que dichas solicitudes de Medidas Cautelares son indiscutiblemente una atribución taxativa del Ministerio Público, estatuida en el numeral 10 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece dentro de las atribuciones conferidas al Fiscal en el proceso penal requerir al tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, con el objeto de velar por los intereses de las victimas en el proceso. Por lo tanto la juzgadora acordó una solicitud interpuesta directamente por la víctima, la cual invadió la esfera de actuación de quien aquí suscribe.

En este sentido, es importante destacar que la víctima en el régimen del Código Orgánico Procesal Penal tiene tres posibilidades para concretar su participación, las cuales son: presentando querella y posteriormente una acusación particular propia, adhiriéndose a la acusación del fiscal y por último cuando no presenta querella su participación se concreta específicamente de la siguiente manera:

• Intervención activa en la fase preparatoria a través de pedimentos al Fiscal del Ministerio Público

• Solicitud de examen judicial del decreto de Archivo Fiscal.

• Derecho a ser oída antes de que se decrete el sobreseimiento

• Comparecer a la audiencia preliminar.

• Potestad de recusar

• Ejercer Recursos.

• Convenir en acuerdos reparatorios.

Es el caso, que el derecho de la víctima está consagrado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, referido el primero a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes, y el segundo a los derechos de la víctima en el proceso penal. Si bien es cierto la víctima goza de derechos, no es menos cierto que el ejercicio de estos derechos están concretamente regulados en la n.a.p.. En el caso de marras el juez debió negar el pedimento efectuado por la víctima, por cuanto no fue interpuesto por el titular de la acción penal, es decir el único facultado por ley para ello, toda vez que el fiscal está en la obligación de velar por el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, así como por la protección de la víctima y la reparación del daño causado.

En este orden de ideas, la juzgadora alude que las víctimas tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia de forma expedida, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, invocando el artículo 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de justificar una decisión contraria a derecho. Ahora bien, no se puede aludir el artículo antes mencionado con el fin de penetrar en la esfera de actuación del Ministerio Público en la fase preparatorio y suplir sus atribuciones o peor aún otorgárselas a la víctima, por cuanto esto naturalmente constituye una violación del debido proceso. La solicitud de Medida Cautelar Innominada ante el tribunal de control es procedente si la misma es interpuesta por el Fiscal, por ser una atribución exclusiva de conformidad con la n.A.P..

Por otra parte, la sentenciadora con el objeto de justificar su decisión, refiere que este Despacho Fiscal solicitó en fecha 26 de marzo de 2008, una Medida Cautelar Innominada. En este sentido, resulta fundamental esclarecer que efectivamente este Despacho solicitó ante el Juzgado Trigésimo Sexto en Funciones de Control en la fecha antes referida una Medida Cautelar Innominada sobre cualquier acto de disposición de las acciones que conforman el capital social de las empresas LATELE TELEVISIÓN C.A, SISTEMAS CABLEVISION C.A y PUBLICIDAD VEPACO C.A, por lo que se hace imperioso precisar que la misma fue negada en fecha 04-04-08, siendo que la solicitud efectuada por el Ministerio Público no se relaciona con la medida cautelar innominada de nombramiento de una junta administradora AD-HOC, solicitada por la víctima en fecha 12 de marzo de 2008, y acordada por la juzgadora en fecha 12-05-2009.

En este sentido, queda por demás establecido que esta Representación Fiscal no ha recibido de parte del ciudadano J.G.P.C. solicitud en relación a la Medida Cautelar Innominada en cuanto a la designación de una Junta de Administradores AD-HOC de las empresas que conforman el Grupo Imagen, por lo tanto se demuestra que la juzgadora decidió a espaldas del Ministerio Público, con base a una solicitud de Medida Cautelar Innominada interpuesta directamente por la víctima sin permitir a este operador de justicia opinar en relación a dicho pedimento, quebrantando lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: (…)

De la lectura del artículo que antecede se aprecia el derecho de la víctima de acudir ante el Ministerio Público con el objeto de solicitar la práctica de diligencias. No obstante, al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria le corresponde analizar la pertinencia y necesidad de los pedimentos que le realicen aquellas personas a las cuales se les haya dado parte en el proceso, siendo que de la negativa motivada de estos requerimientos conocerá el Juez de Control a solicitud de quien haya sufrido la misma. Igualmente le corresponde al Fiscal la protección y resguardo de los intereses de la víctima de conformidad con el artículo 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por esto, que el Ministerio Público de conformidad con el numeral 10 del artículo antes nombrado, solicitará al Juez de control la (sic) Medidas Cautelares pertinentes para cumplir este objetivo de garantía, incluyendo entre estas la solicitud de una Medida Cautelar Innominada, lo que afirma incuestionablemente que la juzgadora no tenia (sic) facultad para acordar lo solicitado por la víctima, quien debió realizar su pedimento ante el titular de la acción penal.

Por último, quien suscribe considera contradictorio lo dicho por la juez, quien explana argumentos reconocedores de las atribuciones intrínsecas del Ministerio Público, para luego acordar una Medida Cautelar innominada relativa al nombramiento de una Junta de Administradores solicitada en fecha 12-03-2009, por el ciudadano J.G.P.C., en su carácter de Presidente de la Empresa COMERCIALIZADORA ZUL CAR C.A y posteriormente nombrar y juramentar a la víctima J.G.P.C., como uno de los administradores de las empresas que conforman el Grupo Imagen, lo que a todo evento en la fase preparatoria en la cual nos encontramos, podría causar un gravamen irreparable, por ser violatoria de los principios del debido proceso y las garantías constitucionales, ya que es una actuación en la cual al Ministerio Público no se le dio nada.

Capitulo III

Petitorio

En razón de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, es que solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente RECURSO DE APELACION.

1. - Lo admita por cumplir con los requisitos para ello, que sea declarado con lugar en la definitiva.

2. - y en consecuencia solicito la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN dictada por el Juzgado Décimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo 2009, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y LA DESIGNACIÓN DE UNA JUNTA DE ADMINISTRADORES AD-HOC, en la (sic) Empresa que conforman el Grupo Imagen, por cuanto la decisión es violatoria del debido proceso.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 01 al 27 del presente cuaderno de incidencias, la decisión dictada por el Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de mayo de 2009, en la cual estableció:

“…FUNDAMENTO DE DERECHO

Este Tribunal a los fines de fundamentar la presente decisión toma en consideración el significado de la figura de la víctima que se encuentra contenida en el Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal , y que tiene una gama de derechos, dentro de los cuales no está incluido el de solicitar medidas cautelares ante el tribunal de control, ni siquiera bajo la condición de que se haya constituido como querellante, ello en virtud de que el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien faculta para intentar tales medidas es al Ministerio Público, así lo contempla el numeral 10: (…)-. En tal sentido, este tribunal considera que si bien la víctima tiene ciertos derechos en el proceso penal, los mismos no son infinitos, sino todo lo contrario, están especificados como expresamente lo cita el artículo 120 ejusdem, y algunos otros artículos relativos a la participación de la víctima en el proceso.

Este Tribunal considera que el Ministerio Público, es el titular de la acción penal, y en una oportunidad en fecha 26-03-08, fue solicitada MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, sobre acciones que conforman el capital social de las empresas LATELE TELEVISIÓN C.A, A (sic) ante el Tribunal 36 en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y la misma fue negada en fecha 04-04-08 por ese Tribunal.

En el caso en estudio, se observa que el ciudadano J.G.P.C., en su carácter de Presidente de la empresa “COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A” y victima (sic) en el presente asunto ya que formula denuncia ante la FISCALIÍA SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 120, consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante; esto responde a la necesidad natural de que siendo esta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (Vid. Sentencia Nros. 763 del 9 de abril de 2002 y 1.249 del 20 de mayo de 2003).

Así las cosas, de acuerdo al citado Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse; a ser informada de los resultados del proceso; a adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; ser oído por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Estos derechos consagrados a la víctima nacen por un lado, del mandato contenido en el Artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: (…)

Por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el Artículo 118 ejusdem, se establece: (…)

Es por ello que la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse.

Por otro lado, cabe advertir que dentro de ese proceso el garante y titular de la acción penal es exclusivamente el Ministerio Público por mandato del numeral 4 del Artículo 285 de la vigente Constitución, con lo cual técnicamente no existe ninguna posibilidad de dejar impune conductas como las denunciadas en caso de constatarse efectivamente las mismas.

Así pues, esta Juzgadora considera que las competencias otorgadas por la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público son ejercidas en interés del colectivo y del Estado mismo y la adhesión a la acusación formulada por ese organismo o el ejercicio de los otros derechos que le han sido reconocidos a la víctima, requieren que efectivamente tenga tal condición la persona que acuda al proceso penal con esa pretensión.

De la sentencia parcialmente transcrita se afianza el criterio del tribunal, puesto que dentro de las facultades conferidas a la víctima, cuando se sienta afectado en su derecho puede solicitar medidas cautelares, es decir, que la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse. Lo que permite concluir a este Despacho que el ciudadano: J.G.P.C., tiene legitimidad por ser el denunciante y presidente de la COMERCIALIZADORA ZULCAR, C.A. En tal sentido, se hace procedente la solicitud interpuesta por el referido ciudadano.

Este tribunal a los fines de fundamentar la presenste (sic) decisión toma en consideración Sentencia de fecha 14 de Marzo del 2001, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo De (sic) Justicia con ponencia del Magistrado: DR. J.E.C.R. establecio (sic) lo siguiente: Por ser siempre el Ministerio Público quien presenta los derechos de las Víctimas (sic) en el presente caso.

“Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal. (…)

Este Tribuna observa que en el presente caso existe la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) del peligro eminente que presenta la Empresa COMERCIALIZADORA ZULCAR C.A, donde aparece como victima (sic) el ciudadano: J.G.P.C., quien es Presidente de la Empresa antes indicada. Igualmente se observa la solvencia de la empresa y se corre el riesgo manifiesto de una perdida (sic) total de la inversión hecha por la empresa COMERCIALIZADORA ZUL-CAR C.A, es por lo que este tribunal considera procedente tal MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, con la finalidad de asegurar preventivamente las resultas del juicio, y en aras de obtener la justicia formal, y la justicia material preventiva que es el fin concreto de la institución cautelar.

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los ARTÍCULOS 585 Y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave de derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente:

Igualmente quien aquí decide toma en consideración la figura de la PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA (Fumus Bonis iuris): La misma radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio- o durante la secuencia del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester para el decreto de las medidas cautelares, un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida va a cumplir la función de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza.

Así como la figura de la PRESUNCIÓN GRAVE DE QUE NO QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO: (fumus periculum in mora). Esta otra condición para la procedencia cautelar, concierne en la presunción de existencias de las circunstancias de hecho, -peligro en el retardo- que haría verdaderamente temible que el daño inherente a la insatisfacción, fuera cierto. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: a) Una constante y notoria, que no necesita ser probada cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda (proceso penal) hasta la sentencia ejecutoriada; y, b) Otra causa es de los hechos del demandado (imputado) durante ese tiempo para burlar, desmejorar o hacer desaparecer sus bienes. –o aquellas adquiridas o por adquirir con dinero proveniente de la comisión del hecho (s) delictivo (s).

Por otra parte, conforme a la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, se sostiene que en el caso de ser cautelares innominadas debe verificarse necesariamente un tercer requisito a saber PERICULUM IN DAMNI, el cual está referido al peligro en el daño, deterioro, perjuicio o menoscabo que pudiera sufrir la parte del patrimonio y que podría provenir del dolo que, consecuencialmente, traería consigo la responsabilidad civil de repararlo. Las condiciones concurrentes para verificar la existencia de este tercer requisito, son a saber: a) debe ser determinado o determinable; b) ser actual; c) debe ser cierto; y, d) en la esfera de los derechos de las partes (Víctima-Estado).

De acuerdo a lo antes indicado es por ello que este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho garantizar la tutela judicial efectiva, tal y como lo establece el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se garantiza el Derecho a la Victima (sic), de acuerdo a lo establecido en el Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que este Juzgado considera DECLARAR CON LUGAR LO SOLICITADO POR EL CIUDADANO J.G.P.C., en su carácter de Presidente de la COMERCIALIZADORA ZULCAR C.A, y victima (sic) en el presente caso, asistido en este acto por la profesional del derecho DRA. L.A.R.O., y en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTEÑLAR INNOMINADA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la designación de una JUNTA DE ADMINISTRADORES AD-HOC, integrada por un (1) presidente y dos (2) directores, se designa como Presidente de la junta antes señalada al ciudadano: R.E.C.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.652.930, quien es venezolano, de este domicilio, de profesión u oficio abogado, y como directores a los ciudadanos: J.E.C.A. titular de la C.I. V. 9.691.205, venezolano, de este domicilio, de profesión abogado y J.G.P.C., titular de la C.I. V.- 9.652.930, venezolano, de este domicilio, donde el presidente con su sola firma, tendrá los mas amplios poderes de administración y los directores las funciones que tenga a bien designar el presidente de la Junta administradora designada, dicha junta constituida en fecha de hoy por decisión de este Juzgado. Igualmente este Tribunal deja expresa constancia que en virtud de haberse designado tal Junta antes señalada dichos integrantes beberán (sic) comparecer ante la Sede de este Juzgado a los fines de PRESENTAR LA DOCUMENTACIÓN REQUERIDA, Y A PRESTAR EL JURAMENTO DE LEY PARA LO CUAL HAN IDO DESIGNADOS. Igualmente cada integrante señalado DEBERÁ PRESENTAR TRIMESTRALMENTE INFORME ADMINISTRATIVO DE SU GESTIÓN FINANCIERA ANTE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL, de acuerdo al escrito presentado por el ciudadano: J.G.P.C., en fecha 11 de Mayo de 2.009, en su condición de victima (sic) en el presente asunto, otorgándoles así participación en la misma, para que se evalúe la situación financiera, y se encargue del giro diario comercial de las sociedades mercantiles IMAGEN PUBLICIDAD C.A, LATELE TELEVISION C.A, CORPORACION 333 C.A antes denominada MARTE CVT PRODUCCIONES DE TELEVISION C.A, INVERSIONES VISTANA 333 C.A, y demás sociedades mercantiles que integranel grupo imagen, PUBLICIDAD C.A tales como: PROXIMA INVESTMENT, INC, MORENA HOLDING, INC, BISONTE S.A, CHARARI, INC, RCV DE VENEZUELA C.A, ROSTRO C.A, VPC PUBLICIDAD C.A, VEVAL, C.A, VESANCA, C.A, JUNIOR SS, C.A, EXTOL, C.A, SERBARO, C.A., VEMAR, C.A., AMERICAN SIGN, C.A, VEORIENTE, C.A, VEVICA, C.A, PUBECO, C.A., VEMACA, C.A VEBARQ, C.A., VELAGO, C.A., INVERSIONES LCU, C.A., INVERSIONES INMOBILIARIAS LECU, C.A, INVERSIONES, SCC, C.A., DESARROLLOS LCU, C.A., INMOBILIARIA ARLOSE, C.A., IMAGEN STANDART C.A., IMAGEN FLASH, C.A., LATINO AMERICA MEDIA GROUP, C.A., INVERSIONES 3558, C.A., INVERSIONES NOYRALAM, C.A., VENNEZOLANA DE TRANSMISIONES Y SATELIRTES, C.A., “TVS”, TRANSMISIONES MULTISATELITES, C.A., IMAGEN PUBLICIDAD CORPORATIVA, C.A., INVERSIONES AVENOT, C.A.,, INVERSIONES ZACATECAS, C.A., INVESACO A.V.V., TELECOM TRADINNG CORP Y LA SOCIEDAD MERCANTIL IMAGEN TELEVISION, C.A., como medida necesaria para evitar el deterioro financiero de las mismas, ya que esto seria un gravamen irreparable, igualmente este Tribunal dicta dicha medida a los fines de garantizar el aseguramiento de los bienes muebles e inmuebles de las referidas empresas. A tal efecto líbrese oficio al DIRECTOR DE REGISTROS Y NOTARIAS DEL MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA EL INTERIOR Y JUSTICIA, a los fines de participar acerca de la medida cautelar innominada aquí acordada y una vez que conste en las actuaciones la ubicación de la Circunscripción de los Registros Mercantiles de las Empresas precedentemente señaladas, este Tribunal librara (sic) los oficios respectivos participando lo conducente, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, de conformidad a lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente líbrese boleta de notificación a los Representantes Legales o Administradores de las Sociedades Mercantiles de las empresas relacionadas con el presente asunto. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO DECIMO CUARTO (14) DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LO SOLICITADO POR EL CIUDADANO: J.G.P.C., en su carácter de Presidente de la COMERCIALIZADORA ZULCAR C.A, y víctima en el presente caso, asistido en este acto por la profesional del derecho DRA. L.A.R.O., y en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la designación de una JUNTA DE ADMINISTRADORES AD-HOC, integrada por un (1) presidente y dos (2) directores, se designa como Presidente de la junta antes señalada al ciudadano R.E.C.M., titular de la cédula de identidad N° V.- 9.652.930, quien es venezolano, de este domicilio, de profesión u oficio abogado, y como directores a los ciudadanos J.E.C.A. titular de la C.I. V. 9.691.205, venezolano, de este domicilio, de profesión abogado y J.G.P.C., titular de la C.I. V.- 9.652.930, venezolano, de este domicilio, donde el presidente con su sola firma, tendrá los mas amplios poderes de administración y los directores las funciones que tenga a bien designar el presidente de la Junta administradora designada, dicha junta constituida en fecha de hoy por decisión de este Juzgado. Igualmente este Tribunal deja expresa constancia que en virtud de haberse designado tal Junta antes señalada dichos integrantes beberán (sic) comparecer ante la Sede de este Juzgado a los fines de PRESENTAR LA DOCUMENTACIÓN REQUERIDA, Y A PRESTAR EL JURAMENTO DE LEY PARA LO CUAL HAN IDO DESIGNADOS. Igualmente cada integrante señalado DEBERÁ PRESENTAR TRIMESTRALMENTE INFORME ADMINISTRATIVO DE SU GESTIÓN FINANCIERA ANTE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL, de acuerdo al escrito presentado por el ciudadano: J.G.P.C., en fecha 11 de Mayo de 2.009, en su condición de victima (sic) en el presente asunto, otorgándoles así participación en la misma, para que se evalúe la situación financiera, y se encargue del giro diario comercial de las sociedades mercantiles IMAGEN PUBLICIDAD C.A, LATELE TELEVISION C.A, CORPORACION 333 C.A antes denominada MARTE CVT PRODUCCIONES DE TELEVISION C.A, INVERSIONES VISTANA 333 C.A, y demás sociedades mercantiles que integranel grupo imagen, PUBLICIDAD C.A tales como: PROXIMA INVESTMENT, INC, MORENA HOLDING, INC, BISONTE S.A, CHARARI, INC, RCV DE VENEZUELA C.A, ROSTRO C.A, VPC PUBLICIDAD C.A, VEVAL, C.A, VESANCA, C.A, JUNIOR SS, C.A, EXTOL, C.A, SERBARO, C.A., VEMAR, C.A., AMERICAN SIGN, C.A, VEORIENTE, C.A, VEVICA, C.A, PUBECO, C.A., VEMACA, C.A VEBARQ, C.A., VELAGO, C.A., INVERSIONES LCU, C.A., INVERSIONES INMOBILIARIAS LECU, C.A, INVERSIONES, SCC, C.A., DESARROLLOS LCU, C.A., INMOBILIARIA ARLOSE, C.A., IMAGEN STANDART C.A., IMAGEN FLASH, C.A., LATINO AMERICA MEDIA GROUP, C.A., INVERSIONES 3558, C.A., INVERSIONES NOYRALAM, C.A., VENNEZOLANA DE TRANSMISIONES Y SATELIRTES, C.A., “TVS”, TRANSMISIONES MULTISATELITES, C.A., IMAGEN PUBLICIDAD CORPORATIVA, C.A., INVERSIONES AVENOT, C.A.,, INVERSIONES ZACATECAS, C.A., INVESACO A.V.V., TELECOM TRADINNG CORP Y LA SOCIEDAD MERCANTIL IMAGEN TELEVISION, C.A., como medida necesaria para evitar el deterioro financiero de las mismas, ya que esto seria un gravamen irreparable, igualmente este Tribunal dicta dicha medida a los fines de garantizar el aseguramiento de los bienes muebles e inmuebles de las referidas empresas. A tal efecto líbrese oficio al DIRECTOR DE REGISTROS Y NOTARIAS DEL MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA EL INTERIOR Y JUSTICIA, a los fines de participar acerca de la medida cautelar innominada aquí acordada y una vez que conste en las actuaciones la ubicación de la Circunscripción de los Registros Mercantiles de las Empresas precedentemente señaladas este Tribunal, se libraran los oficios respectivos participando lo conducente, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, de conformidad a lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela . Igualmente líbrese boleta de notificación a los Representantes Legales o Administradores de las Sociedad Mercantiles de las empresas relacionadas con el presente asunto...”

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del estudio de las actas procesales que conforman el presente Cuaderno de Incidencia se colige que fue impugnada la decisión emitida por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la Medida Cautelar Innominada de nombramiento de una Junta de Administradores Ad-Hoc, en las empresas que conforman el Grupo Imagen, a solicitud de la presunta víctima en la presente causa, ciudadano J.G.P.C., actuando como Presidente de la empresa COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A., verificando este Órgano Superior que ambos recursos de apelación lo fundamentan en dos denuncias, a saber, la falta de legitimidad de la víctima conforme a las disposiciones que regulan su intervención en el proceso penal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar este tipo de medidas, habida cuenta de las atribuciones legales conferidas al Ministerio Público, para la protección y resguardo de los intereses de la víctima, que lo facultan de forma exclusiva para realizar tal pedimento al órgano jurisdiccional; así mismos denuncian que la mencionada decisión adolece del vicio de contradicción, por cuanto la juez de Control luego de señalar que dentro de la gama de derechos que tiene la víctima en el proceso penal no se encuentra el de solicitar medidas cautelares, acuerda tal pedimento a solicitud de ésta y finalmente en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado adicionalmente a las denuncias señaladas, delata la falta de motivación de la decisión porque a su decir, la Juez de Control no motivó la existencia en el presente caso, de los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son el periculum in mora y el fumus bonis iuris.

A los fines de resolver las impugnaciones planteadas y por ser idénticos los motivos alegados por las partes, esta Alzada los resolverá de manera conjunta a excepción del último motivo referido a las falta de motivación de la decisión que será resuelto separadamente. Frente a la denuncia de falta de legitimación de la víctima para solicitar medidas cautelares, considera oportuno este órgano Colegiado referir, que efectivamente luego de la adopción del sistema acusatorio en nuestro proceso penal y las sucesivas reformas del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima como sujeto procesal se le ha venido reconociendo una gama de derechos que en sintonía con lo enunciado en el Texto Constitucional delinean su participación e intervención en el proceso, habida cuenta que constituye uno de los objetivos del derecho penal la protección y reparación a la víctima de delito; sin embargo tal intervención de la víctima a la luz de las leyes procesales no es en muchos casos autónoma ni ilimitada, por el contrario se encuentra supeditada a la actuación del Ministerio Público salvo casos taxativamente señalados en la legislación procesal penal, donde de manera independiente puede hacer solicitudes ante el órgano Jurisdiccional, (impugnar el sobreseimiento, o la sentencia absolutoria, solicitud del examen judicial del decreto de archivo fiscal por parte del Ministerio Público, presentar querella, Acusación Particular Propia) y fuera de los casos señalados, su intervención la realiza por conducto del Ministerio Fiscal.

Ahora bien, tal como fue señalado en los escritos de impugnación presentados por ante esta Sala de la Corte de Apelaciones, se observa que en el presente caso nos encontramos en la fase de investigación, donde el titular de la acción penal viene ordenando la práctica de múltiples diligencias orientadas a la determinación de la existencia de delito, y a la determinación del posible responsable, evidenciadose que se trata de una investigación compleja que involucra un importante numero de compañías y tratándose que el delito investigado lo constituye una presunta estafa, cuya investigación alude un alto componente patrimonial, debe el órgano jurisdiccional que conoce de la (s) solicitudes presentadas aún con las partes legitimadas para ello, examinar en profundidad su procedencia u otorgamiento a los fines de no ver afectados otros derechos de rango igualmente constitucional como lo seria el derecho a la propiedad; es por ello que en innumerables fallos emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y del que se hace eco la sentencia hoy recurrida sean fijado las pautas para el otorgamiento de cautelas asegurativas en el proceso penal, estableciendo de manera categórica que es el Ministerio Público, como titular de la acción penal el legitimado para la solicitud de dichas medidas cautelares, siendo el fallo comentado por la Juez Aquo, y erróneamente interpretado por la misma en donde se asientan los criterios antes esbozados, así tenemos que lo verdaderamente establecido en la decisión de fecha 14-3-2001, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 00-2040 a., fue:

…Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal.

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

(…)

De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 71 permite a la Policía Judicial de oficio o a instancia del Ministerio Público, tomar las medidas necesarias, tendentes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja la presunción grave que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el artículo 37 de dicha Ley. Sin embargo, tal disposición, junto con las contenidas en la Convención inmediatamente citada, chocan con el artículo 271 constitucional, que señala que tales medidas las dictará la autoridad judicial competente, al igual que lo requiere para la incautación prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.

(…)

Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos.

Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.

Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado…

(Resaltado del presente fallo).

De la doctrina jurisprudencial asentada por la Sala Constitucional precedentemente transcrita, se concluye, primero que solo le es atribuido al Ministerio Público, la solicitud de medidas cautelares de carácter patrimonial o no y solo pueden ser acordadas las mismas por el órgano jurisdiccional, pero además en el fallo comentado nuestro máximo interprete constitucional, hace especial mención en las medidas que pudieran afectar derechos patrimoniales de las partes, que devienen en limitación del derecho a la propiedad en cuyo caso para su adopción a de hacerse en estricta sujeción a las normas establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

De tal suerte que siendo la medida cautelar innominada solicitada por la víctima, “una junta de administradores Ad – Hoc”; amén de la falta de legitimidad de la misma para dicha solicitud, comporta una gravísima limitación al derecho de propiedad de las partes, habida cuenta de las facultades que ostenta una junta de administración en cuanto a la disponibilidad de bienes patrimoniales de las empresas objeto de investigación penal, constituyendo motivo de especial preocupación para esta Alzada la ligereza en la designación de los integrantes de esta junta de administradores Ad- Hoc.

Corolario de lo anterior, precisa esta Alzada que la decisión impugnada tal como lo denuncian los recurrentes, predica el error de la contradicción, siendo que la Juez de la recurrida estableció:

Este Tribunal a los fines de fundamentar la presente decisión toma en consideración el significado de la figura de la víctima que se encuentra contenida en el Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal , y que tiene una gama de derechos, dentro de los cuales no está incluido el de solicitar medidas cautelares ante el tribunal de control, ni siquiera bajo la condición de que se haya constituido como querellante, ello en virtud de que el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien faculta para intentar tales medidas es al Ministerio Público, así lo contempla el numeral 10: (…)-. En tal sentido, este tribunal considera que si bien la víctima tiene ciertos derechos en el proceso penal, los mismos no son infinitos, sino todo lo contrario, están especificados como expresamente lo cita el artículo 120 ejusdem, y algunos otros artículos relativos a la participación de la víctima en el proceso.

Este Tribunal considera que el Ministerio Público, es el titular de la acción penal, y en una oportunidad en fecha 26-03-08, fue solicitada MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, sobre acciones que conforman el capital social de las empresas LATELE TELEVISIÓN C.A, A (sic) ante el Tribunal 36 en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y la misma fue negada en fecha 04-04-08 por ese Tribunal.

(…)

Por otro lado, cabe advertir que dentro de ese proceso el garante y titular de la acción penal es exclusivamente el Ministerio Público por mandato del numeral 4 del Artículo 285 de la vigente Constitución, con lo cual técnicamente no existe ninguna posibilidad de dejar impune conductas como las denunciadas en caso de constatarse efectivamente las mismas.

Así pues, esta Juzgadora considera que las competencias otorgadas por la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público son ejercidas en interés del colectivo y del Estado mismo y la adhesión a la acusación formulada por ese organismo o el ejercicio de los otros derechos que le han sido reconocidos a la víctima, requieren que efectivamente tenga tal condición la persona que acuda al proceso penal con esa pretensión…

Y mas adelante establece:

…De la sentencia parcialmente transcrita se afianza el criterio del tribunal, puesto que dentro de las facultades conferidas a la víctima, cuando se sienta afectado en su derecho puede solicitar medidas cautelares, es decir, que la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse. Lo que permite concluir a este Despacho que el ciudadano: J.G.P.C., tiene legitimidad por ser el denunciante y presidente de la COMERCIALIZADORA ZULCAR, C.A. En tal sentido, se hace procedente la solicitud interpuesta por el referido ciudadano...

De los extractos de la decisión recurrida supra citados, emerge en forma diáfana el vicio de contradicción denunciado, toda vez que en principio afirma y señala de forma categórica que no le esta permitido a la víctima ni aún si ésta se hubiese querellado solicitar ante el Tribunal medidas cautelares, ya que esta atribución le corresponde exclusivamente a la representación del Ministerio Público, para mas tarde establecer que puede la víctima “…cuando se sienta afectada en su derecho, solicitar medidas cautelares, es decir, que la victima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse…”; resultando ambas proposiciones excluyentes una de la otra, materializándose en forma inequívoca el vicio denunciado.

En consecuencia, constatado como ha sido la falta de legitimación de la víctima solicitante para el acuerdo de la medida cautelar innominada hoy impugnada, decisión esta dictada en términos contradictorios y dado el análisis realizado en el presente fallo se concluye, que debe ser REVOCADA, con sustento en el examen efectuado por este órgano colegiado la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 14 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de mayo de 2009, mediante la cual acordó Medida Cautelar Innominada a favor del ciudadano J.G.P.C., consistente en la creación de una junta de administradores Ad-Hoc. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR los recursos de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. H.D.O., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano F.F.T., y por la ciudadana ABG. L.A.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena. SEGUNDO: Se REVOCA, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 14 de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de mayo de 2009, mediante la cual acordó Medida Cautelar Innominada a favor del ciudadano J.G.P.C., quedando así sin efecto la junta de administradores Ad-Hoc, creada en dicha decisión; en consecuencia se ordena librar oficio dirigido al Director del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), adscrito al Ministerio para el Poder Popular de las Relaciones del Interior y Justicia, remitiéndole anexo al mismo copia certificada de la presente decisión, a los fines de estampar las notas en los libros correspondientes.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.M.D.. P.M.M.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2673-2009 (Aa) S6

GP/PMM/MM/RAFAEL