Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 18 de Enero de 2006

evidentemente nos encontramos frente a un Hecho Punible, precalificado por el Ministerio Público como lo es el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de acción publica, que evidentemente por su resiente data no encuentra prescrito, y que merece pena privativa de libertad;

en relación a los fundados elementos de convicción establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es su ordinal 2° observa esta juzgadora que:

1. - A los folios 11, 12 y 13, corre inserto Acta de visita domiciliaria, suscrita por el Distinguidos F.M., Z.T., Yohannel Quintero, J.M., Y.A. y Renny Rivero; Agente Doblas Cedeño, Brigada Femenina Zuleidys Sangronis y Cabo 2do G.M., funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Zona 2, en la cual deja constancia de lo siguiente, al exponer:

   ...realizando dispositivo en el Barrio Andrés Eloy Blanco…visualizamos un ciudadano que vestía…quien se encontraba hacia el interior del porche de la vivienda de color azul con rejas de color verde…, percatándonos que al frente del mencionado ciudadano se encontraba una persona de sexo femenino, de contextura obesa, piel blanca de cabellos rubios con quien al parecer tenia una conversación, pero al momento que el mismo se percata de nuestra presencia, se torno nervioso y con una actitud desesperante como tratando de huir, …de un punta pie golpeo la reja de la vivienda..., logró penetrar…en el interior de la vivienda; motivo por el cual ordene a la comisión que se detuviera, y el distinguido M.J., …informo…a la ciudadana I.E.R.D.,…, quien manifestó no conocer a este ciudadano que corrió hacia el interior , específicamente al solar de la casa; …amparados en la excepción prevista en el numeral 2 del Artículo 210 del COPP, solicitamos la autorización para ingresar a la vivienda, no oponiendo resistencia alguna, por lo que el distinguido Johannel Quintero y la brigada Femenina Yuleidis Sangronis proceden al ingresar…se percataron que en la sala de la vivienda se encontraban 3 ciudadanos… H.R.M.D., J.A.Y.M., Leris E.M.,…de igual forma se observo sobre una mesa de madera se encontraban 10 envoltorios de material sintético, tipo cebollita, anudados en su parte posterior con hilo de coser de color negro contentivo en su interior de una sustancia blanda al tacto, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del COPP,…, el cabo 2do Morales efectuó una inspección personal a los ciudadanos y B/F Zuleidis Sangronis a las ciudadanas, no encontrándoles ningún objeto de interés criminalísticos entre sus vestimentas ni adherido a su cuerpo, en la misma sala y en la misma mesa de madera sobre ella se colecta un envase de material sintético de color blanco con tapa de color blanco contentivo en su interior de 22 envoltorios tipo cebollitas de material sintético, anudados en su parte superior con hilo de coser de color negro, en la misma mesa se encontró una funda de color negro contentiva en su interior de un envase de forma cilíndrica de material sintético transparente con tapa a presión de color azul contentiva en su interior de 13 envoltorios de material sintético de una sustancia ilícita, una tijera …un carreto de hilo de coser de color negro y 3 celulares…

2. - A los folios 7, 8, 9 y 10, corre inserto Acta Policial, suscrita por el Distinguidos F.M., Z.T., Yohannel Quintero, J.M., Y.A. y Renny Rivero; Agente Doblas Cedeño, Brigada Femenina Zuleidys Sangronis, y Cabo 2do G.M., funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Zona 2, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la ocurrieron los hechos en los cuales resultaron detenidos los ciudadanos H.M., J.Y., Leris Moreno y discriminaron la sustancia incautada, a tal efecto expusieron:

   …amparados en la excepción prevista en el numeral 2 del Artículo 210 del COPP, solicitamos la autorización para ingresar a la vivienda, no oponiendo resistencia alguna, por lo que el distinguido Johannel Quintero y la brigada Femenina Yuleidis Sangronis proceden al ingresar…se percataron que en la sala de la vivienda se encontraban 3 ciudadanos… H.R.M.D., J.A.Y.M., Leris E.M.,…de igual forma se observo sobre una mesa de madera se encontraban 10 envoltorios de material sintético, tipo cebollita, anudados en su parte posterior con hilo de coser de color negro descrito de la siguiente manera: cuatro (04) de color verde con blanco, tres (03) de color azul, uno (01) de color azul con blanco y dos (02) de color azul con negro; contentivos en su interior de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita,… en esa misma sala y en esa mesa de madera, sobre ella se colecta un (01) envase de material sintético de color blanco con tapa de color blanco, contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios tipo cebollita de material sintético, anudados en su parte superior con hilo de coser de color negro descritos de la siguiente manera, ocho (08) de color negro con azul, cinco (05) de color azul, seis (06) de color blanco con verde, uno (01) de color anaranjado y dos (02) de color azul con blanco, contentivos todos en su interior de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, en la misma mesa se incauto una (01) funda de color negro contentiva en su interior de un envase de forma cilíndrica de material sintético, transparente con tapa a presión, de color azul, contentiva en su interior de trece (13) envoltorios de material sintético descritos de la siguiente manera: cinco (05) de color azul, tres (03) de color azul, uno (01) de color blanco con verde anudado en su parte posterior con hilo de coser de color negro, cuatro (04) de color verde anudados en su parte posterior con un hilo de coser de color blanco contentivo todos de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, … , una tijera …un carreto de hilo de coser de color negro y 3 celulares…Ordene procedieran ubicar a dos ciudadanos para que sirvieran como testigos presénciales para realizar una inspección a toda la vivienda en virtud del hallazgo, quedando identificados como P.J.M. y L.B.G.A.. Acto seguido se efectuó un registro completo al inmueble en compañía de los testigos y la propietaria de la vivienda no colectando ningún otro objeto de interés criminalistico ni sustancia ilícita… Vista y colectadas las evidencias se procedió con la aprehensión definitiva de los ciudadanos…

3. - Corre igualmente en el asunto el Actas de Verificación de la sustancia incautada, de la cual se determino que los 45 envoltorios descritos por los funcionarios arrojaron un peso neto de 8,1 gramos.-

   Razones por las cuales considera quien aquí decide, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos H.R.M.D., L.E.M.C., J.A.Y.M. y I.E.R.D.; por lo cual estima que los mencionados imputados son autores o participes del hecho punible.

ahora bien, con respecto al numeral 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga de los imputados, por parte de los mismos; esta Juzgadora tomando en consideración, la pena que podría llegarse a imponer en el caso de que resultara condenado, la cual es de un quantum elevado, así como la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de un delito pruriofensivo; lo cual configura en el caso in comento, una razonable presunción para estimar que los ciudadanos H.R.M.D., L.E.M.C., J.A.Y.M. y I.E.R.D., podrían evadirse del presente proceso y colocar de esta manera en vilo las resultas de la fase investigativa que recién inicia; razón por la cual, acreditados como se encuentran, a criterio de quien aquí resuelve, los extremos de procedibilidad previstos en lo numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así esta Juzgadora declara con Lugar la solicitud fiscal. Y así se decide.

Por todas las razones antes expuestas, declara sin lugar este Tribunal la solicitud de imposición de Libertad o en su defecto la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa solicitada por la defensa, en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos H.R.M.D., L.E.M.C., J.A.Y.M. y I.E.R.D., por considerar este Tribunal que se encuentran llenos todos los extremos exigidos por las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se decreta la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.”

De la anterior decisión debe esta Corte analizar si efectivamente el tribunal A quo realizó un análisis detallado de todas y cada una de las pruebas y hechos presentados por ambas partes, y a tal efecto se observa que dicho Tribunal consideró que no hubo violación de domicilio ya que se dejó constancia en el acta de Visita Domiciliaria y el Acta Policial de las razones que motivaron dicho allanamiento como fue que en momentos que cuando funcionarios realizaban dispositivo visualizaron a un ciudadano y en el momento que el mismo se percata de su presencia, se torno nervioso y con una actitud desesperante como tratando de huir, como efectivamente lo hizo, toda vez que de un punta pie golpeó la reja de la vivienda donde se encontraba al mismo tiempo una ciudadana que se encontraba en el porche, hizo un gesto para impedir el ingreso de este ciudadano, no siendo esto posible por cuanto el mismo ejerciendo una fuerza superior, logró penetrar físicamente en el interior de la vivienda; motivo por el cual amparados en la excepción prevista en el numeral 2 del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron la autorización para ingresar a la vivienda, no oponiendo resistencia alguna, el resto de la comisión procede a ingresar al inmueble en persecución de ciudadano en cuestión, quien logra huir de la vivienda por los demás solares vecinos.

Así mismo expuso dicho Tribunal que los funcionarios actuaron en una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades del artículo 210 del texto adjetivo penal.

Igualmente el Tribunal A quo, verificó cada uno de los supuestos para decretar la medida privativa de libertad ya que plasmó que evidentemente se encontraba frente a un Hecho Punible, precalificado por el Ministerio Público como el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de acción publica, que evidentemente no se encontraba prescrito, y que merece pena privativa de libertad; así mismo indicó que habían suficientes elementos de convicción que comprometían la responsabilidad de los imputados como lo eran el Acta de Visita Domiciliaria, el Acta Policial y el Acta de Verificación de Sustancias, en cuanto al numeral tercero del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal expuso que debido a la pena que podría llegar a imponerse, existía una razonable presunción de que los imputados podrían evadir el proceso.

De lo anteriormente expuesto, puede observarse que la sentencia recurrida no adolece del vicio de falta de motivación, toda vez que reproduce y analiza detalladamente todos y cada uno de los elementos de prueba y hechos presentados por ambas partes, y forma la convicción del Tribunal A quo, respecto a los hechos imputados al acusado de autos.

De la segunda y tercera denuncias alegadas por los recurrentes, se constata que denuncian la violación del articulo 47 de la Constitución de la Republica y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte observa, que debido a que existe una relación entre ambas debe realizarse un análisis en conjunto, a tales efectos se observa que:

El articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dispone:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

En prenombrado artículo establece la inviolabilidad de la morada u hogar doméstico y todo local privado, pero existe una derogatoria de esa garantía la cual es el Allanamiento, establecido en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza textualmente:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Con respecto al artículo anteriormente transcrito, el autor C.E.M.B. en su Obra “El P.P.V.”, Vadell Hermanos Editores, expone que: “Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en esta disposición, conforme expresa la misma, se consideran carentes de valor probatorio; y solo en los casos de delitos flagrantes los funcionarios del CICPC podrán actuar con prescindencia de lo establecido en ella.”

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de fecha 05 de Mayo de 2005, Expediente N° 2004-0047, Sent. Nº 747, el Magistrado Pedro Rondón Haaz, ha establecido que:

“No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este M.T., como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis.

”

Por razón de las anteriores consideraciones, estima esta Sala que, no existió en ningún momento violaciones del los artículos mencionados por los recurrentes por cuanto, es evidente en el presente caso que al momento de realizar el allanamiento, se presume que se estaba cometiendo un delito que merece pena privativa de libertad por lo que resulta el supuesto de la flagrancia, según lo dispuesto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo decretó la Juzgadora A quo cuando expuso que “En el presente asunto no hubo el otorgamiento de una autorización para efectuar un allanamiento, es decir, los funcionarios que integraban la comisión judicial, amparándose en el numeral 2° del artículo 210 de la ley adjetiva penal, ingresaron en una vivienda en persecución de un individuo y culminaron aprehendiendo a cuatro ciudadanos distintos al perseguido que se habia (Sic) dado a la fuga. No obstante, considera este Tribunal que, existe un hecho innegable y de lo cual se ha dejado expresa constancia en el Acta levantada con ocasión de la visita domiciliaria, como es la incautación de 45 envoltorios de una presunta sustancia ilícita. Lo que conlleva a establecer que la actuación de la autoridad policial, se produjo bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 210 del texto adjetivo penal…”; teniendo como consecuencia que no fuera necesaria las formalidades, como lo son la orden de allanamiento ni la presencia de los dos testigos, por lo que esta Corte considera que el procedimiento realizado fue conforme a derecho y no existió la violación ilegítima de ninguna norma fundamental.

Con respecto a la cuarta denuncia, donde se indica la violación del articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo la incongruencia entre el Acta Policial, la Acta de Visita Domiciliaria y el Acta de Verificación de Sustancias por lo que piden la nulidad de cada una de ellas, denuncia que que también efectuó el Abogado W.B. PÉREZ, como único motivo de su recurso de apelación, se observa que:

El articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

En referencia a este artículo, el autor E.L.P.S. en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Vadell Hermanos Editores, expone que:

…los requisitos que establece este articulo 250 del COPP para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Publico, o el querellado en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos tres extremos y motivar su decisión al respecto.

Ahora bien, debe esta Corte determinar si el tribunal A quo, en su decisión para decretar la medida privativa de libertad, cumplió con tales requisitos concurrentes, y tales efectos se transcribe extracto de dicha sentencia:

“En este estado es prudente dilucidar en el presente asunto la verificación o no de los presupuestos para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y la L.P. o Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa solicitada por la defensa, a tal efecto e observa que:

evidentemente nos encontramos frente a un Hecho Punible, precalificado por el Ministerio Público como lo es el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de acción publica, que evidentemente por su resiente data no encuentra prescrito, y que merece pena privativa de libertad;

en relación a los fundados elementos de convicción establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es su ordinal 2° observa esta juzgadora que:

1. - A los folios 11, 12 y 13, corre inserto Acta de visita domiciliaria, suscrita por el Distinguidos F.M., Z.T., Yohannel Quintero, J.M., Y.A. y Renny Rivero; Agente Doblas Cedeño, Brigada Femenina Zuleidys Sangronis y Cabo 2do G.M., funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Zona 2, en la cual deja constancia de lo siguiente, al exponer:

   ...realizando dispositivo en el Barrio Andrés Eloy Blanco…visualizamos un ciudadano que vestía…quien se encontraba hacia el interior del porche de la vivienda de color azul con rejas de color verde…, percatándonos que al frente del mencionado ciudadano se encontraba una persona de sexo femenino, de contextura obesa, piel blanca de cabellos rubios con quien al parecer tenia una conversación, pero al momento que el mismo se percata de nuestra presencia, se torno nervioso y con una actitud desesperante como tratando de huir, …de un punta pie golpeo la reja de la vivienda..., logró penetrar…en el interior de la vivienda; motivo por el cual ordene a la comisión que se detuviera, y el distinguido M.J., …informo…a la ciudadana I.E.R.D.,…, quien manifestó no conocer a este ciudadano que corrió hacia el interior , específicamente al solar de la casa; …amparados en la excepción prevista en el numeral 2 del Artículo 210 del COPP, solicitamos la autorización para ingresar a la vivienda, no oponiendo resistencia alguna, por lo que el distinguido Johannel Quintero y la brigada Femenina Yuleidis Sangronis proceden al ingresar…se percataron que en la sala de la vivienda se encontraban 3 ciudadanos… H.R.M.D., J.A.Y.M., Leris E.M.,…de igual forma se observo sobre una mesa de madera se encontraban 10 envoltorios de material sintético, tipo cebollita, anudados en su parte posterior con hilo de coser de color negro contentivo en su interior de una sustancia blanda al tacto, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del COPP,…, el cabo 2do Morales efectuó una inspección personal a los ciudadanos y B/F Zuleidis Sangronis a las ciudadanas, no encontrándoles ningún objeto de interés criminalísticos entre sus vestimentas ni adherido a su cuerpo, en la misma sala y en la misma mesa de madera sobre ella se colecta un envase de material sintético de color blanco con tapa de color blanco contentivo en su interior de 22 envoltorios tipo cebollitas de material sintético, anudados en su parte superior con hilo de coser de color negro, en la misma mesa se encontró una funda de color negro contentiva en su interior de un envase de forma cilíndrica de material sintético transparente con tapa a presión de color azul contentiva en su interior de 13 envoltorios de material sintético de una sustancia ilícita, una tijera …un carreto de hilo de coser de color negro y 3 celulares…

2. - A los folios 7, 8, 9 y 10, corre inserto Acta Policial, suscrita por el Distinguidos F.M., Z.T., Yohannel Quintero, J.M., Y.A. y Renny Rivero; Agente Doblas Cedeño, Brigada Femenina Zuleidys Sangronis, y Cabo 2do G.M., funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Zona 2, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la ocurrieron los hechos en los cuales resultaron detenidos los ciudadanos H.M., J.Y., Leris Moreno y discriminaron la sustancia incautada, a tal efecto expusieron:

   …amparados en la excepción prevista en el numeral 2 del Artículo 210 del COPP, solicitamos la autorización para ingresar a la vivienda, no oponiendo resistencia alguna, por lo que el distinguido Johannel Quintero y la brigada Femenina Yuleidis Sangronis proceden al ingresar…se percataron que en la sala de la vivienda se encontraban 3 ciudadanos… H.R.M.D., J.A.Y.M., Leris E.M.,…de igual forma se observo sobre una mesa de madera se encontraban 10 envoltorios de material sintético, tipo cebollita, anudados en su parte posterior con hilo de coser de color negro descrito de la siguiente manera:;cuatro (04) de color verde con blanco, tres (03) de color azul, uno (01) de color azul con blanco y dos (02) de color azul con negro; contentivos en su interior de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita,… en esa misma sala y en esa mesa de madera, sobre ella se colecta un (01) envase de material sintético de color blanco con tapa de color blanco, contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios tipo cebollita de material sintético, anudados en su parte superior con hilo de coser de color negro descritos de la siguiente manera, ocho (08) de color negro con azul, cinco (05) de color azul, seis (06) de color blanco con verde, uno (01) de color anaranjado y dos (02) de color azul con blanco, contentivos todos en su interior de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, en la misma mesa se incauto una (01) funda de color negro contentiva en su interior de un envase de forma cilíndrica de material sintético, transparente con tapa a presión, de color azul, contentiva en su interior de trece (13) envoltorios de material sintético descritos de la siguiente manera: cinco (05) de color azul, tres (03) de color azul, uno (01) de color blanco con verde anudado en su parte posterior con hilo de coser de color negro, cuatro (04) de color verde anudados en su parte posterior con un hilo de coser de color blanco contentivo todos de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, … , una tijera …un carreto de hilo de coser de color negro y 3 celulares…Ordene procedieran ubicar a dos ciudadanos para que sirvieran como testigos presénciales para realizar una inspección a toda la vivienda en virtud del hallazgo, quedando identificados como P.J.M. y L.B.G.A.. Acto seguido se efectuó un registro completo al inmueble en compañía de los testigos y la propietaria de la vivienda no colectando ningún otro objeto de interés criminalistico ni sustancia ilícita… Vista y colectadas las evidencias se procedió con la aprehensión definitiva de los ciudadanos…

3. - Corre igualmente en el asunto el Actas de Verificación de la sustancia incautada, de la cual se determino que los 45 envoltorios descritos por los funcionarios arrojaron un peso neto de 8,1 gramos.-

   Razones por las cuales considera quien aquí decide, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos H.R.M.D., L.E.M.C., J.A.Y.M. y I.E.R.D.; por lo cual estima que los mencionados imputados son autores o participes del hecho punible.

ahora bien, con respecto al numeral 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga de los imputados, por parte de los mismos; esta Juzgadora tomando en consideración, la pena que podría llegarse a imponer en el caso de que resultara condenado, la cual es de un quantum elevado, así como la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de un delito pruriofensivo; lo cual configura en el caso in comento, una razonable presunción para estimar que los ciudadanos H.R.M.D., L.E.M.C., J.A.Y.M. y I.E.R.D., podrían evadirse del presente proceso y colocar de esta manera en vilo las resultas de la fase investigativa que recién inicia; razón por la cual, acreditados como se encuentran, a criterio de quien aquí resuelve, los extremos de procedibilidad previstos en lo numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así esta Juzgadora declara con Lugar la solicitud fiscal. Y así se decide.”

En atención a lo anteriormente planteado, se observa que la Juzgadora del Tribunal A quo, dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, ya que realizó un análisis motivado de todos los requisitos que se requerían para decretar la medida privativa de libertad contra los imputados, determinando que estaban cubiertos todos los supuestos, tal y como fue analizado por esta sala en el análisis de la primera denuncia; ya que ese Tribunal expresó que se encontraba frente a un Hecho Punible, que no estaba prescrito, de acción publica y que merece pena privativa de libertad, así mismo expreso que como elementos de convicción existían el Acta de Visita Domiciliaria, el Acta Policial y el Acta de Verificación de Sustancias, con respecto al peligro de fuga expuso que debido a la pena que podría llegarse a imponer y el daño causado exista la presunción que pudieran evadir el proceso.

Asimismo, esta Corte debe analizar, además, en la presente denuncia, interpuesta por lo defensa contra las Actas de Visita Domiciliaría, Policial y de Verificación de Sustancias, ya considera que existe una incongruencia en cuanto a la cantidad de sustancia incautada, entre la expresada en el Acta de Visita Domiciliaría y el Acta Policial, indicando que existe contaminación de la evidencia; a tales efectos esta corte debe analizar lo que la doctrina entiende por cadena de custodia, el autor E.P.S. en su Obra “LA PRUEBA EN EL P.P.A.”, Segunda Edicion, Vadell Hermanos Editores, expone:

La cadena de custodia de la evidencia, no es mas que el curso vigilado y controlado que deben seguir la evidencias materiales que se obtengan en el proceso de investigación, fundamentalmente en la inspección del lugar del hecho, las cuales deben ser cuidadosamente preservadas, para que no sean alteradas ni manipuladas, ni a favor ni en contra de persona alguna.

De igual manera este autor expone:

Toda prueba que se base en la violación de la cadena de custodia de la evidencia es ilícita y nulos los actos realizados para obtenerla, y así lo podrá declarar tanto el fiscal de la causa respecto a los procedimientos policiales, como juez de control que conoce de la causa, como todos los tribunales que intervengan en el conocimiento ulterior del proceso.

En este mismo orden de ideas, el autor R.D.A.G. en su Obra “CADENA DE CUSTONIA EN CRIMINALISTICA”, Ediciones Doctrina y Ley LTDA, expone:

La cadena de custodia es la garantía procesal que afirma verazmente que el elemento de prueba en el juicio es el que fue recaudado o practicado, y que su integridad no ha sido sustituida o alterada a lo largo del proceso penal.

Así mismo el Tribunal A quo en su decisión expresó lo siguiente:

… que el acta policial y el acta de visita domiciliaria, …se observa la diferencias entre las catas levantadas, mas también es cierto que las tres primeras muestras verificadas concuerdan con la sustancia incautada sin tomar en cuenta la cuarta muestra, …

Por lo anteriormente expuesto, esta corte observa que la presente denuncia de la Defensa coincide en los argumentos expuestos por los Abogados H.A., F.A.G.O. Y W.B., verificando que tal y como lo expresa la Juzgadora A quo en la decisión apelada, existe una clara diferencia entre el Acta de Visita Domiciliaría y el Acta Policial, en cuanto a la cantidad de Sustancia incautada ya que la primera indica que fueron 45 envoltorios encontrados en el sitio del suceso y la cual tiene valor preponderante por ser la que se levanta en el mismo lugar donde se practica el allanamiento, de manera manuscrita y con la firma de todos los intervinientes, esto es, de los funcionarios, los testigos y los imputados, conforme lo ordena el legislador en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que en la segunda (Acta Policial) se expresa que fueron 58 envoltorios.

En efecto, en el acta manuscrita levantada por los Funcionarios de investigación actuantes se deja constancia de la incautación de:

… sobre una mesa de madera se encontraron diez (10) envoltorios de material sintético tipos cebollitas anudados en su parte posterior con un hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de una sustancia ilícita… en la misma mesa de madera sobre ella se colecta un envase de material sintético de color blanco con 22 veintidós envoltorios tipos cebollitas de material sintético anudadas en su parte superior con un hilo negro, en la misma mesa se incautó un envase de forma cilíndrica de material sintético transparente con tapa a presión de color azul contentivo en su interior de trece (13) envoltorios de material sintético , en su interior una sustancia ilícita, una tijera un mango de color sintético de color negro, un carreto de hilo de coser de hilo de color negro y se encontró tres celulares marca Nokia procediendo a la búsqueda de dos testigos presenciales vista del hayllo (Sic) de la sustancia antes mencionadas, no encontrando ningún otro elemento de interés criminalístico, procediendo a levantar dicha acta.

Posteriormente, al momento de practicarse la audiencia de verificación de esta sustancias, el Tribunal de Control dejó constancia de las siguientes cantidades:

… diez (10) envoltorios tipo cebollitas anudados en su parte superior con hilo de cocer (Sic) de color negro, descrito de la siguiente manera cuatro (04) de color verde con blanco, tres (03) de color azul, uno (01) de color azul con blanco y dos (02) de color azul con negro; contentivos en su interior de una sustancia ilícita, un (01) envase de color blanco, contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios tipo cebollitas de material sintético, anudados en su parte superior con hilo de cocer de color negro descritos de la siguiente manera, ocho (08) de color negro con azul, cinco (05) de color Azul, seis (06) de color blanco con verde y uno (01) de color anaranjado y dos (02) de color azul con blanco, contentivos todos en su interior de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, una (01) funda de color negro contentiva en su interior de un envase de forma cilíndrica de material sintético, transparente con tapa a presión, de color azul contentiva en su interior de tres envoltorios de material sintético descritos de la siguiente manera: cinco (05) de color azul con negro, tres (03) de color azul, uno (01) de color blanco con verde anudado en su parte posterior con hilo de cocer de color negro, cuatro (04) de color verde anudados en su parte posterior con un hilo de cocer de color blanco contentivo todos de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, un (01) envase de forma cilíndrica de color negro y tapa a presión de color gris, contentivo en su interior de trece (13) envoltorios tipo cebollita de material sintético, discriminados de la siguiente manera cinco (05) de color azul con negro, cinco (05) de color azul y tres (03) de color blanco con verde, anudados en su parte superior con un hilo de cocer de color negro, contentivo en su interior de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia silicita (sic).

Esta cantidad da un resultado total de 58 envoltorios, lo que la diferencia del acta de visita domiciliaria que arrojó 45 envoltorios, esto es, que existe una cantidad de trece envoltorios por encima de la incautada en el inmueble donde se practicó el allanamiento y esto a su vez no concuerda con lo apreciado por el A quo en la decisión recurrida, ya que expresa que se trataba de 45 envoltorios, lo cual no se corresponde con lo arrojado en el acto de audiencia de verificación de sustancia, esto se aprecia cuando expresó:

… Lo anterior se refuerza con el resultado que riela a las presentes actuaciones relacionada con el Acta de Verificación de Sustancias, la cual se practicó en presencia de este Tribunal y con anterioridad a la Audiencia de Presentación, en la que se determino que la sustancia incautada, descrita en las actas y constante de cuarenta y cinco (45) envoltorios aporto un peso neto de ocho punto un gramos (8,1 gr.) de una sustancia con un olor fuerte y penetrante de presunta sustancia ilícita…

Esta diferencia de 13 envoltorios de sustancia ilícita, mayor a la incautada en el procedimiento de allanamiento, fue denunciada por la Defensa en la audiencia de presentación, cuando le señaló al A Quo:

… Se pregunta esta defensa, cual es el hecho punible? Si no hay concordancia entre las actas, se trata de un defecto absoluto, por lo que una solicitud Fiscal y menos una decisión debe considerar este elemento. Igualmente cual es aquí el elemento de convicción?, Si, incluso, los testigos manifiestan que ellos no vieron que ahí se incautara nada, que paso con el otro testigo. Que acto concreto de investigación? Si de un hecho ilícito no puede nacer un hecho lícito, aquí mal puede demostrarse un delito bajo estas condiciones, una vez con el acta de Verificación en la mano se ve la incongruencia, y la magnitud de la misma es de 13 envoltorios, se trata de una irregularidad insalvable… (Resaltado de la Sala)

Sobre este planteamiento el Tribunal de Control guardó mutis, ya que efectuó el siguiente pronunciamiento en la decisión recurrida:

… En atención a lo anteriormente planteado, y en aras a la consecuente resolución, de las solicitudes que fueran interpuestas en ésta sala de Audiencias de forma oral, tanto por parte de la Representación Fiscal, como por parte de la Defensa, es conveniente realizar las siguientes consideraciones;

Considera este Tribunal que no hubo violación de domicilio por cuanto de la lectura del acta de visita domiciliaria, de la cual se constata que efectivamente los funcionarios policiales dejan constancia de lo ocurrido y exponen lo siguiente:

...realizando dispositivo en el Barrio Andrés Eloy Blanco…visualizamos un ciudadano que vestía…quien se encontraba hacia el interior del porche de la vivienda de color azul con rejas de color verde…, percatándonos que al frente del mencionado ciudadano se encontraba una persona de sexo femenino, de contextura obesa, piel blanca de cabellos rubios con quien al parecer tenia una conversación, pero al momento que el mismo se percata de nuestra presencia, se torno nervioso y con una actitud desesperante como tratando de huir, como efectivamente lo hizo, toda vez que de un punta pie golpeo la reja de la vivienda al mismo tiempo que la ciudadana que se encontraba en el porche hizo un gesto para impedir el ingreso de este ciudadano, no siendo esto posible por cuanto el mismo ejerciendo una fuerza superior, logró penetrar físicamente en el interior de la vivienda; motivo por el cual ordene a la comisión que se detuviera, y el distinguido M.J., …informo …a la ciudadana I.E.R.D.,…, quien manifestó no conocer a este ciudadano que corrió hacia el interior , específicamente al solar de la casa; motivo por el cual amparados en la excepción prevista en el numeral 2 del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la autorización para ingresar a la vivienda, no oponiendo resistencia alguna, el resto de la comisión procede a ingresar al inmueble en persecución de ciudadano en cuestión, quien logra huir de la vivienda por los demás solares vecinos,…

Ahora bien, el artículo 210, que reglamenta la visita domiciliaria, contempla dos (2) excepciones a saber:

1. -Para impedir la perpetración de un delito.

2. -Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán…”

Específicamente los funcionarios policiales fundamentan la visita domiciliaria en el ordinal 2° del artículo 210 de la ley adjetiva penal, esto es, , sin embargo, de dicha acta se evidencia que perseguían a una persona y detuvieron a otras, fundamentándose en que el sujeto a quien perseguían huyo por los solares vecinos

En el presente asunto no hubo el otorgamiento de una autorización para efectuar un allanamiento, es decir, los funcionarios que integraban la comisión judicial, amparándose en el numeral 2° del artículo 210 de la ley adjetiva penal, ingresaron en una vivienda en persecución de un individuo y culminaron aprehendiendo a cuatro ciudadanos distintos al perseguido que se habia dado a la fuga. No obstante, considera este Tribunal que, existe un hecho innegable y de lo cual se ha dejado expresa constancia en el Acta levantada con ocasión de la visita domiciliaria, como es la incautación de 45 envoltorios de una presunta sustancia ilícita. Lo que conlleva a establecer que la actuación de la autoridad policial, se produjo bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 210 del texto adjetivo penal.

Lo anterior se refuerza con el resultado que riela a las presentes actuaciones relacionada con el Acta de Verificación de Sustancias, la cual se practicó en presencia de este Tribunal y con anterioridad a la Audiencia de Presentación, en la que se determino que la sustancia incautada, descrita en las actas y constante de cuarenta y cinco (45) envoltorios aporto un peso neto de ocho punto un gramos (8,1 gr.) de una sustancia con un olor fuerte y penetrante de presunta sustancia ilícita… (Resaltado de la Corte)

De la trascripción que precede constató esta Alzada que la decisión objeto del recurso no se pronunció respecto de la diferencia existente entre las cantidades de droga incautada en el allanamiento con la arrojada en el acto de verificación de sustancia, incurriendo así en el vicio de inmotivación del auto, vulnerando el Tribunal de Control lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que ordena de fundamentación de los autos y sentencia, so pena de nulidad absoluta; por lo que esta Corte de Apelaciones, observa que al existir una violación en la cadena de custodia y no haber resuelto el A Quo el punto discutido en la audiencia de presentación, lo procedente en Derecho es declarar nulas de NULIDAD ABSOLUTA el Acta Policial como el Acta de Verificación de Sustancias, así como el auto impugnado puesto que se encuentra fundado en una prueba ilícita, según lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia de la nulidad del auto que decreta la privación preventiva de la libertad, se decreta el juzgamiento en libertad de los imputados y la remisión a un Tribunal de Control distinto al que dictó la resolución in comento, tal como lo pauta el artículo 434 ejusdem.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesta por los Abg. H.J.A.S., F.A.G.O. y W.B. PÉREZ, en su condición de Defensores Privados, en representación de los ciudadanos L.E.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 83.143.615, estado civil soltera, de profesión u oficio del hogar, fecha de nacimiento 14/02/69, natural de Sabana Larga Barranquilla y residenciada en la calle peninsular casa Nº 14/137, Punto Fijo , Estado Falcón, J.A.Y.M., venezolano, de 31 años de edad, soltero, analfabeta, de profesión u oficio chofer, titular de la cedula de identidad Nº 11.765.732, fecha de nacimiento 12/08/74, natural del Estado Zulia, residenciado en el Sector Universitario calle principal casa sin numero, Punto Fijo, Estado Falcón, I.E.R.D., venezolana, de 38 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.715.376, de profesión u oficio del hogar, fecha de nacimiento 28/12/66, natural de Mene Mauroa, residenciada en la calle Peninsular Nº 14-137, Punto Fijo, Estado Falcón y H.R.M.D., venezolano, soltero, de profesión u oficio comerciante, titular de la cedula de identidad Nº 15.051.553, fecha de nacimiento 21/11/1976, residenciado en la calle Panamá con Garcés, en una residencia de color azul con blanco, cerca de la Clínica Falcón y de una vente de empanadas, hijo de J.M., en contra del auto publicado en fecha 05 de Octubre del 2005, por el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial del Esta Falcón, Extensión Punto Fijo, el cual impuso a los ya mencionados imputados de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del Delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: La nulidad del Acta Policial, del Acta de Verificación de Sustancias, y del auto recurrido en los términos expuestos en la presente decisión. Se ordena la remisión de las actuaciones a un Tribunal distinto al que profirió el fallo.

Se ordena la libertad inmediata de los ciudadanos L.E.M.C., J.A.Y.M., I.E.R.D. y H.R.M.D. anteriormente identificados.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

La Presidenta de esta Corte de Apelaciones,

ABG. G.O.R.

JUEZA TITULAR

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS ABG. NAGGY RICHANI

JUEZ PONENTE JUEZ SUPLENTE DISIDENTE

La Secretaria,

ABG. A.M. PETIT.

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La secretaria.

VOTO SALVADO DEL

JUEZ SUPLENTE ESPECIAL DE CORTE NAGGY RICHANI SELMAN

Quién suscribe, abogado Naggy Richani Selman, en mi carácter de Juez suplente integrante de ésta Corte de Apelaciones del Estado Falcón, disiente del análisis de la cuarta denuncia del recurrente expuesto en la parte motiva y que da lugar a la dispositiva del presente fallo, que ordena el Juzgamiento en libertad de los hoy imputados en atención a una presunta violación en la cadena de custodia de la evidencia colectada, ello en atención a las siguientes consideraciones.

1. - Consta en actas la efectiva incautación en situación de plena flagrancia, en la residencia de una de las imputada L.E.M.C. de una cantidad de 12 gramos netos distribuida en varios envoltorios, contentivos de una sustancia, que tras la prueba de orientación realizada en ellas resultó ser una sustancia alcaloide de prohibida tenencia, tráfico, distribuición o comercialización.

2. - Consta además un acta policial en la cual se deja constancia de manera perfecta y meridianamente clara, de la incautación en el sitio de suceso o sitio de comisión delictual de la cantidad de 58 envoltorios y no 45 de una sustancia presumiblemente ilícita, distribuidos de la siguiente manera 10, mas 22, mas 13, mas 13, siendo que éste último contenedor de 13 envoltorios de material sintético resulta ser un envase de forma cilíndrica de color negro y tapa a presión de color gris.

3. - Consta a su vez, en el acta de visita domiciliaria realizada presumiblemente in situ por lo funcionarios policiales, la incautación efectiva dentro de la residencia de la mencionada imputada de por lo menos 45 envoltorio de material sintético contentivos de un sustancia que a la luz de una prueba química de orientación resultó ser una sustancia alcaloide. Sin embargo no se evidencia en esa misma acta de visita domiciliaria realizada por los funcionarios policiales la constancia de la incautación de además de los 45 envoltorios antes discriminados, del envase de material sintético de forma cilíndrica de color negro y tapa a presión de color gris, contentivo en su interior de los 13 envoltorios de presunta sustancia alcaloide.

Ahora bien, afirmar como en efecto se afirma a las primeras de cambio, en el fallo del cual disiento, que constituye una violación en la cadena de custodia en la evidencia, que tal disparidad en cuanto a la cantidad incautada reflejada en el acta de visita domiciliaria, con respecto a las cantidades coincidentes entre si reflejadas en el acta policial de aprehensión y en el acta de verificación de la sustancia, resulta a todas luces desatinado, toda que si bien es cierto la no correspondencia en cuanto a lo reflejado como incautado en el acta de visita domiciliaria, no resulta menos cierto la efectiva correspondencia entre las cantidades reflejadas en el acta policial con las cantidades verificadas en el acta de verificación de sustancia, es mas con lujo de detalles en cuanto, a la forma disposición, colores y anudamientos de cada uno de los envoltorios verificados.

Considero particularmente que el hecho de no haberse dejado constancia en la citada acta de visita de uno de los envases contentivos de 13 envoltorios de alcaloides, no es mas un error de omisión por parte del funcionario que levantó dicha actuación no debiendo acarrear la nulidad absoluta de las actas de investigación, por tanto presumirse la mala fe de éstos, al deducir que con ello se viola la cadena de custodia de la evidencia, que por demás no constituye tal violación dicha omisión en el acta, tomando en cuanta que la violación de cadena de custodia constituye per se la falta de vigilancia seguimiento y control que se debe tener con la evidencia una vez colectada, hasta llegada su peritación y exhibición como elementos de prueba en un proceso, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Aunado a ello, resulta además desproporcionada la solución de Nulidad adoptada en el fallo del cual discrepo, toda vez que si bien era cierta la existencia de una omisión en la mencionada acta de investigación del acreditamiento de una parte de la evidencia que en éste caso representa parte EL OBJETO DEL DELITO, no obstante si existe el acreditamiento y perfecta coincidencia en las dos actas de investigación hoy anuladas, como objeto del delito, de los otros 45 envoltorios de sustancias alcaloides, las cuales per se y en atención al peso arrojado comportan por lo menos la efectiva comisión en situación de plena flagrancia del delito de Distribución Ilicita de Sustancias contemplada en el artículo 31 de la nueva Ley contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constando en actas además, la incautación efectiva de los medios, enseres y herramientas de producción propias par la materialización de tal figura delictual, lo que viene a ser un fuerte elemento de convicción que opera en contra de los hoy imputados.

En tal sentido reitero, no comparto el criterio esbozado por mis compañeros de Sala en el fallo que antecede, sobre la nulidad de las actas y del auto de privación de libertad efectivamente motivado por el A Quo en atención a un error de omisión en un acta de investigación, en franca y absoluta violación del artículo 257 Constitucional y 196 del Copp; lo cual condujo como efecto al juzgamiento en libertad de los hoy imputados, cuya aseguramiento al presente proceso resulta primordial, mas en éstas circunstancias resulta un saludo a la bandera, en éste caso de la impunidad, tratándose como se trata de un delito de tanto daño y pluriofensividad como lo es el de Distribución de Sustancias Estupefacientes. Quedan así expresadas las razones y argumentos por los cuales salvo mi voto en el presente fallo.

Jueza Presidente

G.Z.O.R.

JUEZ DISIDENTE JUEZ

ABG. NAGGY RICHANI S.R. MONTES CHIRINOS

ANA MARÍAPETIT

SECRETARIA