Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 6 de Septiembre de 2005

Denuncia el recurrente, la violación de la norma contenida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que esta disposición garantiza la paz del hogar domestico que no puede ser allanado sino para impedir la perpetración de un delito o su consumación, o para cumplir decisiones emitidas por cualquier tribunal del país, considerando que en el presente caso no se actúo legalmente por cuanto su defendido no estaba ni perpetrando ni consumando ningún delito y mucho menos estaba siendo requerido por tribunal alguno que hubiere librado su orden de aprehensión.

Continúa indicando el recurrente que los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento que dio origen a la detención de su defendido, es nula de nulidad absoluta, en virtud de que:

• Actuaron sin orden judicial alguna,

• No se hicieron acompañar de testigos que corroboraran dicho procedimiento policial, lo que viola el principio de contradicción, pues al actuar sin testigos nunca se podrá demostrar que lo manifestado por los funcionarios policiales en su acta policial es cierto.

Siendo (a juicio del quejoso) inconstitucional dicho allanamiento, el mismo produce la carencia de validez de todo el procedimiento donde se detuvo a su defendido y anula de nulidad absoluta el mismo y se produce la inexistencia de cualquier elemento susceptible de ser considerado como cuerpo del delito.

Esboza el Defensor Privado que un procedimiento policial sin cumplir los requisitos dispone como consecuencia muy grave que la comisión policial se verá en la forzosa situación de presentar resultados positivos de su actuación, pues, de no ser así, se verían eventualmente expuestos a procedimientos disciplinarios e incluso penales.

Proyecta en este mismo orden de ideas el recurrente, que resulta una costumbre cotidiana de los órganos de investigación practicar allanamientos sin la respectiva orden, pero no sin testigos como sucedió en el presente caso; siendo esta actitud que debe ser excepcional se ha convertido en regla, con la excusa de la lucha contra la droga, violentándose disposiciones legales de rango constitucional como lo es la garantía de la inviolabilidad del domicilio y el hogar domestico, como lo dispone el artículo 47 de la Carta Magna.

Así mismo manifiesta el quejoso que una vez demostrado a su juicio, como los funcionarios policiales violentaron el domicilio de su defendido al allanar el mismo sin ninguna orden judicial y sin testigos, dicho procedimiento policial debe ser declarado nulo y por ende debe revocarse su privación de libertad por esta Instancia Superior. Solicita igualmente que si este Tribunal Colegiado comprueba la comisión del delito de violación al domicilio, tipificado en el artículo 185 del Código Penal, requiere se oficie lo conducente al Ministerio Público con la finalidad de que se ordene el procedimiento respectivo, a fin de fijar la responsabilidad penal de los funcionarios policiales, si la hubiere.

Respecto esta Primera Denuncia esta Corte de apelaciones Observa:

La norma prevista en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el recinto doméstico es inviolable y no puede ser allanado sin orden judicial, a menos que se trate de impedir un delito o ejecutar una orden judicial.

La primera excepción se contrae a reprimir los delitos en flagrancia en los que en la fuga la autoridad policial actúe en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa se desprende del acta policial de fecha 30 de junio del año que discurre, que la comisión policial se desplaza por la calle S.D., del Barrio Libertador, cuando visualizaron a un ciudadano de contextura fuerte, de tez morena, de estatura alta y vestía para el momento mono deportivo de color azul con rayas verdes y amarilla en ambos lados, sin camisa con sandalias de cuero de color negro, el mencionado ciudadano al ver la comisión Policial optó por tomar una actitud nerviosa dándose a la fuga en veloz carrera, introduciéndose en una vivienda de bloque frisada y pintada de color amarilla con puertas y ventanas de hierro de color marrón con frente en construcción de color verde, seguidamente la comisión Policial observando la aptitud asumida por el ciudadano, le hizo presumir que guardaba relación con hechos ilícitos; lo que se adecua al último supuesto de hecho de la norma precitada referido a la circunstancia de que el imputado sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar que se cometió, con los instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que fue el autor; en tanto y en cuanto que de la huída emprendida por uno de los imputados produjo la presunción prevista de dicha norma de la perpetración de un delito flagrante, que posteriormente fue constatado en el interior de la vivienda al encontrarse al ciudadano que quedó identificado como M.A.M.M., visualizaron igualmente los agentes policiales en el interior del inmueble una envase pequeño de material sintético de color amarillo el cual contenía en su interior varios envoltorios de material sintético de color verde, se observó igualmente una mesa de madera en la cual se encontraba un envase de foami el cual contenía en su interior varios envoltorios de material sintético de color negro con franjas blancas, un plato de peltre de color anaranjado y verde, una cuchara de metal, un colador mediano de material sintético de color rojo y blanco una tijera de metal con mango de material sintético , un hilo de coser color negro, material utilizado para la elaboración de dichos envoltorios

De modo que ante la verificación de un delito flagrante, relativo al supuesto de la norma que faculta a reprimir el delito a pesar de no haberse presenciado, pues la circunstancia de los hechos hace presumir a los agentes policiales su realización; así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de mayo de 2.001, expediente número: 01-0017, cuyo extracto citamos:

Por otra parte, se observa que la cuestionada sentencia tampoco incurrió en violación del derecho 5tgb a la libertad personal, pues es evidente que el artículo 44 constitucional alegado, admite una excepción a la detención mediante orden judicial, y, ésta es, la flagrancia, la cual efectivamente, se constata en el caso de autos del contenido del acta relativa al allanamiento, que al efecto fue transcrita por el Juzgado Ad quem, al establecer en ella que los agentes policiales y el Fiscal auxiliar y los testigos, en ella identificados, se trasladaron “…a los sitios indicados y amparados en el artículo 225, ordinales 1 y 3 del COPP” procedieron a practicar la visita domiciliaria”, pues, se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es él autor. En el presente caso, se dejó constancia en el acta de que los vecinos del sector les indicaron a los funcionarios policiales que, en el domicilio donde se practicó el allanamiento, estaban entrando personas extrañas que probablemente procederían a comprar drogas, y al ingresar los funcionarios al mismo pudieron constatar, según se desprende del acta, que existían elementos que hacían presumir la comisión de un delito relacionado con estupefacientes, razón por la cual esta Sala desestima el presente alegato, y así se declara.

Ahora bien, la lógica elemental nos impone que mal podrían los funcionarios actuantes detener el procedimiento cuando el ciudadano ha emprendido la huída, para buscar a dos testigos, por lo que la presencia ulterior de los testigos en el acta policial, relegitima el procedimiento policial.

En virtud de que las consideraciones esgrimidas por esta Corte de Apelaciones al establecer que los funcionarios policiales actuaron amparados en las excepciones contenidas en el artículo 210 eiusdem, por estar en presencia de uno de los delitos de flagrancia; no apoya la aplicación del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se transgredió ningún principio rector.

Por lo tanto se declara sin lugar la presente denuncia y así se declara.

Como segundo motivo de este medio recursivo alega el Defensor Privado, la violación de la norma contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Indica el recurrente que ninguna de las excepciones que establece el artículo violentado eran aplicables en el allanamiento realizado inconstitucionalmente en el domicilio de su defendido, en virtud de no ser imputado en causa penal alguna, ni era perseguido para lograr su detención según orden dictada por un tribunal, siendo lo más grave aún (a juicio del recurrente) es que allanaron dicho inmueble sin la presencia de dos testigos, ni consta en el acta de allanamiento de manera detallada y motivada las razones que determinaron dicho allanamiento sin orden del juez de control.

Plantea igualmente en esta segunda denuncia el recurrente que no se puede realizar un procedimiento ilícito violatorio de normas constitucionales y procesales, por ende, todo ese procedimiento donde detienen a su defendido proviene de un hecho constitucional y no podrá tener un resultado positivo como erróneamente lo consideró en su inmotivada decisión, el juez primero de control, al privar de su libertad a su defendido, sino que el mismo es nulo de nulidad absoluta, debiendo ser declarada por esta Instancia la libertad de su defendido M.A.M.M..

Señala el ABG. H.A., que del contenido de las actas cursantes en la presente investigación se evidencia claramente que los funcionarios policiales no estaban en presencia de la situación contemplada en el ordinal 1° del artículo 210 de la norma adjetiva penal, como excepción, ya que no hay persona alguna la cual pueda corroborar el dicho policial, no se encontraban por ende en la situación de emergencia que plantea la ley para la exoneración de los requisitos legales del allanamiento de morada.

Argumenta el quejoso que de aceptar como válido el allanamiento de morada sin orden judicial, sin testigos y sin que se diera la situación excepcional prevista en la ley, se estarían sustituyendo normas de estricto cumplimiento, contempladas en la norma adjetiva penal y en la Carta Magna, por la forma cómoda de los operativos policiales. El principio de Legalidad es un requisito, puntea el Defensor Privado, que debe perseguir toda actividad dirigida a la consecución de las pruebas, dado que solo de la forma como se establece en la ley se debe realizar la actividad requerida, menoscabar el Principio señalado, atenta contra las reglas aprobadas por el Estado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden, violenta igualmente la garantía procesal consagrada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo requisito hace declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, así como también la inviolabilidad del hogar doméstico.

Llama poderosamente la atención al quejoso, que el acta de visita domiciliaria no aparece firmada por su defendido, ni siquiera aparece al final de la misma la observación respectiva de que el mismo haya querido firmar y su causa, y dichos funcionarios policiales tampoco en su acta policial manifiestan haber realizado alguna acta de allanamiento en la casa de su defendido.

Argumenta el Abogado recurrente que el Ministerio Público por ser el dueño y señor de la acción penal en éste nuevo sistema judicial muchas veces olvida su papel de garante tanto de los derechos de las víctimas, como de los imputados, pues no se puede ( a juicio del quejosos) pensar únicamente de manera inquisitiva tratando solo de conseguir elementos de para imputar y ninguno para favorecer al imputado, ante una violación flagrante de la Constitución y la norma adjetiva penal como en el presente caso, donde esta claramente demostrado la violación del domicilio de su defendido, siendo lo lógico y prudente solicitar la plena libertad de su defendido en base de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ante el Juez de Control, ante la evidente e ilícita actuación policial, siendo lo más grave aún que la Juez Primero de Control a pesar de la solicitud de la defensa de que se declarara nulo tal procedimiento policial, convalidó la solicitud fiscal, conllevando su decisión a un error inexcusable en la aplicación del derecho, solicitando que sea declarado de esa forma por este Tribunal Colegiado.

Concluye el recurrente su escrito recursivo, indicando que el juez de la recurrida al momento de dictar el auto motivado del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido lo hizo de manera infundada y con absoluta falta de motivación, violando de ésta manera lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal

Respecto esta Segunda Denuncia esta Corte de apelaciones Observa:

Pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse directamente sobre el quinto aparte de esta segunda denuncia, una vez que los anteriores fueron abordados en la primera delación; plantea el quejosos que le llama poderosamente la atención el hecho de que en el acta de visita domiciliaria no aparece firmada por su defendido, ni siquiera aparece al final de la misma la observación respectiva de que el mismo haya querido firmar y su causa, y dichos funcionarios policiales tampoco en su acta policial manifiestan haber realizado alguna acta de allanamiento en la casa de su defendido.

Con respecto al supuesto vicio del acta relativo a la falta de firma del imputado en la misma, esta Corte ha sostenido en sentencia de fecha 26-05-2005, dictada en la causa N° IP01-R-2005-000069, con Ponencia de el Juez que suscribe la presente decisión y en el Asunto N° IP01-R-2005-000033, con Ponencia de la Jueza M.M. de Perozo, lo siguiente:

…omissis… sobre que las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes deberá constar en un acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirva al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

…omissis…

También se evidencia que las actuaciones tendientes al comprobación del hecho, la participación de los autores o cómplices, se encontraba en la fase de investigativa, y que con fundamento en la norma adjetiva penal el funcionario actuante dejara plasmado en acta cada una de las diligencias practicadas que lo conllevaran al esclarecimientos del hecho denunciado.

Observa este Tribunal que efectivamente continuando con las investigaciones del caso en concreto dicho funcionario, al igual que en el Acta cuestionada por el Recurrente, dejó constancia de lo sucedido y en dicha acta sólo firma el funcionario actuante.

También se evidencia que las actuaciones tendientes al comprobación del hecho, la participación de los autores o cómplices, se encontraba en la fase investigativa, y que con fundamento en la norma adjetiva penal el funcionario actuante dejaba plasmado en acta cada una de las diligencias practicadas que lo conllevaran al esclarecimiento del hecho denunciado.

Con la anterior reseña de lo acontecido pues el RECURRENTE impugna el ACTA POLICIAL de fecha 24 de Marzo de 2005, suscrita por el funcionario Inspector R.V., este Tribunal de la revisión a las actuaciones que conforman la presente causa constató que las actuaciones policiales encaminadas a la identificación de los autores del hecho denunciado fueron plasmadas cada una de ellas de la misma forma, en que fue hecha la denunciada por el RECURRENTE, es decir, dando cumplimiento estricto a lo estipulado en el artículo 112 del texto adjetivo penal, por cuánto, sólo se trata de diligencias encaminadas a la identificación de los autores, cómplices o encubridores del hecho investigado, para lo cuál debe dejarse constancia debidamente suscrita por el funcionario actuante.

En este mismo orden de ideas, de la revisión de las presentes actuaciones, no se observa que estemos en presencia de una ilicitud de prueba.

Al efecto, en el Libro de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, “Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal” Universidad Católica “Andrés Bello”, Caracas 2005, Profesor O.M.R.” expuso:

Las fuentes de prueba según Claria Olmedo “son simplemente actos procesales”; son simplemente actos procesales que orientan la investigación por cuanto proporcionan datos útiles para seleccionar los elementos y medios de pruebas. La denuncia como acto originario del procedimiento, es fuente de prueba por cuanto indica los primeros elementos que conviene acreditar y los medios por los cuales esos elementos han de ser llevados eficazmente a la psiquis del instructor, diríase que es el primer eslabón en la investigación de cargo.” (Pág. 20).

De modo que sería sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, de las esbozadas en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, si se tomara en cuenta tal omisión de firma en el acta de visita domiciliaria por parte del imputado para declarar la nulidad absoluta del procedimiento efectuado en fecha 30-06-2005.

En base a lo anterior se desecha el anterior argumento del recurrente.

Por otra parte, concluye el Defensor Privado indicando que Juez Primero de Control a pesar de la solicitud de la defensa de que se declarara nulo tal procedimiento policial, convalidó la solicitud fiscal, conllevando su decisión a un error inexcusable en la aplicación del derecho, revelando que el juez de la recurrida al momento de dictar el auto motivado del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido lo hizo de manera infundada y con absoluta falta de motivación, violando de ésta manera lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pasa este Tribunal Colegiado hacer las siguientes consideraciones:

La norma rectora propia que sirve de fundamento para dictar la privación preventiva de libertad, por parte del juez de control se encuentra regulada por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250, el cual establece en su primer aparte los tres únicos supuestos que se deben dar de manera conjunta en base de los cuales una vez concatenado con el acervo probatorio darán como resultado dicha privativa, de seguida se cita dicho extracto de la referida norma:

El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Una vez efectuada una revisión detallada al auto recurrido, no comparte esta Alzada las afirmaciones del recurrente al indicar que la misma incurrió en un error inexcusable en la aplicación del derecho, toda vez que se extrae del auto motivado donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano M.A.M.M., de manera fundada el análisis de dicha decisión, otorgándole a cada uno de los supuestos contenidos en el ya mencionado artículo 250, un capítulo en donde los estudia por separado. Indica el auto recurrido lo siguiente:

PRIMERO: evidentemente nos encontramos frente a un Hecho Punible, precalificado por el Ministerio Público como lo es el Delito de Trafico Ilícito en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que evidentemente, por su resiente data no encuentra prescrito, y así mismo que merece pena privativa de libertad;

SEGUNDO: en relación a los fundados elementos de convicción establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es su ordinal 2° observa esta juzgadora que:

1) A los folios 6, 7 y 8, corre inserto Acta policial, suscrita por el funcionario C1. A.C., adscrito a la Zona Policial No. 2 en la que deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales fue detenido el ciudadano M.Á.M. Miranda…OMISSISS…

2) Igualmente corre inserto a los folios 9 al 13, acta de visita domiciliaria de fecha 30 -06-2005, en la cual los ciudadanos Agente I.C., Distinguido J.R. , Agente E.G. y Agente E.V., adscritos de la Zona Policial No 2, Destacamento 21, funcionarios actuantes en el procedimiento dejan constancia de la forma como efectuó la visita domiciliaria y como se produjo posteriormente la detención del ciudadano M.Á.M.M., así como la presunta sustancia ilícita incautada, así como las razones por las cuales efectuaron el procedimiento policial.-

Razones por la cual considera quien aquí decide, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano M.Á.M.M.; por lo cual estima que el mencionado imputado es autor o participe del hecho punible.

TERCERO: ahora bien, con respecto al numeral 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización, por parte del referido ciudadano, del curso de la Investigación; esta Juzgadora tomando en consideración, la pena que podría llegarse a imponer en el caso de que resultara condenado, la cual es de un quantum elevado, aunado al hecho de que en el ciudadano imputado en el presente caso posee conducta predelictual, evidenciado del oficio remitido del CICPC, Sub Delegación Punto Fijo; razones lo cuales se configura en el caso in comento, una razonable presunción para estimar que el imputado M.Á.M.M., podría evadirse del presente proceso y colocar así en vilo las resultas de la fase investigativa que recién inicia; razón por la cual, acreditados como se encuentran los extremos de procedibilidad previstos en lo numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así esta Juzgadora declara con Lugar la solicitud fiscal. Y así se decide. (Subrayado y negrilla de esta Corte)

Es por lo que en base a las anteriores consideraciones, y una vez comprobado que no existen en el presente medio recursivo los vicios alegados por el quejoso, esta Instancia considera pertinente declarar sin lugar el presente recurso de apelación de auto incoado por el ABG. H.A. en representación del ciudadano M.A.M.M., y así se decide.-

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ABG. H.J.A.S., en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano M.A.M.M., en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial de este Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 07 de Julio de 2005, con ocasión a celebración de la Audiencia de Presentación, que se le sigue al encartado antes identificado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y en la que el Tribunal decretó Privación Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

La Presidenta de esta Corte de Apelaciones,

ABG. G.O.R.

JUEZA

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS

JUEZ PONENTE

ABG. M.M. DE PEROZO

JUEZA INTEGRANTE DE LA SALA

La Secretaria Accidental,

ABG. OLIVIA BONARDE SUÁREZ.

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La secretaria Accidental.

VOTO SALVADO: G.Z.O.R.

Quien suscribe, Jueza disidente del criterio mayoritario de los miembros de esta Corte de Apelaciones presento a continuación las razones y fundamentos del presente voto salvado, en los términos siguientes:

La mayoría sentenciadora declaró sin lugar el recurso de apelación incoado por el Abogado H.J.A.S., al considerar:

PRIMERO: Que la huída emprendida por el imputado produjo la presunción prevista en la norma, de la perpetración de un delito flagrante, que posteriormente fue constatado en el interior de la vivienda al encontrarse al ciudadano M.A.M.M., un envase pequeño de material sintético de color amarillo el cual contenía en su interior varios envoltorios de material sintético de color verde, e igualmente, en una mesa de madera se encontraba un envase de foami el cual contenía en su interior varios envoltorios de material sintético de color negro con franjas blancas, un plato de peltre de color anaranjado y verde, una cuchara de metal, un colador mediano de material sintético de color rojo y blanco una tijera de metal con mango de material sintético , un hilo de coser color negro, material utilizado para la elaboración de dichos envoltorios, lo que materializa el delito flagrante, caso en el cual la norma contenida en el artículo 210 excepciona el cumplimiento de los requisitos establecidos para la práctica de allanamientos.

SEGUNDO: Que una vez efectuada una revisión detallada al auto recurrido, no compartían las afirmaciones del recurrente al indicar que el Juez incurrió en un error inexcusable en la aplicación del derecho, toda vez que se extrae del auto motivado donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano M.A.M.M., de manera fundada el análisis de dicha decisión, otorgándole a cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, quien suscribe comparte el criterio sostenido por la Sala en cuanto al primer motivo del recurso denunciado por la Defensa, esto es, la solicitud de declaratoria de nulidad del allanamiento practicado por funcionarios policiales en la residencia del imputado por haberse efectuado sin la debida orden judicial y sin la presencia de testigos imparciales, conforme a lo exigido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no procede por cuanto la aludida norma prevé que se exceptúa del cumplimiento de los predichos requisitos en los casos en que se realice para “… impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”, siendo que en el presente caso se está en presencia del supuesto previsto en el numeral primero del artículo 210 del texto adjetivo penal, en el sentido de haberse encontrado presuntamente en la residencia del imputado las sustancias “presuntamente” ilícitas, lo que materializa el primer supuesto para que se aplique la excepción, es decir, para impedir la perpetración de un delito, que en el caso en estudio se cometió en flagrancia, aun cuando el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario.

Tal criterio ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias, considerando oportuno señalar el siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal… (Sentencia del 24-09-2004, EXPD. N° 03-3236

Asimismo, la mencionada Sala asentó en la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Ahora bien, no comparte el criterio de la Sala, quien disiente, en cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, ya que el legislador es muy exigente cuando de privación judicial preventiva de libertad se trata, al exigir el cumplimiento de los tres requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de manera concurrente, esto es: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de una hecho punible y que exista una presunción razonable, por la apreciación del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, los cuales, en el caso del segundo supuesto, es decir, la existencia de suficientes elementos de convicción, no se encuentran acreditados en la presente causa y así ha debido establecerlo esta Sala, ya que sólo se aprecia la existencia de un acta de visita domiciliaria levantada por los funcionarios Cabo Primero A.C., Distinguido J.R., Agentes E.G., E.V. e I.C. en la residencia del imputado, la cual fue reproducida en un Acta policial donde se registró la novedad, no existiendo en ACTAS, por haberlo traído a los autos el Representante del Ministerio Público, otros elementos de convicción en su contra para el momento en que presentó al imputado ante el Juez de Control, lo que demuestra que el auto recurrido se apartó de la exigencia legal contenida en la referida norma.

En virtud de ello, es criterio de esta Jueza disidente, que debió la Sala advertir tal situación y declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, con la debida llamada de atención al representante del Ministerio Público para que en lo sucesivo diera cumplimiento a la aludida norma procesal penal cuando solicite la imposición de medidas cautelares de coerción personal contra algún ciudadano, sean de las previstas en el artículo 250 o 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan en estos términos, fundamentados, el voto disidente.

La Jueza Presidente de la Corte de Apelaciones,

ABG. G.O.R.

JUEZA DISIDENTE

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS

JUEZ PONENTE

ABG. M.M. DE PEROZO

JUEZA INTEGRANTE DE LA SALA

La Secretaria Accidental,

ABG. OLIVIA BONARDE SUÁREZ.