Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 27 de Noviembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2007-000157

ASUNTO : IP01-R-2007-000157

JUEZ PONENTE: Abg. R.A. MONTES.

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. H.A., inscrito en el Inpreabogado N° 19.765, en su condición de Defensor Privado, actuando en este acto en representación del ciudadano C.J.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 9.584.101, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, extensión Punto Fijo, el día 15 de septiembre de 2007, en el asunto IP11-P-2007-0001815 (nomenclatura de ese despacho), seguido por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, resolución esta que impuso Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado mencionado.

Se observa al folio 06 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 03 de octubre de 2007, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Representación Fiscal, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la misma se hizo efectiva el día 08 de octubre de 2007; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 22 de octubre de 2007, oportunidad en la que fue designado como ponente al Juez que con dicho carácter suscribe la presente decisión, siendo que posteriormente en fecha 06 de noviembre de 2007 se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Es preciso acotar que esta Corte de Apelaciones no despachó por razones justificadas desde el día 08 al 21 de Noviembre de 2.007.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan insertos en los folios 27 al 31 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

… Este Tribunal para decidir observando (sic) lo siguiente: Cursa en el presente asunto acta policial en (sic) fecha 13-09-2007, que indica; que el ciudadano C.J.V. portando un arma blanca (cuchillo) sometió al ciudadano J.A.G., logrando sustraer del lugar dos teléfonos celulares; hechos estos que encuadran perfectamente en los tipos penales establecidos en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.

Los elementos de convicción para determinar que el ciudadano: C.J.A.C., es autor o participe del presunto delito imputado por la Vindita (sic) Publica (sic) son los siguientes:- En el acta levantada por los funcionarios policiales de fecha 13-09-2007, en la cual señala; que reciben llamada telefónica de parte del ciudadano J.J.A.G. informando que en su ubicada (sic) en el sector B.V. se había introducido un ciudadano y tenia secuestrado a varias personas, al llegar al sitio los funcionarios, el ciudadano J.A. manifestó que un ciudadano quien vestía franela de color azul con logotipo que se lee POWER SPEED y pantalón jeans de color blanco, apodado Cheo Pelo Rojo, lo había sometido con un cuchillo y se había apoderado de dos teléfonos celulares de su propiedad, se implemento (sic) un dispositivo de seguridad logrando observar a un ciudadano con características similares a las aportadas que se desplazaba en una calle contigua, logrando incautarle oculto ventral del cinto del lado derecho una arma blanca tipo cuchillo, con cacha de madera envuelta en cinta adhesiva de color marrón con hoja de material marca CHEF; en el interior del Bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón que vestía se le incautaron Dos teléfonos celulares (…).

- Acta de Denuncia interpuesta por el ciudadano J.J.A.G. quien es conteste con lo indicado en el acta policial al señalar (…).

En tal sentido se ha cometido un hecho punible de resiente (sic) data que evidentemente no se encuentra prescrita y que merece pena Privativa de Libertad, que existen fundados elementos de convicción para determinar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible; consistente en el presunto delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en perjuicio del ciudadano J.J.A.G.. Al analizar el peligro de fuga él mismo se evidencia, en virtud de la posible pena a imponer que supera los diez años. Igualmente ésta presente el peligro de obstaculización de las investigaciones, en vista que el hoy imputado podría intimidar a la victima que presentó Denuncia en el presente asunto, por cuanto corre inserto en el presente asunto la dirección de habitación del misma (sic).

En consecuencia ésta Juzgadora considera que están llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para Decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado: C.J.V. Carrasquero…

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación en contra el auto publicado por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial con sede en la ciudad de Punto Fijo, el 19 de septiembre de 2007, en el Asunto IP11-P-2007-001815 (nomenclatura de ese despacho) seguido en contra del ciudadano C.J.V., auto este, que impuso medida de coerción personal en contra de su defendido, procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

Arguyó el accionante, que de la simple lectura del auto impugnado se puede apreciar que el mismo adolece del vicio de inmotivación, ya que el Tribunal de Instancia no indica de dónde extrajo los elementos de convicción para decretar la medida de coerción en contra de su defendido, así como tampoco indicó los elementos que sirvieron de fundamento para estimar que su defendido era responsable del tipo penal que se le imputa.

Manifestó el recurrente, que en el proceso penal debe prevalecer el Principio de la Tutela Judicial, procediendo a citar de forma parcial lo establecido por nuestro M.T. deJ. en sentencias N° 203 y 225 de fechas 11-06-2004 y 23-06-04, respectivamente.

Planteó el pretendiente, que el A quo no indica, ni señala en su decisión de donde extrajo los elementos de convicción que dieron motivos lógicos y jurídicos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, sino que se acogió a todo lo solicitado por la Representación del Ministerio Público en su escrito de presentación; consideró el accionante que el Tribunal de Instancia no analizó, ni valoró los elementos para determinar la responsabilidad penal de su defendido, o si la calificación jurídica dada por la Representación Fiscal era acorde con el delito imputado.

Alegó el quejoso, que existe una notoria contradicción entre el acta policial suscrita por el Subinspector L.R. y el acta denuncia por parte de la victima Y.A.G., con las que se evidencia que los hechos narrados en ambas actas no coinciden.

Seguidamente el accionante procedió a realizar una transcripción parcial de lo plasmado en el acta suscrita por el Subinspector L.R., así como lo plasmado en la denuncia realizada por la victima Y.A.G., manifestó que de las mismas se desprenden que su defendido no utilizó arma alguna para despojar a la victima de sus pertenencias, como manifestó la victima en su declaración, por lo que a su criterio no existe ningún Robo Agravado, tal y como lo consideró el Tribunal de Instancia, consideró el recurrente que dicha precalificación fue acordada por el A quo como consecuencia de no haber leído bien el contenido de las actas, de las que se desprende igualmente que su defendido no amenazó, ni puso en peligro la vida de la victima por cuanto la misma no fue sometida para despojarlo de sus pertenencias.

Consideró el pretendiente, que se está en presencia de un delito de Hurto y no de un delito de Robo Agravado, asimismo alegó que no existe experticia de reconocimiento del cuchillo supuestamente incautado, así como tampoco consta la descripción por parte de la victima del arma blanca.

Alegó el accionante, que es evidente el forjamiento del acta policial, por lo que consideró que la misma debe ser declarada nula; así como también debe ser declarado nulo todo el procedimiento policial y como consecuencia sea declarado con lugar el presente recurso y sea ordenada la libertad a su defendido.

Adujó el recurrente, que el artículo 191 de la norma adjetiva penal es claro, siendo que el mismo establece los tipos de actuaciones que durante el curso del proceso son consideradas nulas absolutamente.

Manifestó que la defensa con lo señalado en su escrito recursivo demuestra claramente que el Tribunal de Instancia en su decisión no razonó, ni leyó el contenido de los elementos tomados a bien por el Ministerio Público para presentar a su defendido, así como tampoco estableció cuales fueron los motivos que llevaron a fundamentar su decisión, con lo que se evidencia una falta de motivación y de razonamiento fundado en la decisión.

Alegó el accionante, que la decisión no se encuentra acorde con el contenido de la actas que conforman la solicitud fiscal, siendo que el A quo no se percató de la contradicción existente entre la denuncia de la victima y el acta policial, lo que consta claramente en el expediente.

Consideró el quejoso, que la falta de análisis del expediente conlleva necesariamente a que sea declarada la nulidad absoluta del auto recurrido y del acta policial, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 de la norma adjetiva penal.

Por último el accionante solicitó sea declaro con lugar el presente recurso y se ordene la libertad plena de su defendido.

Esta Alzada para decidir observa:

El recurrente alegó la existencia del vicio de inmotivación en el auto recurrido, ya que a su criterio el Tribunal de Instancia no indica de dónde extrajo los elementos de convicción para decretar la medida de coerción en contra de su defendido, así como tampoco indicó los elementos que sirvieron de fundamento para estimar que su defendido era responsable del tipo penal que se le imputa.

Estima esta Sala necesario establecer que la motivación es una operación lógica fundada en la certeza y para ello, el Juzgador debe observar cabalmente los principios que rigen la elaboración del razonamiento los cuales están constituidos, por lo que la doctrina conoce como la coherencia y la derivación, así como también se debe guiar por los principios de la lógica, de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente; dichos principios deben ser atendidos por quien decide al momento de establecer la convicción de su razonamiento.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 14 de diciembre de 2006, bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expuso:

Al respecto la Sala ha señalado que motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme al artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado

En el mismo orden de ideas, es necesario señalar que respecto a lo que debe entenderse como una sentencia inmotivada, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, dejó establecido que:

…Esta Sala opina que la falta de motivación se refiere a la carencia (total o parcial) de los elementos de hecho y de derecho que llevaron al juez al convencimiento judicial que explana en la decisión de un fallo…

; asimismo ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que existe inmotivación en la sentencia cuando “…. No contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo. Se trata de aquellos casos en que la sentencia se limita a contener la parte narrativa y la dispositiva, pero obvia todas las consideraciones de racionalidad y congruencia que se refieren al juicio de valoración de los elementos de convicción y la adecuación del hecho al precepto legal…”.

Es de advertir que en nuestro sistema procesal no basta que el juez se convenza a si mismo y lo manifieste en su sentencia, sino que amerita en forma indispensable que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y las fundamentos científicos que dan base a su determinación judicial y que solo al ser inobservados se puede declarar la existencia del vicio de falta de motivación.

En el campo de las decisiones que imponen medidas de coerción personal en materia penal, el requisito de la motivación se enfatiza, puesto que el Código Penal Adjetivo trae en el artículo 246 una norma especial a la prevista en el artículo 173 ejusdem, que dispone:

Artículo 246. Motivación.

Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

Pero el auto que decrete una medida de coerción personal no puede contener una motivación extensa como la que debe informar a una sentencia definitiva, puesto que en la fase de juicio oral y público en juez cuenta con inmediación plena de todos los órganos de prueba y una gran gama de alegatos de hecho y de derecho sobre los cuales debe decidir. Generalmente las medidas de coerción personal se toman en la fase de investigación en la cual el juez solo cuenta con actas de investigación y el debate en la audiencia de presentación se limita a la procedencia o no de los extremos de procedencia de la medidas, algunas excepciones o de solicitudes de nulidad. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499, de fecha 14 de abril de 2.005, ha sentado:

Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Sala que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones y el cual fue fundamentado o motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de la legitimada pasiva, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

.

Ahora bien, el accionante denuncia la falta de motivación del auto recurrido, por cuanto a su criterio, el Tribunal de Instancia no indica de dónde extrajo los elementos de convicción para decretar la medida de coerción en contra de su defendido, así como tampoco indica los elementos que sirvieron de fundamento para estimar que su defendido era responsable del tipo penal que se le imputa.

En este punto considera esta Alzada necesario traer a colación lo establecido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, referente a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual es al siguiente tenor:

…Artículo 250. Procedencia.

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Así pues, en observancia a la norma parcialmente transcrita esta Alzada estima prudente analizar el contenido de la decisión recurrida, de la siguiente manera:

El A quo en su decisión estableció que:

…En tal sentido se ha cometido un hecho punible de resiente (sic) data que evidentemente no se encuentra prescrita y que merece pena Privativa de Libertad, que existen fundados elementos de convicción para determinar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible; consistente en el presunto delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en perjuicio del ciudadano J.J.A. Guanipa…

De lo anterior se desprende que el A quo consideró que la presunta acción desplegada por el imputado encuadra dentro del tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, el cual constituye un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, razón por la cual estimó se encontraba satisfecho el primer requisito para acordar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo, el Tribunal de Instancia en la decisión objeto de impugnación, para decidir observó lo siguiente:

…Los elementos de convicción para determinar que el ciudadano: C.J.A.C., es autor o participe del presunto delito imputado por la Vindita (sic) Publica (sic) son los siguientes:- En el acta levantada por los funcionarios policiales de fecha 13-09-2007, en la cual señala; que reciben llamada telefónica de parte del ciudadano J.J.A.G. informando que en su ubicada (sic) en el sector B.V. se había introducido un ciudadano y tenia secuestrado a varias personas, al llegar al sitio los funcionarios, el ciudadano J.A. manifestó que un ciudadano quien vestía franela de color azul con logotipo que se lee POWER SPEED y pantalón jeans de color blanco, apodado Cheo Pelo Rojo, lo había sometido con un cuchillo y se había apoderado de dos teléfonos celulares de su propiedad, se implemento (sic) un dispositivo de seguridad logrando observar a un ciudadano con características similares a las aportadas que se desplazaba en una calle contigua, logrando incautarle oculto ventral del cinto del lado derecho una arma blanca tipo cuchillo, con cacha de madera envuelta en cinta adhesiva de color marrón con hoja de material marca CHEF; en el interior del Bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón que vestía se le incautaron Dos teléfonos celulares (…).

- Acta de Denuncia interpuesta por el ciudadano J.J.A.G. quien es conteste con lo indicado en el acta policial…

De lo transcrito se desprende que el Tribunal de Instancia consideró que tanto la denuncia de la víctima como el acta policial relacionada con el presente asunto describen un mismo hecho y que dichas actuaciones configuran presunta participación del imputado en el ilícito penal referido.

Considera pues este Tribunal Colegiado que tales reflexiones aún cuando ciertamente no se constituyen amplias en su contenido, si se puede apreciar que las mismas establecen de manera innegable un razonamiento lógico valorado por la juzgadora para estimar que los elementos de convicción existentes fueron fiables para determinar la autoría del imputados en la comisión del hecho que da origen al presenta asunto.

En razón de ello, estiman quienes aquí deciden que tales elementos satisfacen el segundo requisito establecido en la norma para la procedencia de la medida impuesta, tal y como se desprende que el A quo determinara en el auto recurrido.

Por otra parte encontramos, que el Tribunal de Instancia, en su decisión consideró que:

…Al analizar el peligro de fuga el mismo se evidencia, en virtud de la posible pena a imponer que supera los diez años. Igualmente está presente el peligro de obstaculización de las investigaciones, en vista que el hoy imputado podría intimidar a la victima que presentó Denuncia en el presente asunto, por cuanto corre inserto en el presente asunto la dirección de habitación del misma (sic)…

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De lo anterior se desprende que el A quo consideró que existía una presunción razonable para estimar la presencia del peligro de fuga en razón de que la posible pena a imponer excede de los diez años, así como también estimó la existencia de una posible la posible obstaculización de la investigación por parte del imputado, en razón de que consta en autos la dirección exacta de la victima pudiendo prestarse tal situación para que el imputado intimidara a la victima.

De lo esbozado se puede apreciar que el Tribunal de Instancia consideró que se encontraba satisfecho el tercer requisito exigido para acordar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad.

En consecuencia, se puede concluir que la recurrida no adolece del vicio de inmotivación que el recurrente alegó; por lo que resultaría forzoso para esta Alzada declarar sin lugar esta denuncia planteada por el recurrente, así se decide.

Aduce el accionante que no existe experticia de reconocimiento del cuchillo supuestamente incautado, así como tampoco consta la descripción por parte de la victima del arma blanca, por lo que esta falta constituye un elemento para considerar que se está en presencia de un delito de Hurto y no de un delito de Robo Agravado

Es evidente que este caso en particular nos encontramos frente a la fase preparatoria de un proceso penal, la que de conformidad con el articulo 280 de la norma adjetiva penal tiene como objeto principal la preparación del juicio oral y público mediante la investigación y recolección de los elementos de convicción; en esta fase el Ministerio Público dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, así como establecer las variables que puedan influir en la calificación del mismo y la responsabilidad de los autores o partícipes todo de conformidad con lo estipulado en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la fase preparatoria el doctrinario E.P.S., en su publicación de 2003, titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, planteó:

… Se denomina fase preparatoria al conjunto de diligencias o actas procesales que inician desde que se tiene conocimiento de la noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta el momento en que se decide la presentación de la acusación formal contra el presunto autor de tal delito…

El Ministerio Público al momento de presentar formal acusación deberá acompañar a ésta las probanzas que ofrece para corroborar tal acusación, así como la evidencia material que guarde relación con la investigación a los fines de garantizar el derecho a la defensa; en razón a ello la norma procesal le otorga al Ministerio Público la posibilidad de consignar las experticias al momento de presentar el escrito de acusación, siendo pues, que de no constar al momento de la realización de la audiencia de presentación en el expediente la experticia de la presunta arma incautada, esta situación no representa una falta de elemento de convicción para decretar determinada medida o para acordar determinada precalificación, como en el caso en particular, puesto que la necesidad de suficientes elementos de convicción se puede ver satisfecha por la concurrencia de otros elementos.

Así pues, tomando en cuenta que el presente asunto se encuentra en la etapa preparatoria y que todavía se están realizando las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, así como establecer las variables que puedan influir en la calificación del mismo, siendo que efectivamente se evidencia de las actas que los objetos incautados fueron remitidos a la delegación del CICPC a los fines de que se les practicara la experticia legal correspondiente, mal podría el recurrente pretender que en la audiencia de presentación, a escasas horas de haberse presuntamente cometido el hecho punible, se encuentre concluida una experticia de reconocimiento del arma presuntamente incautada y mucho menos incluida tal experticia en autos. Pero es en definitiva la condición flagrante del delito que rodeó la aprehensión del imputado la que incorpora la colección del arma blanca en la humanidad del mismo, presumiéndose así la comisión del delito reprimido; por lo que se desecha este motivo de denuncia.

Por otra parte alegó el recurrente que de acuerdo con la conducta supuestamente desplegada por su defendido se está en presencia de un delito de Hurto y no de un delito de Robo Agravado, tal y como lo precalificó el Ministerio Público y acordó por el Tribunal de Instancia, en razón de lo cual consideró que la precalificación dada y acordada no se ajusta a la supuesta conducta desplegada por su defendido.

Respecto a este punto, es importante señalar que la calificación jurídica inicial que se le da a los hechos en la audiencia de presentación por la Representación Fiscal, siempre conlleva consigo el carácter de provisoria durante el curso procesal hasta tanto sea presentando por parte del Ministerio Público el respectivo acto conclusivo y posteriormente el Juez durante la celebración de la Audiencia Preliminar declare su admisión, es entonces cuando tal calificación jurídica adquirirá carácter.

En lo referente a la provisionalidad de la calificación jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 52, de fecha 22 de febrero de 2005, estableció lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Así pues, se puede estimar entonces que la calificación jurídica inicial que se le da a los hechos en la Audiencia de Presentación, como en el bajo análisis, por su carácter provisional en este estado del proceso no produce gravamen irreparable, en virtud de que tal precalificación inicial podrá variar de acuerdo con los resultados de las diligencias de investigación llevadas acabo por el representante del Ministerio Público, por lo que necesariamente la determinación de que si es correcta o no será realizada durante la celebración de la audiencia preliminar, en la cual, de ser admitida, adquirirá carácter definitivo en la fase intermedia y pudiera producir entonces algún tipo de gravamen.

No obstante, esta Corte considera oportuno apuntar que de la comparación de las actas policiales a las que alude el recurrente como contradictorias en su contenido, resulta inútil en este estado de la investigación considerar que la violencia se haya ejercido después del apoderamiento de los bienes incautados, puesto que el artículo 456 del Código Penal penaliza con igual pena a la acción de ejercer violencia o amenaza inmediatamente después de cometer un hurto contra la víctima presente en el lugar del delito, sea para llevarse el objeto sustraído o para procurarse la impunidad; lo cual es denominado por la doctrina como Robo Impropio cuya tipificación en la reforma de 2.005, fue excluye la aplicación de beneficios procesales de ley. En fin, haya sido antes o inmediatamente después la violencia ejercida por el aprehendido en flagrancia, no es determinante del fallo la calificación que se le haya dado, pues, tanto el robo propio como el impropio son castigados con la misma pena, por lo que el vicio detectado no puede producir una reposición inútil por mandato de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de todo lo antes expuesto, resultaría forzoso para esta Alzada declarar sin lugar esta denuncia planteada por el recurrente respecto a la falta de experticia y precalificación jurídica del delito no acorde con la supuesta conducta desplegada por su defendido, así se decide.

Asimismo, consideró el pretendiente que existe una notoria contradicción entre el acta policial suscrita por el Subinspector L.R. y el acta denuncia por parte de la victima Y.A.G., con las que se evidencia que los hechos narrados en ambas actas no coinciden y que es evidente el forjamiento del acta policial.

Al respecto se hace necesario traer a colación lo alegado por la defensa en la Audiencia de presentación de fecha 15 de septiembre de 2007, que se realizó por ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, en los siguientes términos:

… Acto seguido se le concedió la palabra a la Defensa ABG. S.B., quien expuso sus alegatos de defensa, solicitando se le imponga a su representado una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el ministerio público por cuanto la conducta desplegada presuntamente por su defendido no se adecua al tipo penal descrito por la vindicta pública, por cuanto no consta la experticia practicada a la presunta arma utilizada para la comisión del delito; así mismo (sic) destaco (sic) que su representado es inocente del delito imputado, pretendiendo así probar dicha condición en la etapa investigativa del proceso, señalando que el requerimiento fiscal podría ser satisfecho con la imposición de una medida cautelar de las establecidas en el artículo 256 del COPP, invocando a su favor la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad…

De lo parcialmente transcrito se desprende que la Defensa en su oportunidad no alegó las supuestas contradicciones existentes entre el acta policial de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por el Sub-inspector L.R. y el acta de la misma fecha, donde consta la denuncia realizada por la victima Y.A., razón por la cual resultaría materialmente imposible para el A quo pronunciarse respecto a un alegato que nunca se hizo, es decir, mal podría el recurrente pretender que el Tribunal de Instancia se pronunciara sobre un petición que no se realizó.

Al respecto, resulta importante señalar que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a lo alegado, no pudiendo excederse o modificar los términos en que las propias partes han planteado la controversia, de lo contrario el Tribunal incurría en ultrapetita.

Pretende el quejoso que se declare la nulidad de las actuaciones señaladas, sin embargo, resulta imposible para esta Alzada declarar tal nulidad respecto a un punto que por no haber sido alegado en su oportunidad no forma parte de la controversia y no pudo haber sido resuelto por el Tribunal de Instancia.

Ahora bien, en virtud de que el recurso de apelación de autos tiene como finalidad impugnar los puntos de la decisión que la constituyen como desfavorables, es por lo que no le asiste la razón al recurrente al pretender impugnar un punto de la decisión que es inexistente, inexistencia que se deriva no por falta de pronunciamiento por parte del A quo, sino porque tal pretensión no fue alegada en su oportunidad, no formando ésta parte de la controversia.

En consecuencia de lo anteriormente señalado concluyen quienes aquí deciden que no es procedente la denuncia realizada por el pretendiente respecto a la contradicción existente entre el acta policial y el acta de denuncia de fecha 13 de septiembre de 2007, y así se decide.

Finalmente, en razón de todo lo antes expuesto, consideran quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho, es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. H.A., en su condición de Defensor Privado, actuando en este acto en representación del ciudadano C.J.V., plenamente identificado, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, extensión Punto Fijo, el día 15 de septiembre de 2007, en el asunto IP11-P-2007-0001815 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que impuso Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado mencionado; y así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. H.A., en su condición de Defensor Privado, actuando en este acto en representación del ciudadano C.J.V., plenamente identificado, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, extensión Punto Fijo, el día 15 de septiembre de 2007, en el asunto IP11-P-2007-0001815 (nomenclatura de ese despacho), seguido por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, resolución esta que impuso Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado mencionado.

Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A. deC., a los 27 días del mes de noviembre de 2007.

LA JUEZA PRESIDENTA

ABG. M.M. DE PEROZO

JUEZA TITULAR

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS

JUEZ TITULAR Y PONENTE

ABG. G.O.R.

JUEZA TITULAR

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. M.M.

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012007000581