Decisión nº WP01-R-2008-000199 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 22 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 22 de Julio de 2008

197° y 148º

PONENTE: NORMA SANDOVAL.

ASUNTO: WP01-R-2008-000199

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abg. ZARFEL B.M., en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Circunscripcional del ciudadano H.P.R.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.483.424, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Mayo de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la comisión de los delitos de HOMICIDO CALIFICADO Y LESIONES GENERICAS, previstos en los artículos 406 numeral 1 y 413 ambos del Código Penal. A tal fin se observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

“CAPITULO IV FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 20 de Mayo de 2.008, se realizó Audiencia para Oír al imputado ante la sede del Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas, en donde la Fiscal Cuarta (4º) del Ministerio Público presentó como imputado al ciudadano E.P.R.V., en donde le imputo la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y LESIONES GENERICAS…La detención de mi defendido fue efectuada en el Junquito el día 13 de mayo del corriente año, por funcionarios de la Policía Metropolitana adscritos a la Zona 7, en virtud que dichos funcionarios fueron informados por vecinos de dicho sector (no identificados en actas) que mi defendido estaba implicado en un homicidio en el Estado Vargas, en tal sentido los funcionarios policiales, de manera violatoria al principio constitucional contenido en el artículo 44 numeral 1º, detienen a mi defendido sin verificar si efectivamente el mismo se encontraba requerido por algún Tribunal del Circuito Judicial Penal de ese (sic) entidad o cualquier otra. En virtud de tal situación, mi defendido fue puesto a la orden del Fiscal del Ministerio Público y del Tribunal de Instancia que se encontraba de guardia en Caracas para el día 14 de mayo de 2008, en donde se evidenció que no existía orden de aprehensión en contra de mi defendido, más sin embargo no se le dio la libertad, sino que por el contrario el mismo se quedó detenido hasta que fue puesto a la orden del Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas, en fecha 20 de mayo de 2008…De la revisión de las actuaciones que conforman el expediente, se evidencia que fue en fecha 15 de mayo de 2008, que la fiscal cuarta (4º) del Ministerio Público, solicito en contra de mi defendido, Orden de aprehensión la cual fue dictada de manera inmotivada por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas en fecha 16 de mayo de 2008. Entonces, se pregunta esta defensa, ¿Por qué el Tribunal Quinto (5º) de Control, al ver que existían tales violaciones constitucionales y graves por demás, no ordenó la nulidad solicitada por la defensa y por ende la libertad plena de mi defendido? ¿Por qué la Juez como garantista que debe ser, convalidó con su decisión tales vicios? Considera esta defensa que en el presente caso el Juez de Instancia, obvio su obligación de velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…DE LA PRECALIFICACIÒN JURIDICA DADA A LOS HECHOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÙBLICO EN CONTRA DEL CIUDADANO E.P. Y DE LOS INSUFICIENTES MOTIVOS QUE TUVO EL TRIBUNAL DE INSTANCIA PARA ACOGER DICHA PRECALIFICACIÓN Y DECRETAR EN CONTRA DEL MISMO LA MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…El Ministerio Público en la celebración de la Audiencia para Oír al imputado, precalifica los hechos acaecidos en fecha 19 de abril de 2008 en donde resultaron heridos unos ciudadanos y donde fallecieron otros dos, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y LESIONES GENERICAS. Precalificación jurídica esta que no solo la Fiscal le imputa a mi defendido, sino que peor aún, la Juez admite, aún cuando la defensa manifiesta no estar de acuerdo con la misma solicitando la libertad sin restricciones, toda vez que en el presente caso no solo NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÒN que vinculen a mi defendido con tales hechos, toda vez que lo único que consta en actas es la declaración de testigos referenciales como es el caso del ciudadano F.E.M. quien es padre de uno de los fallecidos, este ciudadano aporta el nombre de mi defendido y lo vincula con la muerte de su hijo, sin ninguna razón de ser, ya que el mismo no presencio el hecho, toda vez que señalo en su declaración ante el órgano policial, entre otras cosas, que él, cuando llegó al sitio, ya su hijo estaba en el piso, por tanto no puede este individualizar a mi defendido como la persona que le causo la muerte, sin embargo, la Fiscal Cuarta (4ª) del Ministerio Público y los Tribunales (1º) y quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tomaron tan incongruente declaración, que además es el único elemento de convicción procesal que vincula a mi asistido con el hecho punible, para acordar en su contra una Medida Privativa de Libertad, más no tomaron en cuenta las declaraciones de los ciudadanos; MONTILLA MEJIAS M.A. Y VARGAS MAYORA L.D., quienes son víctimas y testigos presenciales de los hechos acaecidos el 19 de abril de 2008, en las que manifestaron, que desconocen la identidad de el (sic) o los sujetos que cometieron ese hecho, entonces ¿Porque tales declaraciones de dichos ciudadanos no fueron tomados en consideración a favor de mi defendido? ¿Será por que el Ministerio Público desconoce, que debe actuar de buena fe, y recabar elementos que inculpen y exculpen a una persona? Sinceramente, esta defensa no entiende porque tales circunstancias no fueron tomadas en consideración…Es necesario, recordar que los Jueces antes de admitir una precalificación jurídica en contra de una persona y peor aún decretar en contra de esta una medida privativa de libertad, deben analizar con lógica jurídica y sus máximas de experiencia, si efectivamente en autos se encuentran llenos los extremos legales establecidos en la norma en el cual dicho delito se encuentra tipificado, ya que el administrador de justicia está en la obligación, como juez garantista de velar y respetar por el cumplimiento de Nuestra Carta Magna y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido debe considerar la existencia de elementos fundados de convicción que estimen necesario decretar en contra de algún ciudadano alguna medida de coerción personal, y más aun cuando se trata de una medida privativa de libertad, por cuanto tal como lo establece (sic) las leyes de nuestro ordenamiento jurídico, la libertad es la regla y por vía excepcional se decretara medida privativa alguna. El Código Orgánico Procesal Penal señala una serie de principios que deben orientar al juzgador en la oportunidad de imponer al imputado alguna medida de coerción personal, debiendo tomar en consideración que dichas medidas solo deberán ser impuestas en cuanto sea necesario para garantizar los f.d.p., resguardando las resultas del mismo con la comparecencia del imputado de autos al proceso, evitar la destrucción, alteración u obstaculización de la búsqueda de las pruebas o el aseguramiento del cumplimiento de la pena impuesta, y en caso de estimarse estrictamente necesario la imposición de la misma, debe existir una proporcionalidad entre la medida impuesta, la gravedad del hecho, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, proporcionalidad que implica para el Juez la obligación de verificar en cada caso las condiciones en que ocurrió el delito, el posible daño causado y la pena que ha de imponerse, haciendo la acotación para efectuar el análisis de este último elemento no basta en constatar el quantum de la pena, impidiendo de este modo la desnaturalización de la medida, al agravar innecesariamente la situación de algún ciudadano sometido a un proceso penal, el cual carezca de fundados elementos que determinen la participación y peor aún la culpabilidad de dicho ciudadano sometido al proceso penal instaurado sin elementos suficientes…De igual forma se evidencia en actas, que dicha decisión en donde se acuerda la privación de libertad en contra de mi defendido, incumple con lo establecido en el artículo 254 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el tribunal solo se limitó a resumir las actas que corren en el expediente, dando por probada la autoría del delito por parte de mi defendido, sin realizar un análisis a profundidad de los elementos que dio por acreditados el Juez para considerar que existían fundados elementos de convicción en contra de mi defendido, ya que a esta defensa le hubiese gustado saber, cuáles son esos fundados elementos, ya que como lo explane anteriormente, mi defendido no fue sorprendido en el lugar, no le fue incautada arma de fuego alguna, y aun cuando existen testigos presenciales del hechos (sic) imputado a mi defendido, los mismos no lo involucran, por tanto en el presente caso solo existe la declaración de los padres de uno de los ciudadanos fallecidos, pero estas personas solo son testigos referenciales, en cambio la declaración de las víctimas y testigos presenciales no fue tomada en consideración…para quien suscribe, el presente caso y la decisión tomada por el Tribunal de Instancia, carece de lógica jurídica y de motivación, ya que Honorables jueces Superiores, de la investigación policial se evidencia que mi defendido fue víctima de ella, lo que fundamento en que, FUE APREHENDIDO SIN EXISTIR UNA ORDEN DE APREHENSIÒN EN SU CONTRA, imputándosele delitos graves aún cuando nada lo vincula con estos, como es el caso de las lesiones, ¿Cómo le imputan tal delito, si las víctimas no lo señalan como autor de estas lesiones?...En tal sentido, una vez realizadas las consideraciones anteriores esta defensa concluye que el Tribunal de Control sin que se acreditara la existencia de fundados elementos de convicción para considerar o estimar a mi defendido como autor o participe de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y LESIONES GENERICAS decretó en contra del mismo Medida Privativa de Libertad violando la disposición legal establecida en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual le exige al Juez de Control estimar la existencia de elementos que acrediten algún tipo de participación por parte de algún ciudadano sometido a un proceso penal; de igual forma se evidencia a todas luces que el Tribunal no está claro cómo ocurrieron los hechos, ya que de forma muy acertada decreta que el procedimiento instaurado se ventile por la vía del procedimiento ordinario, ya que faltan diligencia que practicar a fin del esclarecimiento de los hechos, situación está en la cual la defensa es conteste, por cuanto no consta en autos elementos que vinculen a mi defendido con consumación de los delitos imputados por el Ministerio Público, por lo que esta defensa de forma reiterada señala que la decisión del Tribunal en la cual priva de libertad a mi defendido, no se encuentra ajustada a derecho, ya que no solo al (sic) violaciones constitucionales, sino que no concurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Por último es importante señalar que la Representación Fiscal precalifica los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO, encuadrando los mismos en el ordinal (sic) 1º del artículo 406 del Código Penal, los cuales se encuentran demostrados a juicio de la Juzgadora por cuanto la misma, admitió la calificación jurídica y peor aún en base a esta, decretó en contra de mi defendido la medida privativa de libertad, sin tomar en consideración que en el caso de los delitos de Homicidio calificado previsto y sancionado en ordinal (sic) 1º del artículo 406 de Nuestra N.S.P., la Sala de Casación Penal de nuestro m.T.d.J., ha establecido en jurisprudencia pacífica y reiterada que “…cuando el juzgador considera probado el delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los hechos demostrativos del mismo…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarias para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la derecho (sic)…Y al cumplimiento de una tutela judicial efectividad (artículo 49 de la Constitución)…” Sentencia Nº 177 de fecha 03 de Junio de 2004…En efecto, la norma que estaba prevista en el ordinal 1º del artículo 406, establece como circunstancias calificantes del delito, el haber cometido el hecho punible por medio de veneno, incendio o sumersión, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, por tanto se debe precisar de manera clara, precisa y circunstanciadas los elementos de convicción que motivan tal calificación, por cuanto de no hacerlo constituiría una violación flagrante al debido proceso y al derecho a la defensa, dado que no basta establecer que se admite la calificación imputada por el Ministerio Público, por cuanto esto no permite establecer con claridad los hechos imputados a mi defendido…”(Folios 100 al 110 de la incidencia).

CAPITULO II

DE DECISIÒN RECURRIDA

El Jugado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, señalo lo siguiente entre otras cosas:

“…Esta juzgadora, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se observa que existen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano: H.P.R., antes identificado, quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos al funcionarios (sic) adscritos (sic) a la Policía del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue puesto a disposición del Tribunal Trigésimo Cuarto de Control del Área Metropolitana de Caracas, y subsiguientemente remitido a este tribunal en virtud de la declinatoria de competencia realizada por este juzgado, siendo que dicho ciudadano presenta Orden de Aprehensión según Orden Nº 006-08, de fecha 16-05-08, emanada del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de los hechos ocurridos el día 19 de Abril del 2008, donde el hoy imputado a quien apodan “Pachico” en compañía de otros le efectuaron disparos al ciudadano R.E. y al ciudadano D.M., ocasionándole la muerte hecho este ocurrido en la Calle Real del sector Vía Eterna, Parroquia Catia la Mar, Vía Pública, resultando así lesionado el menor adolescente… y el ciudadano L.D.V.M.. Asimismo consta en el presente caso actuaciones provenientes de la investigación signada con el Nº H-864.873, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas de fecha 19 de abril de 2008, con la transcripción de novedad donde se deja constancia que en el sector Petit Medina de la Parroquia Catia la Mar, vía pública, se encuentran dos cuerpos del sexo masculino sin signos vitales, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego y demás actuaciones específicamente con la deposición de los testigos presenciales que señalan como autor del hecho al imputado de autos, en virtud de lo antes expuesto es por lo que esta juzgadora considera que el imputado de autos, es el presunto autor del homicidio, aunado a ello las investigaciones y experticias realizadas en el caso de marras, conllevan a la participación del imputado, motivo por el cual este Tribunal Quinto de Control, acogió la precalificación jurídica dada por la representante del Ministerio Público, decretó la privación judicial preventiva de libertad y la aplicación del procedimiento ordinario, todo de conformidad con los artículos 250, 251, 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido que se decrete la libertad sin restricciones de los imputados (sic) de autos…”(Folios 94 al 98 de la incidencia).

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La Abg. ZARFEL B.M., en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Circunscripcional del ciudadano H.P.R.V., ejerce recurso de impugnación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Mayo de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la comisión de los delitos de HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES Y LESIONES GENERICAS, previstos en los artículos 406 numeral 1 y 413 ambos del Código Penal, basándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Corte, observa previamente lo siguiente:

Consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, la inviolabilidad personal, estableciendo en consecuencia:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estas Juzgadoras, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la participación del ciudadano H.P.R.V., en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo son la comisión de los delitos de HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES Y LESIONES GENERICAS, previstos en los artículos 406 numeral 1 y 413 ambos del Código Penal; igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es participe en la comisión de los delitos señalados, tales como:

1. Acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes W.V., adscrito a la Policía Metropolitana, donde se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la detención del ciudadano H.P.R.V., quien fue señalado por los ciudadanos F.A. MARCANO Y C.M. como el autor de la muerte de los ciudadanos MOGOYON DARWIN Y R.M., hecho ocurrido en el Estado Vargas, Parroquia Catia la Mar, indicando que el número de expediente del Cuerpo Técnico de investigaciones penales y Criminalísticas del Estado Vargas es el siguiente: H 864.873, cursante a los folios 4 y 5 de la incidencia recursiva.

2. Acta de entrevista del ciudadano ELISTA MARCANO F.A., inserto al folio 14 de la incidencia recursiva, quien expuso: “el día 19 de abril aproximadamente las 2 de la tarde mi hijo se encontraba hablando con D.M. quien se encontraba en una moto frente a mi casa cuando en ese momento bajo Heriberto (sic) acompañado de 2 sujetos más y procedió a abrir fuego con una pistola a mi hijo y a su amigo Darwin, después se fue a la fuga con sus compinches a su cerro donde vive”.

   Ampliada su declaración al folio 30 del cuaderno de incidencias, quien señaló lo siguiente:

   “…resulta ser que el día de hoy como a las dos y treinta horas de la tarde aproximadamente yo me encontraba en compañía de mi hijo de nombre R.F.E.J. y de mi sobrino J.R.M.E., tomándonos una botella de Whisky y compartiendo en mi casa, en eso escuchamos unos disparos y mi hijo antes mencionado salió de la casa a ver que había pasado, y yo le dije que no saliera que eso no era problema suyo, luego de esto volví a escuchar detonaciones continuas y pude ver a la gente y noté que mi hijo no se regresaba para la casa por lo que yo también salí de mi casa a buscarlo y a ver qué había pasado logrando ver (sic) tirado en el suelto a mi hijo a quien le había disparo también, y pude ver a varios muchachos del cerro las Brisas también conocido como cerro los Vargas, entre ellos a uno quien le dicen “PACHICO” quienes continuaban disparando y con sus pistolas en la mano, es todo…” A preguntas formuladas por el funcionario instructor sobre: SEXTA: Diga usted, sospecha de alguna persona en particular, como autora, cómplice o participe del presente hecho punible? CONTESTO: Si, fueron los muchachos del carro Vargas, entre ellos al que ya mencioné anteriormente que es a quien le dicen “Pachico”

   Posteriormente, rindió declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 13 de mayo del 2008, en la que a preguntas formuladas por el funcionario instructor, sobre: “…CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas participaron en la muerte de su hijo y del policía metropolitano para ese momento? CONTESTO: Eran tres sujetos de los cuales uno solo es el que efectúa los disparos, que es el sujeto que está detenido actualmente, estuvo otro de nombre…OCTAVA PREGUNTA: Tiene conocimiento como es conocido este sujeto por el sector donde vive? CONTESTO: A él le dicen PACHICO…DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, conocía de vista, trato o comunicación a PACHICO? CONTESTO: Si lo conozco desde que nació…DECIMA PRIMERA: Informe usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del sujeto que le causo la muerte a su hijo y al funcionario policial? CONTESTO: “Si, sus datos me los suministraron los funcionarios policiales que realizaron la detención del sujeto, el mismo responde al nombre de: ERIBERTO (sic) PAÙL ROJA VELÁSQUEZ…DECIMA SEGUNDA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado actualmente el sujeto que le causo la muerte a su hijo y al funcionario policial? CONTESTO: Si, a él lo tienen detenido en la zona siete de la Policía metropolitana, ubicada en el Márquez, Caracas”

3. Acta de entrevista de la ciudadana C.E.M.M., inserto al folio 15 de la incidencia recursiva, quien expuso: “…me avisaron por teléfono que me habían asesinado a mi hijo D.M. cuando llegue al lugar lo conseguí tirado en el piso muerto de igual manera me informaron los vecinos y el señor O.C. que vio cuando el muchacho de nombre eriberto roja le disparo a mi hijo en varias ocasiones me llamaron para que identificara al homicida el cual reconocí ya que el mismo vive por el sector donde tengo mi residencia se procedió hacer la denuncia…”

4. Transcripción de novedades suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, cursante al folio 29 de la incidencia recursiva, donde se dejó constancia de lo siguiente: “…informando que en el sector Petit Medina de la parroquia Catia la Mar vía pública, se encuentran dos cuerpo de sexo masculino sin signos vitales presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego….”

5. Acta de levantamiento del cadáver, realizado por funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, cursante al folio 33, en la calle real de Vía Eterna, Catia la Mar, Estado Vargas.

6. Inspección Técnica Nº 0572, practicada por los funcionarios MARCELO OLLARVE Y J.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, en la calle real de Vía Eterna, vía pública, Parroquia Catia la M.E.V., cursante al folio 35 de la incidencia recursiva, donde se dejó constancia del lugar donde sucedieron los hechos.

7. Inspección Técnica Nº 0573, practicada por los funcionarios MARCELO OLLARVE Y J.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, en la Morgue del Hospital J.M.V., sector Guanape, Parroquia la Guaira, Estado Vargas, cursante al folio 36 de la incidencia recursiva, donde se dejó constancia de las características de los cadáveres, del examen externo del cadáver y de la identidad del mismo, el cual resultó ser: MOGOLLON MONTILLA D.A..

8. Inspección Técnica Nº 0574, practicada por los funcionarios MARCELO OLLARVE Y J.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, en la Morgue del Hospital J.M.V., sector Guanape, Parroquia la Guaira, Estado Vargas, cursante al folio 37 de la incidencia recursiva, donde se dejó constancia de las características de los cadáveres, del examen externo del cadáver y de la identidad del mismo, el cual resultó ser: ELISTA J.R.F..

9. Acta de Investigación Penal, de fecha 19 de abril del 2008, suscrita por el funcionario OLLARVE MARCELO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 38 al 40 de la incidencia recursiva, donde se dejó constancia del lugar, tiempo y modo en que ocurrieron los hechos.

10. Acta de entrevista del ciudadano COVA BRAVO O.J., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 41 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien manifestó entre otras cosas: “En relación al caso fue que yo me encontraba en mi casa…se escucharon varias detonaciones, en vista de esos me asomé a ver qué pasaba, y una vez afuera me percaté que hirieron a un muchacho conocido por el sector como JUNIOR, y en el momento llegó un sujeto portando un arma de fuego, preguntando a todos los presentes que quien había disparado, posteriormente a escasos tres metros éste estaba hablando con dos sujetos quienes estaban a bordo de una moto, y de pronto este disparó en contra de los que estaban en la moto, huyendo del lugar. Es todo” A pregunta que le fuera formulada por el funcionario instructor, sobre: “SEPTIMA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien fue el sujeto que disparó en contra de la humanidad de las personas que se encontraban a bordo de la moto?; CONTESTO: El mismo fue un sujeto de contextura fuerte, de piel morena, de mediana estatura de unos 20 años de edad, de cabello negro corto liso, y vestía franelilla negra, Short azul y zapatos deportivos de color blanco”

11. Acta de entrevista del ciudadano M.A.M.M., cursante al folio 42 de la incidencia recursiva, quien, expone. “...yo me encontraba en la calle real de vía eterna, segundo jabillo, en compañía de unos amigos, de pronto se escucharon unos disparos y observe a un muchacho de nombre L.M., conocido como Júnior, que venía corriendo hacia la parte de arriba del sector, estaba herido de bala en el pie, por lo que se lo llevaron para el hospital, luego de veinte minutos yo todavía estaba conversando con unos amigos de nombre Robert (occiso), M.Á. y llegó otro amigo de nombre Mogollón conocido “El gago”, quien es funcionario de la Policía Metropolitana de Caracas, en ese momento se escucharon una serie de detonaciones en ráfaga, que provenían detrás de mí, yo al escuchar esto salte y corrí hacia la parte de abajo, me revise y al ver que no estaba me regrese hacia donde e.E.G. y Robert, fue cuando los vi tirados en el suelo en un charco de sangre ya sin vida, por lo que me fui a mi casa a lavarme las manos y volví a bajar, ya estaban varios funcionarios policiales quienes me trasladaron a este Despacho a rendir entrevista, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “...Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a un sujeto apodado Pachico? CONTETSO: No lo conozco, solo he escuchado que hablan de él.”

12. Acta de entrevista del ciudadano VARGAS MAYORA L.D., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 49 y 50 de la incidencia recursiva, quien señaló lo siguiente: “...el día sábado 19/04/08, como a las 2:10 horas de la tarde yo me encontraba en la calle principal del barrio donde resido, al lado de un puesto de teléfono, realizando unas llamadas telefónicas, de pronto observe que venía un vehículo corso de color verde, se detuvo al puesto de teléfono y comenzó a efectuar disparos, en ese momento sentí un golpe en el pecho y arranque a correr, hacia la parte de arriba, tratando de ir hacia mi casa, pero en el trayecto me desmaye, cuando estaba en el hospital, luego en el momento que me estaban limpiando las heridas, ingreso un muchacho del barrio que también estaba herido y escuche que habían matado a dos personas más, pero para el momento no sabía quiénes eran, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “...según he escucha (sic) está implicado un sujeto apodado Pachico”

13. Acta de entrevista del adolescente V.L. M. A., cursante al folio 53 de la incidencia recursiva, quien manifestó: “...Resulta ser que el día 19/04/08, como a las 02:00 horas de la tarde yo me encontraba frente de la panadería del sector vía eterna, parroquia Catia la Mar, de pronto observe que se acercó un carro y se para frente a un puesto de teléfono que está en el lugar y comenzaron a efectuar disparos, logrando herir a un muchacho quien se fue corriendo, por lo que me quité de donde estaba y me pare en otro lugar a esperar a una amiga que reside en el sector, fue en ese momento que escuche una serie de disparos que provenían detrás de mí y sentí un disparo en la pierna derecha, por lo que al lugar se presentó una ambulancia de los bomberos quienes me trasladaron al médico, luego me entere que habían matado a dos muchachos en el sector”.

14. Certificado de defunción a nombre de quien en vida se llamara D.A.M.M., expedida por la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía de Municipio Vargas, cursante al folio 59 de la incidencia recursiva.

15. Certificado de defunción a nombre de quien en vida se llamara R.F.E.J., expedida por la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía de Municipio Vargas, cursante al folio 60 de la incidencia recursiva.

    De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos existen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano H.P.R.V., antes identificado, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, el cual fue puesto a disposición del Tribunal Trigésimo Cuarto de Control del Área Metropolitana de Caracas, y subsiguientemente remitido al Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, presentando orden de Aprehensión según Nº 006-08, de fecha 16-05-08, emanada del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de los hechos ocurridos el día 19 de Abril del 2008, donde el imputado H.P.R.V., apodado “Pachico”; tal y como quedó evidenciado de las actas de entrevistas rendidas por los testigos presenciales y referenciales en el caso de autos, en compañía de otros le efectuaron disparos a los ciudadanos R.E. y D.M., ocasionándoles la muerte; hecho este, ocurrido en la Calle Real del sector Vía Eterna, Parroquia Catia la Mar, Vía Pública, además resultando lesionado el adolescente V. L. M. A. y el ciudadano L.D.V.M., por lo que, consideran quienes aquí deciden que el imputado de autos, es el autor o participe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES Y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionado en los artículos 406 numeral 1 y 413 ambos del Código Penal.

    Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto, el legislador patrio implemento en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

    Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

    (subrayado de la Corte)

    Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

    Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

    También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

    De lo que se evidencia que la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1del Código Penal, (siendo éste el delito de mayor entidad), el cual contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo decretó el Juez de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

    La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

    …las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

    Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

    ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

    Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, como ocurrió en el caso de autos.

    Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

    En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, en cuanto a la medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano.

    Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado A quo, de fecha 20 de Mayo de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano H.P.R.V., por la comisión de los delitos de HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES Y LESIONES GENERICAS, previstos en los artículos 406 numeral 1 y 413 ambos del Código Penal; por estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

    OBSERVACIÓN AL JUEZ DE LA CAUSA

    Se le observa a la Dra. M.E.R., en su carácter de Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que en lo sucesivo deberá ser más cuidadosa al momento de precalificar el delito en cuestión; por cuanto si bien es cierto, la representante de la Vindicta Pública, precalifica los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO, encuadrando los mismos en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, no tomó en cuenta la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia, que estableció en Sentencia Nº 177 de fecha 03 de Junio de 2004, que la norma prevista en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, que tipifica como circunstancias calificantes del delito, el haber cometido el hecho punible por medio de veneno, incendio o sumersión, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, por parte del Juez en este caso, debió precisar de manera clara, precisa y circunstanciada los elementos de convicción que motivan tal calificación, por cuanto de no aplicarlo se constituiría una violación flagrante al debido proceso y al derecho a la defensa, en virtud que no basta establecer que se admite la calificación imputada por el Ministerio Público, por cuanto esto no permite establecer con claridad los hechos imputados al ciudadano H.P.R.V., tal y como lo señaló su defensa.

    D I S P O S I T I V A

    Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Mayo de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano H.P.R.V., por la comisión de los delitos de HOMICIDO CALIFICADO Y LESIONES GENERICAS, previstos en los artículos 406 numeral 1 y 413 ambos del Código Penal.

    Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente de autos.

    Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal, a los fines que ejecute el presente fallo.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    RORAIMA M.G.

    EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

    ERINSON LAURENS NORMA SANDOVAL.

    En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

    LA SECRETARIA,

    ABG. FREYSELA GARCIA

    ASUNTO: WP01-R-2008-000199

    RMG/NS/EL/joi