Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 15 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 15 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000097

ASUNTO : IP01-R-2009-000097

Juez Ponente: J.C. Palencia Guevara.

Compete a ese Tribunal Colegiado resolver de conformidad con lo establecido en los artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 28 de abril de 2.009, por el abogado H.J.A.S., en su condición de defensor judicial de los ciudadanos LIO.P.B. y O.P.B., en contra de la decisión judicial dictada y publicada por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado F. extensiónP.F., en fecha 11 de abril de 2.009, que les decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos imputados por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, ello por estimar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 01 de junio de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 437 eiusdem.

Siendo la oportunidad para dictar la decisión correspondiente, esta Sala de Apelaciones, pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 59 al 63 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

”En el presente caso, nos encontramos en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que, tal y como se desprende del acta de visita domiciliaria, al practicarse la inspección del inmueble, se incautó en una de las habitaciones, específicamente en la habitación del procesado LIO.D.P.B., unos envoltorios contentivos de una sustancia presumiblemente cocaína, incautándose además, recortes de material sintético, dinero en efectivo y otras evidencias que establecen una presunción fundada de que en dicho inmueble se comercializa con sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Del acta policial inserta a los folios 07 al 09 de la presente causa, se evidencia que el inmueble objeto del allanamiento, presenta once (11) cubículos que fungen como habitaciones y en el cubículo o habitación seis (06), se encontró un mini envoltorio elaborado en material sintético de color blanco, contentivo de un polvo blanco, de olor fuerte y penetrante presumiblemente cocaína, así como 10 cajitas de color rojo contentivas de 60 papelitos de color blanco, presumiblemente utilizados para envolver sustancias ilicitas; en el cubículo o habitación ocho (08) se incautó en el lado derecho de un escaparate sesenta (60) bolsas de material sintético de color blanco de forma circular presuntamente para la elaboración de mini envoltorios de sustancias ilícitas; en la habitación diez (10) que funge como depósito se incautaron cinco (05) mini envoltorios contentivos igualmente de un polvo de color blanco, presumiblemente cocaína; incautándose además, al ciudadano OSCAR SCHENEIDER P.B., la cantidad de DOS MIL VEINTINUEVE (2029) bolívares en billetes de diferentes denominaciones, todo de lo cual se establece, en base a las máximas de experiencias, que en el referido inmueble se distribuyen o comercializan sustancias ilícitas.

Cabe precisar, que la ejecución de la orden de allanamiento en el referido inmueble, fue presenciada por dos testigos, quienes quedaron identificados como M.A.C.C. y R.L.J.C., de cuya declaración, la cual corre inserta a los folios 18 al 21 de la presente causa, se establece que efectivamente, tal y como lo expusieron los funcionarios actuantes, el procedimiento se produjo bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes descrito, siendo contestes ambos testigos en señalar la incautación de la presunta droga, el dinero y las demás evidencias, declaraciones éstas que corroboran la versión policial en relación a los hechos y generan la credibilidad en este Juzgador en relación a todo lo actuado.

Debe señalarse además, que la aprehensión de los procesados de autos, se efectuó de manera flagrante, puesto que la detención se produjo en el mismo sitio objeto del allanamiento donde se incautó la sustancia ilícita.

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (…omissis…)

Del ACTA DE ASEGURAMIENTO inserta al folio 29 de la presente causa, se establece que en efecto, la cantidad de dinero incautada es de DOS MIL VEINTINUEVE (2029) bolívares fuertes y la cantidad de presunta sustancia ilicita (sic) es de 2.6 gramos de cocaína, todo lo cual coincide con lo expuesto por los funcionarios aprehensores así como por los testigos presenciales (sic) del allanamiento efectuado en dicha vivienda.

Ahora bien, de todo lo anteriormente expuesto, a juicio de este Tribunal se establece una fundada presunción de que los procesados LIO.D.P.B. y OSCAR SCHENEIDER P.B., se encuentran incursos en la comisión de los hechos que en el día de hoy les atribuyó el Ministerio Público, esto es, de los elementos de convicción existentes en las actas procesales se genera la convicción de que los precitados ciudadanos se dedican a la distribución o comercialización de sustancias ilícitas.

(…)

El Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé que “el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión…omissis… de cuatro a seis años.

Por otro lado, debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional en de nuestro máximo Tribunal en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados, para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad.

(…)

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve:

Único: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos LIO.D.P.B., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 14. 646.240, de 29 años de edad, nacido en fecha 05-04-1980, de estado civil SOLTERO, de profesión u oficio Obrero, Hijo de Oscar de la C.P.J. y D. delV. de Pérez , natural de Los Taques, Estado Falcòn y residenciado en Calle federación Villa Marina, casa 6, Municipio Los Taques del Estado Falcón y O.S.P. BELLO, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 10.967.844, de 37 años de edad, nacido en fecha 24-04-1971, de estado civil casado, de profesión u oficio Comerciante, Hijo de Oscar de la C.P.J. y D.B. de Pérez, natural de Los Taques, Estado Falcòn y residenciado Calle Federación de Villa Marina, casa Nº 6, Municipio Los Taques del Estado Falcón, y en cuanto al ciudadano OSCAR DE LA C.P.J., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 5.585.859, de 59 años de edad, nacido en fecha 05-03-1950 , de estado civil casado, de profesión u oficio Marino, Hijo de C.E.P. (fallecido) y N.J. , natural de Punto fijo , Estado Falcòn y residenciado Villa M.C.F. , casa Nº 6 , Municipio Los taques, del Estado Falcón, este Tribunal le impone una medida menos gravosa, prevista en el artículo 256.3 del Copp, consistente en la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante la sede de este Tribunal, todos por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

II

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

La parte recurrente señaló que planteaba formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado F. extensiónP.F. en fecha 11 de abril de 2.009, que le decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos los ciudadanos LIO.P.B. y O.P.B., por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

Contempla la Defensa Privada como primer punto en su escrito de apelación, que considera de utilidad señalar que el Auto impugnado adolece desde la primera letra del vicio de inmotivación, pues el decidor no se dignó a analizar detalladamente tanto la Orden de Allanamiento como el Acta de Visitas Domiciliarias realizado en el lugar allanado, pues existe una clara violación del hogar doméstico ya que con una orden de allanamiento dirigida al local comercial denominado Pescadería Nayin, no solo allanaron este sitio, sino también una casa de familia adyacente a la misma, propiedad de OSCAR DE LA C.P.J..

Manifiesta, que el decidor utilizó la sana crítica y las máximas experiencias al momento de dictar las medidas cautelares como las privativas de libertad, ya que se evidencia que las sustancia incautada que eran seis (6) envoltorios tipo cebollitas, las mismas arrojaron un peso de 2.6 gramos de peso bruto y cuando se realizó el pesaje neto la misma no arrojaron mas de 2 gramos neto, lo cual evidencia que había solo un delito de posesión que aunado a que uno de los detenidos declaró ser consumidor ha debido dictar otra decisión diferente a la privativa de libertad, debiendo en una buena aplicación del derecho, decretar la nulidad del allanamiento por ser contrario a derecho y ordenar la plena libertad o en caso contrario dictar medidas cautelares por el delito de posesión y no por distribución ilícita de Estupefacientes como lo hizo.

Fundamenta la Defensa el Recurso de Apelación, primero, por la violación de la norma contenida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual garantiza la paz del hogar doméstico que no puede ser allanado sino por motivos específicamente establecidos en la Ley y norma Constitucional.

Manifiesta, que en el presente caso la orden de allanamiento iba dirigida al local comercial denominado Pescadería Nayin, el cual como en efecto fue allanado y donde no consiguieron envoltorio de sustancia estupefaciente, se realizó legalmente el procedimiento policial, pero la violación del hogar doméstico se realiza cuando con esa misma Orden de Allanamiento penetran ilegalmente a la residencia del ciudadano OSCAR DE LA C.P., donde supuestamente consiguieron 6 envoltorios de presunta droga que arrojó un peso bruto de 2.6 gramos, que tal como lo manifestó el ciudadano O.D.P.B., en la audiencia de presentación eran para su consumo personal ya que él consume sustancias estupefacientes, y aunque hayan conseguido eso allí, los funcionarios policiales se extralimitaron en su procedimiento y lo convierten en ilegal porque no podían allanar ese inmueble sin orden judicial y menos aun con la orden judicial dada para un local comercial donde funciona una Pescadería.

Refiere la defensa, que un procedimiento policial sin cumplir los requisitos legales, apareja como consecuencia muy grave que la comisión policial se verá en la forzosa situación de presentar resultados positivos de sus actuaciones, pues, de no ser así, se verán expuestos a procedimientos disciplinarios, e incluso penales; así como es costumbre de los órganos policiales practicar allanamientos sin la respectiva orden judicial, debiendo ser esa actitud excepcional y no la regla con la excusa de la “Lucha contra la droga”, dándose al traste con expresas disposiciones de rango constitucional que prevén la garantía de la inviolabilidad del domicilio y del hogar doméstico, según el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitó por la anterior denuncia expuesta la nulidad absoluta del procedimiento policial realizado en la casa de habitación del ciudadano Oscar de la C.P., por haber actuado los funcionarios policiales ilegalmente al violar el hogar doméstico y penetrar al mismo sin orden judicial.

En segundo lugar, la defensa señala que apela por violación de la norma contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el requisito esencial a tenor del encabezado del artículo 210 del COPP que debe existir una orden escrita del juez para registrar cualquier morada o local comercial y si existen dos establecimientos conjuntos debe ser una orden judicial para registrar cada uno de estos establecimientos.

Alega, que la falta de una orden judicial escrita para proceder al allanamiento de una morada, constituye un defecto absoluto a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del COPP y así pide sea declarado en el presente caso.

Así mismo considera, que la falta de una actividad investigativa de cierta significación previa a la orden de registro tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta la previsión suscrita de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación del lugar a ser registrado, el motivo fundamental del allanamiento con indicación exacta de los objetos y personas buscadas, son exigencias legales tendientes a obviara la discrecionalidad y subjetividad en la practica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional.

Apela la defensa en tercer lugar, por la violación de la norma contenida en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se han violado tanto garantías constitucionales como procesales y mas grave aún, no conformes los funcionarios de la Guardia Nacional con haber realizado dos allanamientos con una sola orden judicial dirigido a un local comercial, allanaron una residencia familiar no perteneciente a la persona a quien iban a allanar, cometieron otro grave error, que conllevó a un acto irrito e ilegal, como es que habiendo dos lugares diferentes, solo realizaron un acta de visita domiciliaria para los dos allanamientos lo cual la hace nula de nulidad absoluta y así pide sea declarada.

Indica la defensa, que el Principio de Legalidad es un requisito que debe presidir toda actividad dirigida a la consecución de las pruebas y menoscabar este principio atenta contra las reglas aprobadas por el Estado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden.

Para concluir, solicitó la parte recurrente sea admitido el recurso de apelación y declarado con lugar con fundamento a la norma contenida en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal declarando la nulidad absoluta de las actas de visita domiciliaria y acta policial que dieron origen a la presente causa.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08 de mayo de 2009, es presentado escrito de Contestación al Recurso de Apelación por el Abg. J.R.C.C., procediendo en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el cual lo fundamentó señalándo:

 Que el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la violación del hogar doméstico, así como el artículo 210 referido al allanamiento y manifiesta que se evidencia que en el presente procedimiento los funcionarios actuantes se hicieron acompañar de la respectiva orden de allanamiento otorgada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F. deP.F. presentada y leída a quienes se encontraban en el inmueble objeto del allanamiento y el cual se realizó siguiendo lo dispuesto en la Ley, es decir, se levantó el acta domiciliaria, la comisión se constituyó con funcionarios de ambos sexos, además de hacerse acompañar de personas que fungieron como testigos, lo cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal constituye el protocolo esencial para la práctica de dicha medida de excepción a la garantía constitucional prevista y sancionada en el artículo 47 de la norma fundamental, razón por la cual mal podría haberse vulnerado esta garantía si el allanamiento se practicó contando con la debida y exigida orden judicial, tal y como lo reconoce el recurrente de autos.

 Que la orden judicial refleja lo siguiente: “… ORDEN DE ALLANAMIENTO Y AUTORIZACIÓN PARA LA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Y FILAMACIÓN A PRACTICARSE EN UN INMUEBLE UBICADO EN LA POBLACIÓN DE VILLAMARINA MUNICIPIO LOS TAQUES, CALLE PRINCIPAL, CRUCE A LA IZQUIERDA EN LA CALLE FEDERACIÓN CRUCE A LA DERECHA CON TRANSVERSAL N° 1 MANZANA 6 SECTOR PUERTO AZUL, TERCERA CASA UBICADA AL LADO DERECHO DE LA MANZANA, CASA SIN NUMERO SIENDO UNA VIVIENDA QUE FUNGE COMO ESTABLECIMIENTO COMERCIAL VENTA DE PESCADO CONSTRUÍDA DE BLOQUES, CON PAREDES FRISADAS, PINTADA DE COLOR BLANCO, CON UNA PUERTA PRINCIPAL DE COLOR BLANCO Y EN EL CENTRO DEL ESTABLECIMIENTO UNAS LETRAS DE COLOR ROJO QUE DICE PESCADERÍA NEYIN…”, con lo cual queda claro que la orden de allanamiento estaba referida a un inmueble detallado como una vivienda de cuya descripción se desprende un local que funge como establecimiento comercial y no que esta estaba exclusivamente dirigida a un local comercial, sino a todo el inmueble identificado en la orden de allanamiento y que dada la conexión y acceso entre local comercial y la parte destinada a vivienda, es forzoso concluir que el mismo se realizó contando con la debida orden judicial; y en el supuesto negado de haberse practicado la orden en lugar distinto, la jurisprudencia patria nos ha ilustrado al respecto, citado el Ministerio Público Sentencia Nº 395 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros Exp. Nº CO2-0035 de fecha 14 de agosto de 2002-caso D.A.Q.V..

 Que de la Infracción al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere el Despacho Fiscal, que el procedimiento de allanamiento se produjo respecto a la garantía constitucional dispuesta en el artículo 47 y siguiendo las pautas establecidas en la Ley, ya que existen en las actas que conforman el expediente la orden de allanamiento emanada del Juzgado Segundo de Control de este Circuito con sede en Punto Fijo de fecha 08 de abril de 2009 a cargo del Abg. K.V..

 Que en cuanto a la denuncia referida a la incautación de una cantidad no superior a los dos (2) gramos, la Fiscalía considera, que el Juez en aplicación de las máximas de experiencias y la sana crítica, concatenó este elemento con las altas cantidades de dinero encontrada, los recortes de material sintético en forma circular, las cajitas de cartulina, papelitos de color blanco utilizados común y rutinariamente por aquellas personas que se dedican a estas actividades ilícitas, declaradas por nuestro alto Tribunal como delitos de Lesa Humanidad para la elaboración de dichas sustancias ilícitas, razón por la cual esa representación Fiscal considera infundada esa denuncia.

 Finalmente, solicitó se admita el presente escrito conforme a derecho y se declare sin lugar el Recurso de apelación interpuesto y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de los ciudadanos LIO.P.B. y O.S.P. BELLO.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa la Sala de Apelaciones que la parte recurrente en su escrito de apelación efectúa de manera separada tres (3) denuncias, sin embargo, ellas se relacionan entre sí dado que el motivo principal de reclamación por parte de la defensa es el cuestionamiento del allanamiento efectuado en fecha 9 de abril de 2.009, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en un inmueble construido en bloques sin frisar, de color blanco con una puerta principal de color blanco donde funciona una Pescadería de nombre “Nayin”, ubicada en la población de Villamarina, calle principal cruce a la izquierda en la calle Federación cruce a la derecha con transversal número 1, manzana 6, sector Puerto Azul, tercera casa ubicada del lado derecho de la manzana casa sin número, siendo que en su criterio, los funcionarios en mención violentaron el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que debieron contar con una orden de allanamiento previa para ingresar a la casa del ciudadano Oscar de la C.P.J., puesto que la orden de allanamiento utilizada por los funcionarios militares sólo autorizaba el registro de la pescadería “Nayin” y no el inmueble o domicilio de éste último ciudadano.

Así planteado los motivos o fundamentos de la apelación ejercida y siendo que los tres motivos denunciados versan sobre el cuestionamiento del procedimiento de allanamiento y persiguen un único objetivo, cual es la nulidad del procedimiento judicial y policial, esta Instancia Superior procederá a resolver de manera conjunta las denunciadas planteadas en el recurso de impugnación.

Con el fin de resolver el recurso planteado es preciso analizar detalladamente el acta policial levantada con motivo del procedimiento de allanamiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, así se observa que la comisión actuante dejó constancia de lo siguiente:

…A FIN DE EJECUTAR ORDEN DE ALLANAMIENTO…A UN INMUEBLE CONSTRUIDO DE BLOQUE FRISADA, PINTADA DE COLOR BLANCO CON UNA PUERTA PRINCIPAL DE COLOR BLANCO Y EN EL CENTRO DEL ESTABLECIMIENTO UNAS LETRAS DE COLOR ROJO QUE DICE “PESCADERIA NAYIN” UBICADA EN LA POBLACIÓN DE VILLA MARINA MUNICIPIO LOS TAQUES, CALLE PRINCIPAL CRUCE A LA IZQUIERDA EN LA CALLE FEDERACION CRUCE A LA DERECHA CON TRANSVERSAL NRO , MANZANA 6, SECTRO PUERTO AZUL, TERCERA CASA UBICADA DEL LADO DERECHO DE LA MANZANA CASA SIN NUMERO…PARA QUE SIRVIERAN DE TESTIGOS EN LA PRACTICA DEL ALLANAMIENTO…SIENDO IDENTIFICADOS COMO M.A.C. COBIS…REYES L.J. CARLOS…AL LLEGAR AL LUGAR INDICADO EN LA ORDEN, DONDE LA PUERTA ESTABA ABIERTA, AL INGRESAR POR UN PASILLO AL FONDO LLEGAMOS A UN PATIO DONDE SE ENCONTRABAN VEINTIÚN (21) CIUDADANOS SENTADOS EN UNAS SILLAS Y OTROS PARADOS, DE LOS CUALES DIECISÉIS (16) E.M. y CINCO (05) DE SEXO FEMENINO…PROCEDIÓ A PREGUNTAR QUIEN ERA EL PROPIETARIO DE LA PESCADERIA EN PRESENCIA DE LOS DOS TESTIGOS RESPONDIENDO UN CIUDADANO QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO OSCAR SCHENEIDER P.B.…CARGABA UN BOLSO PEQUEÑO EN LA CINTURA DE COLOR AZUL OSCURO, DONDE SE ENCONTRO EN SU INTERIOR UN TELEFÓNO CELULAR, UNA CAJA DE CIGARRILLOS, LA CANTIDAD DE DOS MIL VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES…PRESUNTAMENTE PROVENIENTES DE LA VENTA DE SUSTANCIAS ILÍCITAS…PROCEDIMOS A INSPECCIONAR LA PESCADERÍA EN COMPAÑÍA DE LOS DOS (2) TESTIGOS ANTES MENCIONADOS…CUBICULO NRO 1…AL FINAL UN TOBO DE COLOR AZUL QUE AL MOVERLO SE PUDO OBSERVAR EN EL PISO UN (1) MINIENVOLTORIO ELABORADOS (sic) EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE PRESUNTAMENTE COCAÍNA Y SEIS (6) BOLSAS DE FORMA CIRCULAR DE MATERIAL SINTÉTICO DE VARIOS COLORES…AL OBSERVAR QUE EN ESE PATIO DEL LADO DERECHO EXISTE UNA PUERTA DE COLOR BLANCO QUE DA CONEXIÓN CON UNA VIVIENDA CONSTRUIDA DE BLOQUE SIN FRISAR CON UNA VENTANA DE COLOR BLANCO DEL LADO IZQUIERDO, QUE AL PREGUNTAR POR EL PROPIETARIO DEL MISMO, RESPONDIÓ UN CIUDADANO QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO P.J. OSACAR DE LA CRUZ…AL INSPECCIONAR LA VIVIENDA EN COMPAÑÍA DE LOS DOS TESTIGOS…CUBÍCULO NRO 6 FUNGE COMO DORMITOIO DONDE SE PUDO OBSERVAR EN UNA LITERA EN LA PARTE SUPERIOR DE BAJO DEL COLCHÓN UN (1) MINIENVOLTORIO ELABAORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE COCAÍNA Y EN UN ESCAPARATE DE COLOR ROSADO EN LA PARTE DE ABAJO UNA BOLSA DE COLOR MARRÓN QUE DENTRO DE SU INTERIOR ESTABAN DIEZ (10) CAJITAS DE COLOR ROJO CONTENTIVO DE SESENTA (60) PAPELITOS DE COLOR BLANCO, MARCA SMOKING, PRESUNTAMENTE UTILIZADOS PARA ENVOLVER SUSTANCIAS ILÍCITAS…CUBÍCULO NRO 8. FUNGE COMO DORMITORIO DONDE SE OBSERVÓ DEL LADO DERECHO UN ESCAPARATE DE METAL QUE EN SU INTERIOR SE ENCONTRÓ SESENTA (60) DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO DE FORMA CIRCULARPRESUNTAMENTE PARA LA ELABORACIÓN DE MINI ENVOLTORIOS DE SUSTANCIAS ILÍCITAS…CUBÍCULO NRO 10, FUNGE COMO DEPOSITO DONDE SE PUDO OBSERVAR EN UN TOBO DE PLÁSTICO DE COLOR AZUL, EN SU INTERIOR ROPA SUCIA QUE AL REVISAR SE ENCONTRÓ CINCO (5) MINIENVOLTORIOS ESPECIFICADOS DE LA SIGUIENTE MANERA CUATRO (4) ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL Y UNO (1) ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO TODOS CONTENTIVOS DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE COCAÍNA Y…AL PATIO DONDE SE OBSERVO VARIAS BOLSAS EN FORMA DE CIRCULO Y UNO EN FORMA RECTANGULAR DE VARIOS COLORES, DONDE PRESUNTAMENTE SE ALMACENA SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”

Al folio 36 del cuaderno de apelación corre inserta copia de la orden de allanamiento expedida en fecha 8 de abril de 2.009, por el Tribunal Segundo de Control de la extensión Punto Fijo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en la cual se lee, entre otras cosas: “…ORDEN DE ALLANAMIENTO Y AUTORIZACIÓN PARA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Y FILMACIÓN, a practicarse en un INMUEBLE UBICADO EN LA POBLACIÓN DE VILLAMARINA MUNICIPIO LOS TAQUES, CALLE PRINCIPAL CRUCE A LA IZQUIERDA EN LA CALLE FEDERACIÓN CRUCE A LA DERECHA CON TRANSVERSAL N 1, MANZANA 6, SECTOR PUERTO AZUL, TERCERA CASA UBICADA AL LADO DERECHO DE LA MANZANA CASA SIN NÚMERO SIENDO UNA VIVIENDA QUE FUNGE COMO ESTABLECIMIENTO COMERCIAL VENTA DE PESCADO CONSTRUIDA DE BLOQUES, CON PAREDES FRISADAS, PINTADA DE COLOR BLANCO, CON UNA PUERTA PRINCIPAL DE COLOR BLANCO Y EN EL CENTRO DEL ESTABLECIMIENTO UNAS LETRAS DE COLOR ROJO QUE DICE PESCADERÍA NAYIN, donde pernoctan un ciudadano apodado EL CORRONCHO, alinderada por el norte una cerca construida de bloques, frisada y pintada de color blanco y un portón principal pintada de color blanco, el cual funge como luncheria denominada POLONCHON y del lado oeste una vivienda de dos plantas elaborada de bloque frisada pintada parte baja de color beige y parte de arriba de color rosado…”

Establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

El artículo en mención establece la obligatoriedad de contar con la orden escrita del juez para el allanamiento de una morada, establecimiento comercial o un recinto habitado, es decir, es el desarrollo del artículo constitucional establecido en su artículo 47, que garantiza la inviolabilidad del hogar doméstico o recinto privado, salvo orden judicial, siempre y cuando sea para impedir la perpetración de un delito o para el descubriendo de una actividad ilícita o hecho punible, este último artículo establece lo siguiente:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

Siendo la norma legal la que desarrolla esta disposición constitucional, además de ratificar la obligatoriedad de la orden judicial, exige que la misma sea fundada y que la actividad o registro se efectué en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar y que no tengan vinculación alguna con la policía, todo ello con el propósito de evitar que el registro de un inmueble, recinto privado o lugar doméstico no obedezca al simple capricho, presunción insustancial, arbitrariedad o abuso de poder, tanto de cualquier autoridad policial como de la propia autoridad judicial, quien en el primer caso deberá verificar la justificación, proporcionalidad e idoneidad de la solicitud de allanamiento y siendo esta viable, deberá fundar su resolución que explique y de razones suficientes del porqué es necesario romper con la garantía establecida en el artículo 47 de la norma constitucional, ello previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 211 de la norma adjetiva penal, que establece cual es el contenido de la orden judicial.

Sin embargo, la norma legal en el desarrollo de la norma constitucional también prevé dos casos particulares y específicos que exceptúan la orden judicial, estos son: 1:- Cuando el allanamiento sea necesario con el fin de evitar la perpetración de un delito, y, 2.- Cuando se trate del imputado a quien se le persigue para su aprehensión, caso en los cuales la autoridad que practique el allanamiento deberá determinar con precisión cual es el motivo que condujeron a la practica del allanamiento sin la orden judicial, debiendo dejar constancia de ello en el acta que al efecto se levante, con el propósito de que ulteriormente la autoridad judicial controle dicha actividad y juzgue sobre su lícitud y legalidad.

En el caso que nos ocupa ha verificado esta Sala de Apelaciones que la orden judicial de allanamiento otorgada en fecha 8 de abril de 2.009, por el Tribunal 2º de Control de la extensión Punto Fijo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, cumple plenamente con los requisitos exigidos por el artículos 210 y 211 de la norma adjetiva penal, y, además se puede verificar que su ejecución por la autoridad militar se correspondió con el lugar allanado, es decir, la orden se practicó en el inmueble que el juzgador de control había autorizado registrar, ello dimana del contenido de la orden en relación al acta policial levantada con ocasión al allanamiento y al acta de visita domiciliaria, esta última corriente a los folios 30 al 35, lográndose colectar en el sitio allanado la cantidad total de siete (7) minienvoltorios elaborados en material sintético todos contentivos en su interior de una sustancia de color blanco y de olor fuerte y penetrante, además de la cantidad de diez cajitas de color rojo contentivos de sesenta (60) papelitos de color blanco, presuntamente utilizados para la envoltura, así como 60 bolsas de material sintético de color blanco de forma circular y en el patio descrito en el acta policial, varias bolsas en forma de circulo y una de forma rectangular de varios colores, presuntamente utilizadas para la elaboración de los envoltorios de drogas, resultando detenidos a causa del referido allanamiento los ciudadanos O.P.B. y Li oscarD.P.B..

No obstante a ello, el cuestionamiento principal del recurso de apelación es que el allanamiento en mención fue practicado en un sitio distinto al que la orden judicial hacía referencia dado que, en criterio de la defensa “…penetran ilegalmente a la residencia del ciudadano OSCAR DE LA C.P., donde supuestamente consiguieron 6 envoltorios de presunta droga que arrojó un peso bruto de 2.6 gramos, que tal como lo manifestó el ciudadano O.D.P.B., en la audiencia de presentación eran para su consumo personal ya que él consume sustancias estupefacientes, y aunque hayan conseguido eso allí, los funcionarios policiales se extralimitaron en su procedimiento y lo convierten en ilegal porque no podían allanar ese inmueble sin orden judicial y menos aun con la orden judicial dada para un local comercial donde funciona una Pescadería…”

Constata la Sala que en el acta policial se establece en relación a este punto lo siguiente: “…AL LLEGAR AL LUGAR INDICADO EN LA ORDEN, DONDE LA PUERTA ESTABA ABIERTA, AL INGRESAR POR UN PASILLO AL FONDO LLEGAMOS A UN PATIO DONDE SE ENCONTRABAN VEINTIÚN (21) CIUDADANOS SENTADOS EN UNAS SILLAS Y OTROS PARADOS, DE LOS CUALES DIECISÉIS (16) E.M. y CINCO (05) DE SEXO FEMENINO…PROCEDIÓ A PREGUNTAR QUIEN ERA EL PROPIETARIO DE LA PESCADERIA EN PRESENCIA DE LOS DOS TESTIGOS RESPONDIENDO UN CIUDADANO QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO OSCAR SCHENEIDER P.B.…CARGABA UN BOLSO PEQUEÑO EN LA CINTURA DE COLOR AZUL OSCURO, DONDE SE ENCONTRO EN SU INTERIOR UN TELEFÓNO CELULAR, UNA CAJA DE CIGARRILLOS, LA CANTIDAD DE DOS MIL VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES…PRESUNTAMENTE PROVENIENTES DE LA VENTA DE SUSTANCIAS ILÍCITAS…PROCEDIMOS A INSPECCIONAR LA PESCADERÍA EN COMPAÑÍA DE LOS DOS (2) TESTIGOS ANTES MENCIONADOS…CUBICULO NRO 1…AL FINAL UN TOBO DE COLOR AZUL QUE AL MOVERLO SE PUDO OBSERVAR EN EL PISO UN (1) MINIENVOLTORIO ELABORADOS (sic) EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE PRESUNTAMENTE COCAÍNA Y SEIS (6) BOLSAS DE FORMA CIRCULAR DE MATERIAL SINTÉTICO DE VARIOS COLORES…AL OBSERVAR QUE EN ESE PATIO DEL LADO DERECHO EXISTE UNA PUERTA DE COLOR BLANCO QUE DA CONEXIÓN CON UNA VIVIENDA CONSTRUIDA DE BLOQUE SIN FRISAR CON UNA VENTANA DE COLOR BLANCO DEL LADO IZQUIERDO, QUE AL PREGUNTAR POR EL PROPIETARIO DEL MISMO, RESPONDIÓ UN CIUDADANO QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO P.J.O. DE LA CRUZ…”

El punto neurálgico del asunto es determinar si esta vivienda es parte integrante de la pescadería “Nayin” o si por el contrario es un inmueble aparte y totalmente distinto a dicho establecimiento comercial, ya que no cabe duda que el allanamiento se efectuó en la pescadería en mención, pero sin embargo, los funcionarios militares en presencia de los testigos M.Á.C.C. y J.C.R.L., indican que anexo a la pescadería existe una vivienda que se comunican entre sí, que de igual manera fue registrada consiguiendo en su interior de forma oculta la cantidad seis (6) envoltorios en cuyo interior se encontraba un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, además de la cantidad 60 papelitos de color blanco que se encontraban en 10 cajitas de color rojo y 60 bolsas de material sintético de forma circular y otras en el patio recortadas de forma circular y una de forma rectangular que se presume sean utilizadas para la confección de envoltorios de drogas.

Al respecto, el testigo M.Á.C., señaló en su entrevista lo siguiente: “…SE ENCONTRARON TAMBIÉN DENTRO DE UN PIPOTE AZUL UNA BOLSITA PLÁSTICA DE COLOR AZUL RECORTADA EN FORMA DE CIRCULO Y POR LA PARTE DE ATRÁS DEL MISMO PIPOTE OTRA COLSITA PLÁSTICA DE COLOR BLANCA CON UN POLVO BLANCO, AL SALIR AL SOLAR SE REVISÓ POR VARIAS PARTES Y SE ENCONTRARON CIRCULOS RECORTADO DE BOLSAS PLÁSTICAS DE DIFERENTES COLORES Y UN EMPAQUE DE BOLSA PLASTICA DE VARIOS COLORES ROTO QUE CONTENIA RESIDUOS DE POLVO BLANCO…EN LA CUARTA HABITACIÓN AHÍ FUE DONDE SE ENCONTRARON DEBAJO DEL COLCHON DE LA LITERA UNA BOLSITA PLASTICA BLANCA CON UN POLVO BLANCO ADENTRO Y DEBAJO DEL ESCAPARATE ENCONTRAMOS EN UNA BOLSA DE PAPEL MARRON UNAS CAJITAS ROJAS QUE TENIAN PAPELES BLANCOS QUE SE USAN PARA FUMAR…SESTA (sic) HABITACIÓN EN EL ESCAPARATE DE METAL ENCONTRAMOS VARIOS RECORTE DE BOLSA PLASTICAS EN FORMA CIRCULAR…PASAMOS AL PASILLO DEL FRENTE AL SANTUARIO Y SE ENCONTRARON CINCO BOLSITAS CON POLVO BLANCO UNA (1) BLANCA Y CUATRO (04) AZULES, DESPUÉS SALIMOS Y SE LLEVARON DETENIDOS A TRES (3) CIUDADANOS…”

Por su parte, el otro testigo identificado como J.C.R.L., señaló lo siguiente: “…CON UN ANUNCIO DE PESCADERIA LLAMADA NAYIN, ALLI EL CAPITÁN LES DIJO QUE SE PEGARAN CONTRA LA PARED…DESPUÉS SE EMPEZÓ A REVISAR LA VIVIENDA HABITACIÓN POR HABITACIÓN…SIGUIERON REVISANDO Y EN UNA ESQUINA DENTRO DE UN PIPOTE AZUL HABÍA UNA BOLSITA PLÁSTICA DE COLOR A.D.F.C.V. y UNA BOLSITA PLASTICA BLANCA CON POLVO BLANCO EN SU INTERIOR DETRÁS DEL MISMO PIPOTE…LLEGAMOS AL PATIO DE LA PESCADERÍA DONDE SE COMUNICA CON LA CASA Y DONDE HABÍAN MÁS HABITACIONES ALLÍ REVISARON POR TODAS PARTES ENCONTRANDO EN VARIOS SITIOS DEL PATIO PEDACITOS DE BOLSAS PLASTICAS DE DIFERENTES COLORES RECORTADAS EN FORMA CIRCULAR Y UN EMPAQUE DE BOLSA PLASTICA CON RESTOS DE POLVO BLANCO…SE LLEGO A UNA ANTESALA CON CUATRO CUARTOS MÁS, EN LOS DOS PRIMEROS CUARTOS NO SE ENCONTRÓ NADA Y EN EL OTRO CUARTO SE ENCONTRÓ DEBAJO DEL COLCHÓN DE LA LITERA UNA BOLSITA PLÁSTICA DE COLOR BLANCO CON UN POLVO BLANCO EN SU INTERIOR Y DEBAJO DE UN ESCAPARATE ROSADO SE ENCONTRO UNA BOLSA DE PAPEL DE COLOR MARRÓN DONDE HABÍAN DIEZ (10) MINICAJITAS DE COLOR ROJA QUE CONTENÍAN PAPELES BLANCOS QUE SE UTILIZAN PARA CONSUMIR CIGARRILLOS Y EN EL ÚLTIMO CUARTO NO SE ENCONTRÓ NADA, DESPUÉS SALIMOS AL PASILLO DONDE HABÍA OTRA HABITACIÓN CON UN BAÑO Y EN UN ESCAPARATE DE METAL COLOR GRIS DONDE SE HAYARON (sic) VARIOS RECORTES DE BOLSITAS EN FORMA DE CIRCULO, DESPUÉS PASAMOS A OTRO CUARTO SE REVISO Y NO SE ENCONTRO NADA…AL FRENTE DONDE ESTA EL CUARTO CON EL ALTAR, ALLÍ SE ENCONTRÓ ENTRE LAS SABANAS Y ROPA SUCIA CINCO (5) BOLSITAS PLASTICAS CON UN POLVO BLANCO EN SU INTERIOR UNA DE COLOR BLANCO Y CUATRO (4) DE COLOR AZUL…”

Ahora bien, los imputados de autos declararon en la audiencia de presentación, ello conforme a la disposición constitucional del artículo 49 en relación con los artículos 125, 130, 131 y 132 de la norma adjetiva penal.

El ciudadano Li oscarD.P.B., señaló en su declaración entre otras cosas: “…mi papá le dio orden para que entraran a la casa yo si soy consumidor si eran dos cebollitas anaranjadas…”

A preguntas que le fueron formuladas respondió: “…si los funcionarios mostraron la orden de allanamiento; si al rato fue que la guardia llegó mi papá le dio permiso para entrar y la consiguieron en mi cuarto; si la pescadería es de mi hermano yo lo ayudo…”

El ciudadano Oscar de la C.P.J., declaró: “Los hecho (sic) yo estaba acostado en mi casa y llego (sic) la guardia me saco (sic) para el solar de mi casa y me dijeron que encontraron unos envoltorios dentro de mi casa…”

Respondió a preguntas que le formularon: “…Si mi [su] hijo estaba comercializando con ese tipo de sustancias; si la pescadería esta (sic) dentro de mi propiedad”…”

Y, O.S.P., declaró: “…llego (sic) la guardia me quitaron el koala donde tenía el dinero de la venta y me preguntaron donde estaba la droga, a mi me dejaron en el piso y fueron a la casa de mi papá y el dinero era de la venta del pescado…” (Subrayado de la Sala)

A preguntas formuladas expresó: “Si mi casa se comunica; si la pescadería tiene parte de acceso a la casa…si supuestamente eran como cuatro envoltorios, no tengo conocimiento si alguien de mi familia distribuye ese tipo de sustancias…” (Subrayado de la Sala)

Se evidencia de las declaraciones rendidas por los testigos del procedimiento de allanamiento, así como de la propia declaración de los imputados de autos que el inmueble allanado forma parte integrante de la Pescadería “Nayin”, tal y como ellos los expresan esta última se comunica con la casa o residencia donde fueron encontrados la cantidad de seis (6) minienvoltorios de presunta droga y la cantidad de recortes y bolsas plásticas en forma de círculo que se presume sean para la confección de los envoltorios de drogas dada su figura y que comúnmente se sabe por máximas de experiencias que este es el material que se utiliza para la elaboración de los envoltorios de drogas.

De manera que queda fuera de contexto lo alegatos esbozados por la defensa en relación a que la orden de allanamiento fue practicado en un lugar distinto al que el Tribunal de Control había autorizado registrar por intermedio de la orden de allanamiento, pues, con claridad meridiana se aprecia que es un mismo inmueble sólo que su frente se identifica al público como un local comercial pero en realidad es éste el que forma parte integrante del inmueble principal y en este caso la orden de allanamiento lógicamente fue solicitada sobre los datos de identificación exterior y pública del inmueble, esto es, la pescadería “Nayin”, no pudiendo pretender la defensa que una vez ocupado el inmueble allanado y verificándose que en su parte posterior se encuentra una vivienda que es parte integrante del local comercial allanado, la orden de registro no deba extenderse a todas sus dependencias como en efecto sucedió.

Así las cosas juzga esta Sala de Apelaciones que la actuación militar se encuentra ajustada a derecho dado que estaban en la obligación de registrar la vivienda de la cual la pescadería “Nayin” es parte, ello en apego a la norma constitucional y legal previamente analizadas, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar este motivo del recurso de apelación. Y así se decide.

A mayor abundancia quiere expresar la Sala que en todo caso la comisión del delito descubierto por intermedio de la orden de allanamiento y el registro del inmueble, se trata de un delito permanente y en estado de flagrancia conforme a lo dispuesto en el artículo 248 de la norma adjetiva penal, que señala:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

La Sala Constitucional en sentencia de fecha 5 de mayo de 2.005, expediente 04-0047, señaló lo siguiente: “…implica para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica…debía impedirse, era, en definitiva, el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…Se trataba entonces de un delito permanente…”

Considerando lo expuesto anteriormente, y en refuerzo de lo supra indicada, se concluye que la conducta o actuación de los funcionarios militares actuantes se encuentra adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señala pena corporal privativa de libertad. Y así también se decide.

En relación al argumento de la defensa en cuanto a que “…evidencia que había solo (sic) un delito de posesión que aunado a que uno de los detenidos declaró ser consumidor ha debido dictar otra decisión diferente a la privativa de libertad, debiendo en una buena aplicación del derecho decretar la nulidad del allanamiento por ser contrario a derecho y ordenar la plena libertad o en caso contrario dictar medidas cautelares por el delito de posesión y no por distribución ilícita de Estupefacientes como lo hizo..”

Quiere advertir la Sala en relación a este particular que en el allanamiento, además de haberse conseguido la cantidad total de siete (7) minienvoltorios elaborados en material sintético, todos contentivos en su interior de una sustancia de color blanco y de olor fuerte y penetrante, también se hallaron la cantidad de diez cajitas de color rojo contentivos de sesenta (60) papelitos de color blanco, presuntamente utilizados para la envoltura, así como 60 bolsas de material sintético de color blanco de forma circular y en el patio descrito en el acta policial, varias bolsas en forma de circulo y una de forma rectangular de varios colores, presuntamente utilizadas para la elaboración de los envoltorios de drogas, elementos éstos que por su confección o tipo de recorte, además de las cantidades localizadas hacen presumir con fundamento suficiente que no se trata del delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino más bien, como lo señaló acertadamente la recurrida, del delito de Distribución Ilícita de Drogas, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Especial de Drogas.

Juzga este Órgano de Alzada que la calificación jurídica dada a los hechos luce acertada ya que no es sólo el dato relativo a la cantidad de droga el único elemento a considerar para verificar si se está en presencia de la simple posesión de la sustancia ilícita o si por el contrario los elementos externos corrientes en el expediente son indicativos de que tal posesión tiene como fin u objetivo una de las conductas previstas en los artículo 3, 31, 32, o al consumo personal establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ha establecido la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia los criterios para conceptualizar el delito de posesión, a saber, el hecho material de tener una persona en su poder las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y el fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira la intención del poseedor y para poderla calificar como otro delito de los contemplados en la ley, deben estar mencionadas en las actas de investigación otras circunstancias externas o elementos que les sean útiles al juzgador para acreditar la participación del imputado en otro ilícito diferente a la posesión.

Así, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°19, expediente 99-122 de fecha 21 de enero de 2000, señaló:

“…El citado artículo 36, (ahora 34) determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y, c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

Las cantidades señaladas en el artículo 36, (ahora 34) y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 (hoy artículo 34) de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal. (Subrayado de la Sala).

Aplicado al caso bajo estudio, se precisa que los elementos externos que fueron hallados al momento del registro de la vivienda, esto es, la cantidad de diez cajitas de color rojo contentivos de sesenta (60) papelitos de color blanco, así como 60 bolsas de material sintético de color blanco de forma circular y en el patio descrito en el acta policial, varias bolsas en forma de círculo y una de forma rectangular de varios colores, son elementos que prima facie son indicativos u orientadores que la presunta droga localizada en siete envoltorios de material sintéticos no tienen propósito o fin de posesión, estos elementos externos y circundantes más bien se corresponden al despliegue de la actividad ilícita prevista en el artículo 31, en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo necesario asegurar el proceso con la privación de libertad de los imputados LIO.P.B. y O.P.B., sin perjuicio de que en el decurso de la investigación tanto el Ministerio Público, como parte de buena fe en el proceso penal, como la defensa de la encartada a través de la proposición de diligencias de investigación puedan demostrar que se trata de una posesión de drogas con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32, y al del consumo personal establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.

V

DECISIÓN

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2.009, por el abogado H.J.A.S., en su condición de defensor judicial de los ciudadanos LIO.P.B. y O.P.B., en contra de la decisión judicial dictada y publicada por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado F. extensiónP.F., en fecha 11 de abril de 2.009, que les decretó la privación judicial preventiva de libertad por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, ello por estimar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda en estos términos CONFIRMADA la decisión del Tribunal Segundo de Control de la extensión Punto Fijo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y líbrese oficio remitiendo las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

ABG. G.O.R.

PRESIDENTA

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. A.A. RIVAS

EL JUEZ SUPERIOR SUPLENTE,

J.C. PALENCIA GUEVARA

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA,

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

N° de Resolución: IG012009000364