Decisión nº PJ0572007000128 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 26 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2007-000292

PARTE ACTORA: J.H.H.S.

APODERADOS JUDICIALES: I.C.L., F.C., MIRIAM DEL VALLE SANCHEZ, NORYS BARCELAS PEÑA Y ZHANYA ALMARAT

PARTE DEMANDADA: GHELLA SOGENE, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: RAFAEL PERAZA DURAN, G.M.S., G.M.A., GUSTAVO GUDIÑO MONTILLA, PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS y V.M.A..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: SIN LUGAR LA TACHA. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN. SE REVOCA LA DECISIÓN RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2007-000292

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA en el juicio que por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoare el ciudadano J.H.H.S., venezolano, mayor de edad, Titular de la cédula de identidad número: 3.258.857, representado judicialmente por los abogados I.C.L., F.C., MIRIAM DEL VALLE SANCHEZ, NORYS BARCELAS PEÑA y ZHANYA ALMARAT, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números 55.991, 54.661, 67.508, 115.524 y 69.478, contra la sociedad de comercio GHELLA SOGENE, C. A., con domicilio en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de Abril de 1981, anotada bajo el N° 35, Tomo N° 27-A Pro., representada judicialmente por los abogados RAFAEL PERAZA DURAN, G.M.S., G.M.A., GUSTAVO GUDIÑO MONTILLA, PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS y V.M.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números:9.298, 9.377, 67.179, 69.322, 69.324 y 87.645, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 261 al 268, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de Junio del año 2007, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando: “…CON LUGAR LA TACHA DE DOCUMENTO INTERPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA Y SIN LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano J.H.S., en contra de la empresa GHELLA SOGHENE, C. A.

SE DEJAN A SALVO LOS DERECHOS QUE EVENTUALMENTE PUEDAN ASISTIR AL ACTOR CONFORME A LA MOTIVA DEL FALLO.….” Cita textual.

Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa –acto seguido- a reproducir el texto integro de la decisión.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

ESCRITO LIBELAR, Folios 1-5

Alega el actor en apoyo de su pretensión lo siguiente:

 Que entre el 23 de abril de 2001 y el 28 de febrero de 2005, cumplió 52 semanas de reposo, por lo cual fue suspendido de la empresa sin cobro de salario.

 Que su trabajo como obrero consistía en subir y bajar botellones de agua potable, hielo, lo cual hacia cuatro veces al día, desde la superficie de la obra hasta los túneles que se estaban acabando (sic) a través de una escalera, los cuales tienen una profundidad de 20 a 30 metros y los botellones de agua llenos así como el hielo tienen un peso de 25 kilos, actividad que realizó durante tres años.

 Que la empresa no lo instruyó ni le advirtió los riesgos del trabajo.

 Que a consecuencia de dicho trabajo comenzó a padecer de fuertes dolores lumbares y de cabeza.

 Que le fue diagnosticado una Protusión Discal L4-L5, según resonancia magnética que se hizo en el Centro de Diagnostico por Imagen en fecha 08 de marzo de 2004, ratificada por la Dirección de Medicina del Trabajo de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 03 de febrero de 2005, lo cual le limita su capacidad para trabajar y como ser humano.

 Que su relación de trabajo terminó el 08 de Marzo de 2004.

 Que demanda a su ex-patrono por incumplimiento de las obligaciones a que se contrae el artículo 19 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y conforme al artículo 130 ejusdem, le reclama el pago de las siguientes indemnizaciones por enfermedad ocupacional a saber:

 Salario base de cálculo: Bs. 19.641,00.

 Artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 5 años x 365 = 1825 días x Bs. 19.641,00 = Bs. 35.844.825,00.

 Artículo 130, penúltimo y último aparte de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 5 años x 365 = 1825 días x Bs. 19.641,00 = Bs. 35.844.825,00. Por haberse vulnerado su capacidad humana.

 Por responsabilidad objetiva del patrono, artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, derechos a la víctima por asistencia médica y quirúrgica, 5 salarios mínimos = Bs. 2.025.000,00.

 Daño Moral. Bs. 20.000.000,00, por no haber provisto al actor de las normas de seguridad debidas, lo que le ocasionó una enfermedad profesional que trae como consecuencia una responsabilidad por hecho ilícito, ya que no podrá realizar la actividad que habitualmente realizaba, lo que le ocasiona una incapacidad absoluta para trabajar.

 Total reclamado Bs. 94.714.650,00.

CONTESTACION DE DEMANDA: (Folios 59-60)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

Admitió: –por tanto esta exento de prueba-:

• La prestación del servicio, desde el 23/04/2001 hasta el 28/02/2005.

• El salario de Bs. 19.641,00.

• El pago de las prestaciones sociales

Alegó.

• Que comenzó una cadena ininterrumpida de reposos, a contar desde el 01/11/2003 al 06/03/2005.

• Que la relación de trabajo terminó el 28 de Febrero de 2005, renuncia voluntaria del actor, por lo cual recibió el pago de sus acreencias laborales, por lo que niega que se le hubiera suspendido el pago de sus salarios.

• Que el actor estaba adscrito al departamento de producción y no el de túnel, por lo tanto negó que la actividad de aquel consistía en subir o bajar botellones de agua potable o hielo desde la superficie hacía los túneles, cuyo peso oscilaba en 25 kilos por unidad.

• Que prestó servicios en forma activa: 2 años 6 meses y 8 días.

• Que en el supuesto negado de que al actor se le hubiere diagnosticado una Protusión Discal L4-L5, éste debió alegar las causa, concausas y condiciones, dado que tiene 61 años de edad y por tanto de acuerdo a la Jurisprudencia deben tomarse en cuenta las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

• Que el actor a su ingreso recibió instrucciones sobre los riesgos del trabajo conjuntamente con la dotación de enseres de seguridad y herramientas.

• Niega que su representada hubiere incumplido las obligaciones a que se contrae el artículo 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada.

• Igualmente niega la procedencia de las indemnizaciones reclamadas conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, ya que la ley vigente para el momento de generarse la supuesta enfermedad era la de 1986.

III

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

Dado que la presente causa fue declarada Sin Lugar por el Juez Natural y visto el recurso de impugnación ejercido por la parte actora, corresponde a esta Alzada revisar si el ACTOR demostró:

1) El nexo de causalidad entre el trabajo prestado y el daño causado.

2) El hecho ilícito cometido por la accionada como generador de una condición insegura que le ocasionó la enfermedad profesional que padece y que acarrearía la responsabilidad del patrono.

A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente o la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

.

IV

PRUEBAS DEL PROCESO.

ACTOR, Folios 28-30

ACCIONADA, folios 36-.

Documentales Documentales

Testimoniales

Experticia con 3 especialistas en Neurología.

Experticia

Declaración de parte.

ANALISIS PROBATORIO

DEL ACTOR: Consignadas con el escrito libelar.

 Cursa al folio 06, constancia de trabajo emitida por la empresa accionada a favor del actor en fecha 04 de Marzo de 2005, donde se establece que ingresó el 23/04/2004 y egresó el 28/02/2005, quien prestó servicios como obrero en el departamento de producción, siendo su último salario diario de Bs.19.641,00. Tal instrumental se aprecia al no ser controvertido que el actor prestó servicios para la accionada, y a la par que admitió las fechas de ingreso, egreso y salario.

 Cursa al folio 07, informe clínico emitido por el Centro Diagnostico por Imagen, Dr. A.M.R., suscrito por la Médico Radiólogo N.A., de fecha 08-03-2004, donde se indica que se le realizó una Resonancia Magnética en la Columna Lumbo Sacra al paciente -actor-, estableciendo como conclusión que tiene una Protusión Discal L4-L5. Tal instrumental se desecha por ser un instrumento privado que emana de un tercero ajeno a la causa que no fue llamado a juicio para ratificar su contenido y firma, en consecuencia no se le puede considerar como fidedigno para su valoración y así se decide.

 Cursa al folio 08, oficio N°. 000030, de fecha 03 de Febrero de 2005, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo, donde se establece que el actor fue tratado en la consulta de Enfermedades Profesionales de ese instituto para evaluar su capacidad para el trabajo y se estableció los siguiente: Se trata de un trabajador –para la fecha- de 59 años, que presentó “fascitis plantar y artrosis, metatarso falange del hallux izquierdo más Protusión Discal L4-L5. … .En trámites de discapacidad según forma 14-08 (N.657-04),…”. Tal instrumental constituye un documento administrativo ya que emana de un funcionario público administrativo, por tanto goza de certeza jurídica salvo prueba en contrario, por tanto se aprecia dado que no fue impugnado en su oportunidad, y es demostrativo que el actor fue evaluado por ante el Seguro Social, donde se estableció el diagnóstico de fascitis plantar y artrosis, metatarso falange del hallux izquierdo más Protusión Discal L4-L5. De igual manera se evidencia que estaba en trámite su discapacidad. Se adminicula con la copia fotostática cursante al folio 31.

En la Audiencia Preliminar:

 Cursa al folio 32, informe clínico emitido por La Clínica Social J.X., Consultorio Radiológico, Ultrasonido Diagnóstico, suscrito por el Radiólogo J.H., de fecha 26 de Enero de 2004, donde se indica que se le realizó un examen de columna lumbo-sacra 2 posiciones AP y perfil, estableciendo como conclusión que el paciente tiene una: sacralización de la 5ta lumbar por mega-apófisis transversal derecha. Tal instrumental se desecha por ser un instrumento privado que emana de un tercero ajeno a la causa que no fue llamado a juicio para ratificar su contenido y firma, en consecuencia no se le puede considerar como fidedigno para su valoración y así se decide.

 Cursa al folio 33, hoja de evaluación de consulta, tipo forma 15-30-B, del Hospital Universitario Dr. Á.L., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el Dr. L.V., Traumatólogo y Ortopedista en fecha 08-03-2004, donde se indica que el actor se presentó con dolor en talón izquierdo producto de Bursitis,… mas faseitis plantar, por lo que fue operado el 18-08-2003,… con dolor lumbo sacro irradiado a miembro inferior izquierdo….. Tal documental refiere a una consulta a la cual acudió el actor por ante un especialista adscrito al Seguro Social, que delata el dolor lumbar que para la fecha estaba presentando el paciente, lo que constituye un documento administrativo que merece fe pública y que al no ser tachado adquirió eficacia probatoria, del cual se evidencia que el actor fue atendido en dicha consulta de traumatología por presentar entre otras afecciones un dolor lumbar, bursitis y faseitis plantar.

 Cursa al folio 34, hoja de evaluación de consulta, tipo forma 15-30-B, del Hospital Universitario Dr. Á.L., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la Médica Cirujano Dra. Evalú Lemus, en el servicio de fisiatría de la Universidad A.M., en fecha 30 de Marzo de 2004, donde indica que el actor se presentó con dolor lumbo sacra que se irradia a miembro inferior izquierdo….Diagnóstico: Sacralización 5ta lumbar media apófisis transversal-. Tal documental refiere a una consulta a la cual acudió el actor por ante un especialista adscrito al Seguro Social, que delata el dolor lumbar, que para la fecha estaba presentando el paciente. Tal instrumento constituye un documento administrativo que merece fe pública y que al no ser tachado adquirió eficacia probatoria, por lo que se evidencia que atendido en dicha consulta de traumatología, por presentar dolor lumbar.

 Cursa al folio 35, planilla de Evaluación de Incapacidad Residual, forma 14-03, del Ministerio del Trabajo, Dirección de Afiliación y Prestación en Dinero, de fecha 28-08-2004, donde se indica que el actor tiene una incapacidad para realizar labores habituales laborales, por: Fascitis Plantar y Artrosis, Metatarso Falange del Hallux Izquierdo mas Discopatía L4-L5 con Protusión del Disco, con 15 meses de reposo. Tal instrumento constituye un documento administrativo que merece fe pública que no fue atacado de falso por la accionada, por lo que adquiere pleno valor probatorio, de la que se evidencia que el actor en fecha 10 de agosto de 2004, fue evaluado por el Seguro Social la cual determinó que el actor tiene una incapacidad para ejercer labores habituales.

DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA:

 Cursa a los folios 37-39, ficha N° 403 y copia al carbón, de entrega de dotación de herramientas y equipos de seguridad dadas al actor durante la prestación del servicio, en la cual constan los equipos y herramientas que el patrono proveyó al trabajador para la ejecución de sus labores, que fueron; Botas de Goma, Botas de Seguridad, pantalón, camisa, guantes, impermeable, casco amarillo, con indicación de las fechas de su entrega. Tales instrumentales fueron atacadas por la parte actora en su oportunidad dado que las mismas solo evidencian que el actor recibió la dotación de implementos de seguridad elementales, pero no hacen ningún señalamiento con respecto a la notificación de riesgo por escrito ni al tipo de trabajo realizado. Tales instrumentos evidencian que el patrono dotó al trabajador de los implementos básicos de seguridad, y así se aprecian.

 Cursa al folio 44, notificación de riesgo por escrito dada al actor en fecha 23 de abril de 2001, donde se establece los riesgos a los que se encuentra sometido el actor con ocasión al ejercicio de su trabajo, entre los que se menciona la “DESVIACION DE LA COLUMNA”, y el compromiso del actor de cumplir con las normas internas de seguridad industrial de la empresa. Este instrumento describe los riesgos a los que están expuestos los trabajadores en forma general, empero, no hace ninguna mención o referencia sobre los implementos de seguridad según el tipo de labor a realizar ni los riesgos asumidos por el actor según la actividad realizada, empero dicho instrumento no es suficiente para determinar si el actor conocía los riesgos propios de su actividad laboral.

 Cursa al folio 40, carta de renuncia del actor; al folio 41, copia de voucher y comprobante de emisión de cheque donde consta que el monto que se le pagó al actor por concepto de prestaciones sociales, emitidos en fecha 03 de marzo de 2005; Al folio 42, cursa finiquito de relación de trabajo con discriminación de los montos y conceptos pagados con motivo de la terminación de la relación de trabajo; Al folio 43, cursa recibo de pago de Bonificación Especial, dada al actor con ocasión de la terminación de la prestación del servicio. Tales instrumentales se aprecian al no ser controvertido que el actor recibió el pago de sus prestaciones sociales al término de la relación de trabajo, por causa de éste haber renunciado.

 Cursa a los folios 45 al 54, certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se establecen el tiempo durante el cual el actor estuvo de reposo, a contar desde el 1 de Noviembre de 2003 hasta el 07 de Marzo de 2005, en forma ininterumpida, los que se aprecian al no ser controvertido que el actor estuvo de reposo durante el tiempo en ellos delatado.

 Al folio 55, cursa planilla de participación de retiro del trabajador realizado por la empresa accionada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien a partir de esa fecha el trabajador ya no aparece activo de la empresa participante, lo cual fue realizado en fecha 15 de marzo de 2005. Tal instrumento delata que la empresa accionada notificó ante el Seguro Social que el actor renunció a su puesto de trabajo y en consecuencia ya no forma parte de su nómina de trabajadores activos y así se aprecia.

 A los folios 56-57, copia fotostática de planilla de inscripción, forma 14-02 y copia de tarjeta de asegurado emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia que el actor fue inscrito en dicha institución como trabajador de la empresa accionada el 24 de abril de 2001. Se aprecian al no ser controvertido que la accionada dio cumplimiento a las normas de la Seguridad Social del Trabajador al inscribirlo por ante el Seguro Social Obligatorio.

TESTIMONIALES:

1. R.G., (promovido por la parte actora), expuso: Que presta servicio para la empresa accionada en la obra de construcción del Metro de Valencia desde el año 2002, donde conoció al actor J.H., quien era el utilitis dentro de la empresa y por ende era quien hacía las labores de limpieza y quien llevaba el agua hasta los túneles a una distancia de 10 metros en mezanina y en los túneles de 20 a 25 metros, que los botellones tienen un peso de 20 kg., y los filtros de 20 a 25 kg., lo que hacía de 3 a 5 veces por día, y le constan tales hechos porque él (testigo) trabajaba en la estación Cedeño.

   Al ser repreguntado por la parte Accionada respondió que no trabajaba todos los días ni todos los meses al lado del actor, empero, que cuando trabajó en la estación Cedeño, él (testigo), veía al actor haciendo la labor de llevar el agua a los puestos de trabajo.

   Al ser interrogado por la Juez respondió que su labor –testigo- consistía en colocar el cableado eléctrico en las estaciones, luego del vaciado de las columnas y por eso su sitio de trabajo no es fijo, sino que puede estar unos días en una estación y otros en otra.

2. C.S., promovido por la parte actora, respondió: Que si trabajo para la empresa accionada desde el año 2001 hasta marzo de 2006, donde conoció al actor quien se encargaba de llevar el agua y el hielo a los puestos de trabajo, y que él (testigo) era el chofer que llevaba la camioneta con los termos para que el actor lo bajara y luego llevara a los túneles; Que los termos son 80 litros más el hielo, y que eran llevados dos veces al día, una en la mañana y otra en la tarde. Alegó que él no fue instruido de los riesgos del trabajo y que la empresa solo le surtió de uniformes. Que el actor a veces baja el termo amarrado de un mecate a los túneles.

   Al ser repreguntado por la Accionada, respondió: Que el actor era quien hacía las labores de limpieza y era el encargado de bajar los termos hacía los túneles, y los subía vacío. Y que como chofer era quien llevaba los termos a las estaciones en la camioneta y el actor era quien los bajaba hasta los túneles.

   En audiencia de Juicio la parte Accionada objetó las declaraciones de los testigos alegando que sus deposiciones no eran idóneas para demostrar la existencia de enfermedad profesional, para lo cual cito y consigno varias citas jurisprudenciales; No obstante a tales alegaciones ambas testimoniales quedaron contestes que la actividad del actor consistía en realizar labores de limpieza y surtir de agua y hielo a los puestos de trabajo ubicados en los túneles del metro para lo cual tenía que bajar a la mezanina y luego al túnel propiamente, por tanto se aprecia en lo referente a la actividad realizada por el actor, aun cuando ciertamente los mismos no son demostrativos de la existencia o no de la enfermedad profesional y así se decide.

   DECLARACION DEL ACTOR:

   En audiencia de Juicio el actor manifestó que a su ingreso en la empresa le asignaron el cargo de obrero de primera, y después el de mantenimiento de los baños lo cual hacía antes de las 7:00 de la mañana, luego llegaba el Sr. C.S. con los termos y él –actor- tenía que encargarse de bajarlos de la camioneta, que eran de 10 a 15 termos aproximadamente más los botellones, los cuales se los montaba en el hombro y bajaba por una escalera de cabilla que era inestable, como 10 metros hasta llegar a mezanina y luego de 15 a 20 metros diagonal hasta llegar a la otra escalera para a bajar al túnel, es decir, caminaba 30 metros en ese trayecto, 2 0 3 veces al día, adicional que a veces tenía que remover tierras del pavimento y cargar cemento cuando se le ordenaba.

   DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.

   En audiencia de Juicio la parte accionada alegó que la ley aplicable al proceso era la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para el tiempo de la prestación efectiva del servicio, vale decir, la de 1986, por lo que señaló al A-quo que, considerar como prueba fundamental de la declaratoria de enfermedad profesional al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la par de ordenarle la practica de la experticia conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que entró en vigencia en el año 2005, es improcedente, en virtud del principio de la irretroactividad alegado por no ser aplicable dicha ley.

   DE LOS INFORMES:

1. Cursa al folio 129, informe médico elaborado y suscrito El Dr. O.R.S., Especialista en Medicina del Trabajo, en fecha 27 de Noviembre de 2006, el cual estableció como conclusión, posterior a la evaluación médico ocupacional, lo siguiente:

   -Que al ingresar al servicio de la accionada en el año 2001, el actor realizaba labores de obrero de primera, limpieza general de baños, recogiendo desperdicios, vaciar los pipotes dos o tres veces por semana, surtir los garrafones de agua cuyo peso individual es de 12 a 15 kilos transportándolos a pulso, a una distancia de 10 a 30 metros, bajando escaleras con el garrafón al hombro 2 o 3 veces por día.

   -Del Examen Físico, refirió dolor lumbar sin evidencia clínica de compromiso radicular. La resonancia magnética realizada en fecha 16 de noviembre de 2006 no refiere imagen de proceso herniario. Hay prominencia del anillo fibroso a nivel de L3-L4, L4-L5 y evidencia de quiste perineural a nivel de S2 que debe ser evaluado por un Neurólogo.

   -CONCLUSION:

1. No hay evidencia clínica de compromiso radicular.

2. La resonancia magnética nuclear no refiere proceso herniario

   -CONCLUSION GENERAL: No hay enfermedad incapacitante de origen ocupacional.

   Este informe fue ratificado en su contenido y firma por el Dr. Rodríguez, quien además manifestó en audiencia de juicio lo siguiente:

   -El paciente tiene una proporción talla-peso, por lo que no tiene sobre-peso, no hay evidencia de compromiso cardiovascular, tensión normal, no refiere dificultades ni cansancio en la realización de sus actividades, ni al caminar, sólo hay hallazgo de alteración músculo-esquelético por el dolor lumbar sin evidencia clínica de compromiso radicular y un quiste o lesión perineural.

   - La explicación de dolor desde el punto de vista ocupacional, -a juicio del especialista- puede deberse a dos razones:

1. El esfuerzo físico en la realización de las tareas, bajar con un peso de 12 a 15 kilos, 30 metros aunque lo haga 2 o 3 veces por día, puede ocasionar un cuadro doloroso, contractura muscular, lumbalgia, etc., dada la consistencia física y la edad, pueden ser un factor perturbante. (Disco Compacto 2, minuto 8, audiencia 29-03-2006)

2. No obstante, la presencia de un quiste a nivel de Sacro 2, evidencia una lesión perineural, no tiene relación laboral y debe ser evaluado porque puede ser responsable del cuadro doloroso.

   Por lo cual concluyó que no hay enfermedad incapacitante de origen ocupacional.

   Observaciones de la parte Actora:

   -Alega la parte actora que el informe del especialista es algo incongruente, ya que, por una parte señala que la actividad del actor era el surtir garrafones de agua con un peso de 12 a 15 kilos en una distancia de 30 metros 2 o 3 veces por día, luego señala que se evidencia la existencia de un anillo fibroso a nivel L3-L4 L4-L5, y luego concluye que no hay una enfermedad incapacitante de origen ocupacional, entonces se pregunta el representante del Actor: ¿Cuál sería el origen de esa lesión lumbar, explique?.

   El experto respondió: Que al referirse a las circunstancias de subir, bajar con un peso de ese tipo, a la distancia indicada, constituyen factores perturbantes de esfuerzo físico que pueden ser causantes de una lumbalgia mecánica, una contractura muscular o dolor, pero no hay evidencia radiológica ni en resonancia de una hernia discal. La prominencia de un anillo fibroso, no es una hernia discal, en todo caso, es un proceso en inicio de una hernia, que pudiera ser discal, esto está relacionado con la edad o con el trabajo. La prominencia del anillo fibroso no constituye una enfermedad incapacitante e incluso no hay compromiso radicular, no esta presionando los ramilletes nerviosos, que causen limitación de caminar o sensitivo o motor de los miembros inferiores y sólo resalta la existencia de un quiste perineural lleno de liquido encéfalo-raquídeo, a nivel de Sacro 2 y puede ser responsable del dolor. La prominencia del anillo no es un proceso herniario sino un abultamiento y se debe a un proceso degenerativo de los discos intervertebrales que se inicia después de los 25 años, y se manifiesta con la edad y que no necesariamente se tienen que vincular con el trabajo, pero que al estar haciendo una labor puede lesionarse y las posibilidades de hernia aumentan por el esfuerzo físico y por la edad, pero de la última resonancia magnética, el actor no tiene hernia sino una prominencia discal que no tiene compromiso radicular. (Exaltado y subrayado del Tribunal).

   La parte accionada no hizo ninguna observación a este informe.

2. INFORME:

   Cursa a los folios 177-191, copias certificadas de informe Técnico de Evaluación del Puesto de Trabajo realizado por el TSU R.P. adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sobre el trabajo realizado por el actor al servicio de la accionada, entre lo que se destaca lo siguiente:

   Las Actividades Evaluadas y realizadas por el trabajador que se desempeña en el cargo de obrero son las siguientes:

   Excavación:

   -Remover Tierra: para la excavación manual de huecos, el trabajador debe aflojar la tierra para lo cual realiza movimientos de flexión de las piernas, con levantamiento de los brazos por encima del nivel de los hombros, flexión y extensión del tronco y aplicar una fuerza al pico para impactar la superficie (suelo), utilizando como herramienta un pico de peso aproximado de 6 kilogramos, la actividad requiere movimiento repetitivo.

   -Palear: Debe retirar la tierra utilizando una pala cuyo peso es de 4 kilos realizando movimientos repetitivos de flexión y extensión del tronco, flexión y extensión de los miembros inferiores.

   Vaciado de concreto:

   -Colocación y conexión de mangueras: levantar, trasladar y conectar las mangueras con las cuales se va a conducir el concreto a los túneles, actividad que exige al trabajador tomar posturas forzadas con pesos variables, para lo cual realiza movimientos repetitivos de flexión y extensión del tronco, flexión y extensión de los brazos por debajo del nivel del hombro, posición de cuclillas con movimiento en las manos, caminatas con objeto pesados.

   -Vaciado de losas: el trabajador debe nivelar el concreto con una pala, adoptando la postura de pies flexionados y separados, tronco flexionado y brazos por debajo del nivel del hombro realizando movimientos repetitivos.

   -Limpieza de Barrete: Después del proceso de construcción de columnas, estas quedan deformes, por lo que el trabajador debe limpiarlas para darle el acabado requerido, para lo cual se montan sobre un andamio y utilizan varios martillos neumáticos cuyo peso varia entre 4 hasta 18 kilos, los cuales se mantienen suspendidos a una eslinga, y estos deben presionar contra la columna para retirar el concreto sobrante, adoptando posición de bipedestación con los brazos a nivel del hombro para sostener el martillo y con el tronco inclinado con ángulo de 45º, realizando giro.

   -Distribución de agua: realizaba la distribución de agua con un termo a los diferentes puestos de trabajo dentro del túnel, lo que hacía 3 veces a 3 puestos de trabajo por turno , donde se desplazaba cargando un peso aproximado de 40 kilos.

   -Mantenimiento de los baños: Para hacerle mantenimiento a los baños utilizaba tobo, cepillo y realizaba movimientos deflexión y extensión de tronco.

   Conclusión:

   Estas áreas involucran:

   -Exigencia física al manipular herramientas, colocar, trasladar, halar y empujar equipos y materiales pesados.

   -Exigencia física que implica realizar flexión y extensión del tronco con carga y flexión y extensión de brazos con carga al momento de ejecutar las diferentes actividades capaces de generar afecciones al sistema músculo esquelético.

   -El trabajador laboró 3 años, 10 meses bajo las mismas condiciones.

   -En un área de dos niveles, con escaleras, lo que hace más pesado manipular y trasladar equipos para realizar sus actividades.

3. INFORME.

   Cursa a los folios 239-241, certificación de incapacidad emanada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrito por la Dra. O.S., en donde establece el análisis de la incapacidad del actor partiendo de varios criterios a saber:

   Criterio Higiénico ocupacional: El trabajador prestó servicios para la accionada durante tres años y 10 meses como obrero en el departamento de producción, realizando entre otras actividades: abrir zanjas y huecos, utilizando picos y palas para nivelarlo, limpieza de barrete para lo cual se montaba en un andamio utilizando un martillo neumático, trasladar material pesado tales como tubería de metal y de caucho, llevar agua a los puestos de trabajo, para lo cual debía bajar unas escaleras y llevar un peso de 40 Kg. tres veces por turno, también lavaba las pocetas de los baños. Que tales actividades revelan que tenía que estar en posición de bipedestación prolongada, flexión y torsión del tronco con levantamiento de carga, posturas forzadas, halar o empujar cargas y que son determinantes para el origen o agravamiento de trastornos músculo esqueléticos. Criterio Paraclinico: Que existen varios informes médicos y RMN que reportan una deshidratación de los discos intervertebrales L3-L4 y L4-L5 y Protusión Discal a nivel de L4-L5.Criterio Epidemiológico: Del informe de Morbilidad presentado por la empresa durante los años 2003 al 2005, existen evidencia de que varios trabajadores presentaron problemas de contractura muscular, lumbalgia mecánica. Criterio Legal: La sintomatología presentada por el trabajador constituye una patología contraída con ocasión del trabajo, imputable a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto, manifestada como una lesión orgánica, lumbalgia ocupacional. Criterio clínico: Se indica que la sintomatología se inicia en el año 2003, a los 2 años de exposición, caracterizada por lumbalgia requiriendo evaluación por traumatología, tratamiento médico, reposo y terapia de rehabilitación. Por esas razones certifico que se trata de DISCOPATIA LUMBAR DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, flexión y rotación del tronco de manera repetida, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras ni trabajar en superficies que vibren.

   Dicho informe fue ratificado en su contenido y firma por la Dra. O.S., en audiencia de juicio celebrada en fecha 22 de Mayo de 2007.

   Con respecto a las objeciones u observaciones del referido medio probatorio, sólo la parte accionada esgrimió los siguientes argumentos:

   -Que dicho informe y certificación no cumplió con lo ordenado por el Tribunal según Acta de fecha 11 de Enero de 2007, en la cual se estableció que Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para hacer ese informe debía tomar en consideración el informe médico emitido por el Dr. O.R., los reposos y la evaluación del puesto de trabajo cursantes en el expediente.

   -Que el informe establece una serie de actividades que el actor no realizó.

   -Que el trabajador laboró hasta el 01 de noviembre de 2003, ya que desde esa fecha hasta el 28 de febrero de 2005 -fecha de terminación de la relación de trabajo-, estuvo de reposo.

   -Que tacha de falsedad el informe respectivo con fundamento en el artículo 83, numeral 4, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.380 numeral 5 del Código Civil, por los argumentos que de seguidas se exponen:

   Hechos falsos:

   -Establece el informe que el peso de las botellas de agua que cargaba el actor tenían un peso de 40 kilos, siendo que en su libelo el actor indicó que era de 20 a 25 kilos, por lo que el informe establece una información errada.

   -Establece el informe que el actor realizaba varias actividades que no fueron aducidas ni mencionadas en el libelo, como por ejemplo: utilizar palas, picos, martillos, etc.

   Al interrogatorio de la Juez, la funcionaria de INPSASEL respondió: ---Que cuando el paciente es atendido en el instituto, él lleva a la historia clínica los informes y evaluaciones médicas de especialistas que se le hubiere realizado y en base a ello se le realizan otras evaluaciones clínicas, paraclínicas que van formar el criterio concluyente unido a la evaluación del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia del trabajador en el mismo y el criterio epidemiológico.

   -Que en el informe del puesto de trabajo se estableció que la empresa tiene un alto índice de morbilidad en los riesgos y trastornos músculo-esqueléticos.

   -Todos los criterios analizados le llevaron a la conclusión de que el actor padece una Discopatía lumbar producto del trabajo, que le causa una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que impliquen actividades de levantar, halar, empujar cargar pesadas, bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras y trabajar sobre superficies que vibren.

   -Que dicho informe lo realizó en fecha 08 de Enero de 2007, tomando en cuenta los informes y evaluaciones que constan en la Historia Clínica del paciente y no en base a los informes o pruebas que cursan en los autos, ya que para el momento en que se dictó el referido auto –entiendase el 11-01-2007-, ya que, el instituto había emitido el Certificado de Incapacidad, por tanto no podía certificarse un informe en los términos establecidos por el Tribunal.

   -Además indicó que el actor tiene una lesión en la columna vertebral, que es la Discopatía lumbar, la que certifica como patología de origen ocupacional.

   DE LA TACHA

   Como antes se indicó, el informe de certificación de incapacidad realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y suscrito por la Dra. O.S., fue tachado de falso por la parte accionada, conforme a los Artículos 83, numeral 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 1380, numeral 5 del Código Civil, que declarada Con Lugar por el A-quo, forma parte de la revisión por parte de este Tribunal en virtud del recurso de apelación ejercido, en consecuencia esta Juzgadora para decidir sobre la incidencia de tacha hace las siguientes consideraciones, a saber:

   ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA INCIDENCIA DE LA TACHA:

   Actor:

    La parte actora presentó escrito cursante a los folios 252-253, donde insistió en la validez del informe que certifica la enfermedad como profesional suscrito por la funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dado que el documento no fue atacado en su contenido ni desconocida su firma, ni fue tachado por tener alteraciones su texto o escritura, por lo que solicitó la declaratoria sin lugar de la tacha, dada la improcedencia de los términos en que fue propuesta.

    Que de acuerdo a los fundamentos de derecho esgrimidos, sólo se debe probar que la firma del funcionario se realizó con posterioridad al otorgamiento del documento o que en el mismo existan alteraciones que modifiquen o alteren su sentido.

   Accionada:

    Promovió del escrito libelar el hecho aducido por el actor que su trabajo consistía en subir y bajar hielo y botellones de agua hasta los túneles, para demostrar con ello que, la funcionaria de INPSASEL atribuyó declaraciones al demandante que no hizo, tal como se lee en el Criterio Higiénico ocupacional del informe tachado.

    Reprodujo los certificados de incapacidad que demuestran que el actor estuvo de reposo médico desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 06 de marzo de 2005, por lo que su tiempo efectivo de trabajo fue de 2 años y 6 meses.

    Reprodujo el informe rendido por el Dr. O.R., sobre todo, en lo referente a las actividades ejercidas por el actor en el ejercicio de sus labores.

   Partiendo del argumento esgrimido por el Tachante, esta Alzada hace las siguientes acotaciones:

   El Artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece los casos en que es procedente tachar un instrumento de falso, y el numeral 4 específicamente señala lo siguiente, cito:

   ART. 83. La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes:

   …omisiss….

4. Que aun siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acto, ni respecto de él….” (Exaltado del Tribunal )

   En el mismo orden de ideas, el artículo 1380, numeral 5, del Código Civil, establece que, cito:

   ART. 1380: “..El instrumento público o que tenga las apariencias de tal, puede tacharse con acción principal o redargüirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales:

   …omisis….

   5ª. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaces de modificar su sentido o alcance.

   Esta causal puede alegarse aun respecto de los instrumentos que sólo aparezcan suscritos por el funcionario público que tenga la facultad de autorizarlos…..”.

   Concatenando ambas disposiciones legales y aplicándolas al caso concreto, esta Alzada pasa a analizar la presente incidencia, para lo cual parte de los argumentos expuestos por el tachante:

   -Del escrito libelar: Se observa que el actor cuando describió la actividad que realizaba para su patrono señaló que se encargaba de: “limpiar los baños, surtir los botellones de agua y termos con hielo a los puestos de trabajo, en los túneles de la obra en construcción del metro de Valencia, lo cual hacia 2 o 3 veces por día”.

   -De los certificados de incapacidad: Se observa que el actor estuvo de reposo desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 06 de Marzo de 2005, vale decir, más de un año, por presentar: Arteria del hillux, lumbalgia, sacralización de 5ta lumbar meta apófisis transversal, Discopatía L4-L5.

   -De informe rendido por el Dr. O.R., se extrae lo siguiente: “el esfuerzo físico ejercido por el actor en la actividad encomendada aunado a la edad pueden constituir factores perturbantes que pueden generar una lesión lumbar; Que la prominencia discal que padece el actor puede ser el inicio de una hernia discal, pero de la resonancia y evaluación no existe un compromiso radicular, por lo que en su criterio no hay enfermedad de origen ocupacional”.

   Para determinar si la Dra. O.S., -médico ocupacional adscrita a INPSASEL, cuando suscribió el informe tachado estableció declaraciones que el trabajador no hizo, capaces de alterar en forma sustancial y por ende viciar de falso la certificación del mismo, es menester analizar las siguientes circunstancias:

1. El informe –objeto de la tacha- fue elaborado y suscrito por la Dra. Sierralta, en fecha 8 de enero del 2007, el cual se hizo tomando en consideración las evaluaciones médicas, resonancias y demás estudios consignados a la historia clínica que lleva el Instituto, así como el puesto de trabajo, en la cual, partiendo de los distintos criterios en el contenido, -sobre todo el índice de morbilidad que declaró la empresa-, con respecto al criterio epidemiológico, lo cual le llevó a certificar la incapacidad del trabajador, por cuanto muchos trabajadores presentaron problemas de contractura muscular y lumbalgias mecánicas.

2. Que para la fecha en la cual la Juez A Quo, ordenó a Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, elaborar un informe considerando las pruebas en autos, ya la certificación había sido expedida por dicha institución.

   De lo expuesto, considera esta Alzada que la Dra. O.S., funcionario de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, fundamentó su dictamen en una evaluación integral, realizada por los expertos en Higiene y Seguridad Industrial que evaluaron el puesto de trabajo de manera descriptiva y funcional, refiriendo no sólo la función ejercida por el actor, como es el mantenimiento de los sanitarios, subir y bajar el agua potable y los termos con hielo a los puestos de trabajo ubicado en los túneles, sino también a las diferentes actividades que ejerce un obrero de producción en general.

   Las circunstancias descritas en el informe del puesto de trabajo, aunado a la lumbalgia mecánica que mantuvo al actor de reposo por más de un año y tomando en consideración la actividad realizada por el paciente y la bipedestación prolongada fue lo que le llevo a la Dra. O.S. a certificar que el trabajador padece una Discopatía Lumbar con una Discapacidad parcial y permanente para ejercer ese tipo de trabajo.

   De autos se evidencia que en fecha 11 de enero de 2007, el A Quo ordenó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, practicar una evaluación al actor, para lo cual debía tomar en consideración los informes del Dr. Rodríguez, los reposos y el informe de puesto de trabajo, para poder certificar su origen ocupacional o no; Sin embargo, se verifica que el informe cuya tacha se solicita, se elaboró en fecha 7 de enero de 2007, esto es, con anterioridad a la orden expedida por el A Quo de fecha 11 de enero de 2007.

   Tales argumentos, permite a esta Juzgadora, concluir lo siguiente:

   -El funcionario de INPSASEL no incurrió en las faltas delatas por la parte accionada, vale decir, no atribuyó o incluyó en el informe declaraciones que el actor no hizo, toda vez que, para ella llegar a la conclusión referida sobre la existencia de una discapacidad de origen ocupacional utilizó métodos de investigación técnicos-científicos, -partiendo de los hechos narrados por el paciente-, los informes médicos que constan en la historia clínica del trabajador que lleva el instituto, así como del auxilio de la investigación del puesto de trabajo elaborada por los técnicos e higienistas, donde consta el informe de morbilidad y condiciones disergonómicas del ambiente de trabajo-, y las evaluaciones practicadas.

   Como corolario de lo anterior, es evidente que la accionada no demostró la falsedad del documento cuya tacha solicitó, por lo que, esta Alzada declara SIN LUGAR, la tacha de falsedad del informe expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y así se decide.

   Como consecuencia de la anterior decisión, esta Alzada pasa a determinar si la lesión que padece el actor es o no de origen ocupacional, para lo cual toma en consideración el material probatorio cursante en autos a saber:

1. Del oficio emitido por el Seguro Social en fecha 03 de Febrero de 2005, se evidencia que el actor padece de: Fascitis plantar y artrosis, metatarso del hallux izquierdo y protrusión discal L4-L5.

   A los efectos de la presente acción, solo se analizará lo que es objeto de la controversia, vale decir, lo referente a la protrusión discal, y a tal efecto se transcribe lo que sobre este punto señala el Manual Merck:

   …………..(Herniación o prolapso del disco intervertebral)……

   ……….. Los cambios degenerativos (con o sin traumatismo) pueden dar lugar a una protrusión o herniación del núcleo a través del anillo fibroso, generalmente en la columna cervical o lumbar; (…) Cuando el núcleo herniado comprime o irrita una raíz nerviosa a nivel lumbosacro, se produce una ciática. La protrusión posterior puede comprimir la médula o la cola de caballo, especialmente cuando existe una estenosis congénita del canal medular.

   En la región lumbar, más del 80% de las hernias afectan a las raíces L-5 o S-1………………………..

   (Manual MERCK, 10ª edición, edición del centenario. ‹ SEC.14 NEUROLOGÍA. • CAP.183 TRASTORNOS DEL SISTEMA NERVIOSO PERIFÉRICO. ° TRASTORNOS DE LAS RAÍCES NERVIOSAS. HERNIACIÓN DEL NÚCLEO PULPOSO)

   Del informe del Dr. O.R., así como las observaciones dadas en la audiencia de juicio, se estableció como conclusión que el actor padece una protrusión discal, donde no hay un compromiso radicular; Empero indicó que el trabajo ejercido por el actor aunado a la edad constituyen factores perturbantes en la generación del dolor.

   La Dra. O.S., de INPSASEL, señaló que el actor padece una Discopatía Lumbar, que es una enfermedad de origen ocupacional producto del trabajo que el actor realizaba que lo limita para ejercer ciertas actividades que impliquen bajar o subir cargas en superficies vibrantes o inestables.

   Concatenando los informes médicos con los certificados de incapacidad (reposos) cursantes en autos es evidente que el actor padece una lesión a nivel de columna vertebral.

   Ahora bien, para establecer si esa lesión lumbar es o no una enfermedad de tipo ocupacional es necesario evaluar el origen, la relación causa-efecto, valer decir, trabajo versus daño, y si hubo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador para determinar la responsabilidad del daño alegado y establecer con ello sus consecuencia si tal fuere el caso.-

   Así las cosas, esta Alzada considera necesario transcribir lo que se entiende por Lumbalgia mecánica, lesión de columna vertebral o protrusión del disco, terminología empleada en los informes y certificados médicos que cursan en autos, a tal efecto quien Juzga se auxilia de la información que sobre el particular establece el manual de Medicina Interna Farreras Rozman, Edición CD-ROM, Decimotercera Edición, a saber:

   “..Lumbalgia mecánica

   Patógenia. También en el raquis lumbar las alteraciones mecánicas, del segmento móvil son la causa principal del dolor en la zona. Las lesiones del disco (herniaciones, desestructuración y protrusión del anillo) y su repercusión sobre los cuerpos vertebrales (espondilosis) y las lesiones de las articulaciones posteriores, agudas (artritis por sobrecarga) o crónicas (artrosis) son los elementos patógenos a tener en cuenta de manera individual o combinada. La repercusión de estas lesiones sobre la función del segmento, es decir, bloqueo por espasmo muscular reactivo, inestabilidad por degeneración del disco y de los elementos de sostén de las articulaciones interapofisarias y rigidez por incongruencia articular, fibrosis y deformidades, son fenómenos sucesivos que se traducen en la clínica y pueden detectarse en las radiografías funcionales. El efecto del dolor sobre la musculatura contigua, la repercusión sobre músculos alejados por la afectación de las ramas anteriores y la autoperpetuación de la propia contractura muscular dan lugar a los distintos síndromes miálgicos o dolores referidos, a veces muy característicos, que con frecuencia acompañan a las lesiones de los diferentes segmentos móviles.

   Síndromes clínicos. Lumbalgia aguda sin radiculitis (lumbago).

   Dolor lumbar de aparición aguda que puede irradiar a una u otra pierna, en general no más allá de la rodilla, pero sin signos de radiculitis. A menudo es desencadenada por un esfuerzo de flexoextensión o torsión del tronco. Hay limitación dolorosa de la movilidad, sensibilidad de una o varias apófisis espinosas y contractura paravertebral. El bloqueo de la movilidad se refleja en las radiografías funcionales. A menudo se debe a una lesión del disco con migración de material nuclear, que llega a comprimir las capas externas del anillo y el ligamento longitudinal posterior, pero ninguna estructura neurológica…. (Fin de la Cita). Exaltado y subrayado del Tribunal

   RESUMEN PROBATORIO.

   Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

1. Que el actor prestó servicios para la accionada –hecho admitido expresamente por la empresa -, desde el 23 de abril de 2001 hasta el 28 de Febrero de 2005.

2. Que desde el 01 de noviembre de 2003, comenzó una serie ininterrumpida de reposo hasta que termina la relación de trabajo en el año 2005, por lo que estuvo más de un año suspendida la prestación del servicio.

3. Que laboró en calidad de obrero de producción, realizando actividades de limpieza de baños, así como surtir de agua potable a los trabajadores, para lo cual debía subir y bajar los botellones de agua y los termos con hielo a los túneles del metro, bajando por escaleras inestables, lo que hacía 2 o 3 veces por día.

4. Que la relación de trabajo terminó por renuncia del trabajador.

5. Que al término de la prestación del servicio, el actor tenía un salario diario de Bs. 19.641,00; salario + bono vacacional Bs. 20.342,46, e integral Bs. 24.976,02, -salarios establecidos en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, cursante al folio 42--.

6. Que de acuerdo a las actas procesales el actor le fue diagnosticada una Discopatía lumbar de origen ocupacional

7. Que de acuerdo a los certificados de incapacidad del Seguro Social traídos a los autos por la empresa accionada, se evidencia que desde finales del año 2003, el actor presento una serie ininterrumpida de reposos, siendo la causa mas repetida, la lesión lumbar, lumbalgia o Discopatía lumbar L4-L5, lo que evidencia que la empresa tuvo conocimiento de la afección lumbar que aqueja al actor desde el año 2003.

8. Que de acuerdo a la información recabada por el TSU W.C., en la evaluación del puesto de trabajo, vid folio 268-, así como por la medico ocupacional, ambos adscritos al INPSASEL, se determino que al trabajador se le realizó examen pre-empleo, el 28 de Marzo de 2001, siendo declarado APTO para el trabajo, lo que evidencia que a su ingreso en el año 2001, su estado de salud era optimo para realizar las labores encomendadas.

9. Que las labores realizadas en el área de producción son varias, empero, las ejecutadas por el actor eran de limpieza de baños y subir, bajar con cargas –botellones de agua, termos con hielo- a los túneles, lo que implicaba un esfuerzo físico.

10. De autos se evidencia que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

11. Que el actor reclamó una indemnización por asistencia médica y quirúrgica, empero, de autos no existe ninguna evidencia que exista una condición agravante que permita establecer la necesidad de una intervención quirúrgica, ni facturas por gastos médicos, por tanto la reclamación efectuada en estos términos resulta improcedente y así se decide.

12. Con respecto al principio de irretroactividad alegado por la accionada, esta Alzada evidencia ciertamente que se toma en cuenta el tiempo a partir del cual el actor comenzó a sentir la lesión que le aqueja, fue a finales del año 2003, por tanto la Ley aplicable para reclamar cualquier indemnización proveniente de una enfermedad de tipo ocupacional era la Ley vigente del año 1986, y no la que entró en vigencia en julio de 2005, y así se decide.

13. Que el actor recibió una advertencia de riesgo por escrito en fecha 23 de abril de 2001, (f. 44), donde se describe entre los riesgos, la desviación de la columna, empero, no existe evidencia de que se le hubiere inducido sobre la conducta a seguir para evitar los riesgo en el descrito.

14. Del informe de la medico ocupacional de INPSASEL quedó demostrado que el actor padece de una Discopatía Lumbar de origen ocupacional, que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO.

    Como consecuencia de lo anterior se analizan los siguientes hechos:

    DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

     Alega el actor en su escrito libelar que la labor que desempeñaba en sede de la accionada consistía en: “subir y bajar botellones de agua potable, hielo, lo cual hacia cuatro veces al día, desde la superficie de la obra hasta los túneles que se estaban acabando (sic) a través de una escalera, los cuales tienen una profundidad de 20 a 30 metros y los botellones de agua llenos así como el hielo tienen un peso de 25 kilos, actividad que realizó durante tres años.

     Que de acuerdo a los informes médicos tal actividad implica un esfuerzo físico, pues requiere el forzar la columna para levantar, subir y bajar las botellas, con bipidestación prolongada y trabajar con cargas, lo que implicaba un esfuerzo músculo esquelético de importancia, que termino comprometiendo su columna lumbar.

    Que la accionada al dar contestación al fondo, negó que el actor realizara tales actividades, aduciendo que él era un trabajador de producción y no de túnel y no estableció cuales eran sus actividades que como obrero de producción realizaba, empero, se infiere que, si la actividad comercial de la accionada es la construcción del metro, tal actividad en sí lleva implícito el desarrollo de una obra de ingeniería que se auxilia con la fuerza mecánica y de una masa laboral dispuesta a ejecutarla, y que, de acuerdo al informe de la investigación del puesto de trabajo, existe un alto riego de morbilidad en el mismo dado que se detectaron desde el 2003 hasta el 2005, muchos casos de trabajadores afectados por lumbalgia mecánica y contractura muscular.

    De las pruebas cursante en autos se evidencia que el actor prestó servicios para la accionada 2 años y 6 meses, en forma ininterrumpida, realizando labores de limpieza de baños y subir y bajar botellones de agua a los puestos de trabajo 2 o 3 veces por día, por lo que comenzó a presentar dolores de espalda, siéndole conferido varios reposos por lumbalgia, con posterior diagnostico de protrusión discal a nivel lumbar L4-L5, lo que concatenado con el informe de pre-empleo, permiten determinar y concluir que tales afecciones constituyen elementos condicionantes para la existencia de una enfermedad de tipo ocupacional y así se decide.

    Ahora bien, habiéndose determinado que la lesión lumbar que padece el actor es de origen laboral, correspondía al actor demostrar el hecho ilícito.

    En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito, a saber:

     De autos se evidencia que el actor recibió una advertencia por escrito de los riesgos en el trabajo, en fecha 23 de abril de 2001.

     Que el 28 de Marzo de 2001, se le hizo examen pre-empleo, siendo declarado apto para el trabajo, lo que significa que estaba sano cuando inicio la prestación del servicio.

     No existe evidencia que la empresa hubiere puesto a disposición y conocimiento del actor algún instructivo, curso o taller, sobre la realización de realizar su trabajo en condiciones seguras.

     Tales circunstancias permiten determinar que al actor no se le instruyó en los riesgos que corría en su actividad laboral.

    Dichas documentales se concatenan con el informe que sobre el puesto de trabajo realizó el funcionario de INPSASEL, TSU. W.C..

    Tal actuación administrativa –evaluación del puesto de trabajo- delata que existe un alto índice de riesgo en el trabajo, dado que desde el año 2003, varios trabajadores de la empresa se presentaron problemas por lumbalgia mecánica y contractura muscular.

    No obstante a lo expuesto, del material probatorio cursante en autos, no existe evidencia de que el empleador hubiera incurrido en algún incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo, por lo que no puede inferirse que la patología que afecta al trabajador fue ocasionada por un hecho ilícito para la procedencia de la responsabilidad prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –amen de su inaplicabilidad /vigencia temporal/-, cuya aplicación reclama el actor y así se decide.

    Cónsono con lo anterior la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tales como la sentencia de fecha 09 de diciembre del año 2005 proferidas por el Magistrado Luis Eduardo Franceschi, cito en su orden:

    …., del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

    ……A mayor abundamiento, es menester indicar que esta Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común.

    …… Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, propugna que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido…..”

    ….En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente de accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia –quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

    En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera –ex artículo 1.196 del Código Civil-. Así se decide…..

    DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA,

    DAÑO MORAL.

    Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito e inclusive el hecho de la víctima, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad, es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el. La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos bruscos, con pesos variables, subir y bajar escaleras inestables cargando pesos.

    Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

    …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas.

    .

    Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

    Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, analizando, los siguientes aspectos, a saber:

    1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar con diagnóstico de Discopatía lumbar de origen ocupacional, causándole una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, que lo afecta física, laboral y emocionalmente.

    2. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, esto es, no se evidenció que la lesión que padece consecuencia de un proceso de origen común.

    3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

    4. Grado de Educación y cultura del reclamante: No aparece acreditado en autos tal información, sin embargo, se evidencia que el trabajador ingreso como obrero, por lo que su labor era realizar el trabajo que le era encomendado, lo que permite concluir que tiene un grado de instrucción y cultura medio.

    5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero con salario diario de Bs. 19.641,00; con residencia en el Barrio Celio Celis, Valencia-Carabobo, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición humilde, que depende de su trabajo para garantizar su subsistencia y manutención de su familia, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

    6. Capacidad económica de la accionada: No consta en autos. Empero, es una empresa avocada en la construcción de una obra de grandes dimensiones ingenieras, lo que da ha entender que tiene una posición económica y financiera estable.

    7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: Dado que la empresa no instruyó al actor en los riesgos que corría en la prestación del servicio, es evidente que no goza de ninguna atenuante.

    8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

    9. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por las lumbalgias productos del trabajo que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 10.000.000,00, monto que se acuerda.

    Siendo las leyes laborales de estricto orden público, su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

    En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

    … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral…

    Por lo expuesto, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    DECISION

    En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    SIN LUGAR LA TACHA propuesta contra el informe de INPSASEL.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad profesional incoare el ciudadano J.H., venezolano, mayor de edad, Titular de la cédula de identidad número: 3.258.857, contra la sociedad de comercio GHELLA SOGENE, C. A., con domicilio en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de Abril de 1981, anotada bajo el N° 35, Tomo N° 27-A Pro., y la condena a pagar la siguiente cantidad:

    1. Daño Moral la cantidad de Bs.10.000.000,00 monto que se acuerda pagar para lo cual:

    Este Tribunal siguiendo las indicaciones contenidas en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2006 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo y C.E.P. de fecha 10 de abril del año 2007 (caso A.C.F.D.S. y otros contra la sociedad mercantil TROPIGAS, C.A.) respecto a la corrección monetaria del daño moral que a la letra se expone en su orden:

    ….La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, establece la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa. Así, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar la indexación para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa.

    Por tanto, la indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se calculará sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo. La experticia complementaria del fallo se solicitará ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo……

    ……En consecuencia, se ordena la indexación del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma de acuerdo con lo establecido en el capítulo anterior…..

    . (Fin de la cita).

    …..Se condena la indexación sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral desde el decreto de ejecución, hasta la fecha en la cual será pagado este concepto, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, en conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….

    (Fin de la cita).

    Se ordena la corrección monetaria conforme al citado criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del monto condenado a pagar por concepto de Daño Moral, sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, mediante experticia complementaria del fallo que se solicitará por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

    • Queda en estos términos REVOCADA la sentencia recurrida.

    • No hay condena en COSTAS por no haber vencimiento total.

    PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintiséis (26) días del mes de Julio del año 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    HILEN DAHER DE LUCENA.

    JUEZ.

    ANMARIELLY HENRIQUEZ

    SECRETARIA.

    En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:24 p.m.

    LA SECRETARIA.

    Exp. GP02-R-2007-000292. .