Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 14 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 14 de enero de 2009

198º y 149º

ASUNTO: BP01-R-2008-000078

PONENTE: Dra. G.C.M.C.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada H.A., en su condición de Defensora Pública Penal del acusado N.N.F.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando errónea aplicación del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de las reglas de atenuación y agravantes de la pena a imponer, contra la decisión publicada en fecha 24 de marzo de 2008, por el Tribunal Itinerante de Juicio N° 12, de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia condenatoria en contra del ut supra mencionado ciudadano, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Dándosele entrada en fecha 24 de abril de 2008, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Yo, H.A., Defensora Pública Novena Penal, actuando con tal carácter en representación del ciudadano N.N.F.B.… por su conducto ocurro ante la Corte de Apelaciones, a interponer contra esa Sentencia, el RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, y a este efecto expongo a continuación los motivos que sirven como fundamento:

PRIMERO: Consta en autos que la Sentencia que aquí recurrimos fue publicada en fecha veinticuatro de Marzo del año 2.008, y la defensa fue notificada el 25 del mismo mes y año.

SEGUNDO: El presente Recurso está siendo presentado en fecha Nueve (09) de Abril de 2008, por lo que se evidencia que ha sido interpuesto dentro del lapso de Diez (10) días hábiles que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVO ÚNICO

El presente motivo se fundamenta en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación errónea del artículo 217 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; asimismo del artículo 37 en relación con el 74 ordinal 4° del Código Penal Vigente, lo que conllevó al Juzgador a incurrir en error en la cantidad de la pena impuesta a mi representado.

En virtud del error procesal cometido en el presente fallo, y sí lo prevé esta Defensa, solicita a la honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar este único motivo, y se hace necesario referirme a ello basado en los siguientes fundamentos:

El Tribunal A-Quo ha calculado erróneamente la pena, imponiendo a mi defendido una condena de Once (11) años tres (03) meses de prisión por “ABUSADO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD” previsto en el artículo 259 en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA.

Ahora bien, se evidencia del texto de la recurrida que el Juzgador al hacer el cálculo de la pena en cuestión, toma en consideración la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

… Igualmente se observa que al aplicar el artículo 99 del Código Penal, el cual establece la continuidad, aumenta la pena a la mitad, y sobrepasa el límite máximo de la pena impuesta para ese delito, la cual es de 10 años, y no conforme con ello solo disminuye la pena por la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 74 en su ordinal 4°, en solo un (1) mes, por lo que considera la defensa el juez de juicio N° 12, no aplicó el contenido del artículo 37 del Código Penal a favor de mi representado…

Como se puede evidenciar de lo trascrito, la cantidad de la pena fue mal calculada por el tribunal A-Quo, debiendo quedar la misma en SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES… ya que a criterio de esta Defensa y aplicando las normas sustantivas, lo más ajustado en el presente caso es de la manera siguiente: En primer lugar se debió tomar las penas establecidas en sus límites inferiores, amparado en el artículo 74 en sus ordinal 4° del Código Penal, por ser agente primario, por poseer buena conducta predelictual. Lo cual nos lleva a Cinco (5) años, aumentando a la mitad, es decir dos (2) años Seis meses, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 99 del Código Penal, quedando en la pena ya mencionada.

Por todo lo expuesto Honorables Magistrados, solicito que el presente motivo sea declarado con lugar y en consecuencia pido a esta Corte de Apelaciones proceda a hacer la rectificación de la pena y ordenar la aplicación de la misma en su quantum correcto, tomando en cuenta las Atenuantes para calcular la pena en base al límite inferior de la establecida en los delitos por los cuales fue condenado, no aplicando la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicha petición la hago de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte

PETITORIO

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, por los razonamientos antes expuestos, solicito de ustedes se sirvan admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, se sustancie conforme a derecho, se le de su curso legal correspondiente y cumplidas como fueren las actuaciones previstas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare CON LUGAR...

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Emplazado el Fiscal del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, dentro del lapso legal, no dio contestación al Recurso interpuesto.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…DISPOSITIVA.

En razón de los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Duodécimo (12°) Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA al acusado N.N.F.B., titular de la cédula de identidad número V-14.317.687, de 30 años de edad, nacido en fecha 05 de septiembre de 1978, domiciliado en: calle Brisas del Mar, casa s/n, Barrio Luis Razetti, Barcelona, Municipio S.B., Estado Anzoátegui, a cumplir la pena de ONCE AÑOS (11) AÑOS, Y TRES (03) MESES DE PRISION, por encontrarlo responsable de la comisión del delito DE ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, y en relación con el artículo 99 del Código Penal, en agravio de la niña IDENTIDAD OMITIDA. SEGUNDO: De igual manera CONDENA al referido ciudadano a las penas accesorias de prisión, establecidas en el artículo 16 del Código Penal. TERCERO: EXONERA al citado ciudadano del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratuidad de la justicia por parte del Estado…

(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA INSTANCIA

Recibida la causa en esta Superioridad, se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la Ponencia a la Dra. G.C.M.C., quien con el carácter de Jueza Ponente, suscribe el presente fallo.

En fecha 19 de junio de 2008, esta Alzada admitió el presente Recurso de Apelación, fijándose en esa misma fecha la celebración de la Audiencia Oral y Pública.

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 04 de diciembre de 2008, se celebró al acto de Audiencia Oral y Pública en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…En el día de hoy, cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008), a las 10:45 horas de la mañana, siendo la oportunidad indicada para realizar la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abg. H.A. BOLÍVAR, en su condición de defensora pública penal de esta Circuito Judicial Penal, conforme al artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, integrada por la Dra. G.M.C., Juez Presidente (PONENTE), el Dr. C.R.R. y la Dra. M.B.U., así como la Secretaria, Abogada ESNERLAIDA REYES, seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes: la Abogada Abg. H.A. BOLÍVAR (RECURRENTE) y el acusado N.N.F.B.. No así el fiscal 16° del Ministerio Publico, quien se encuentra notificado para este acto. Asimismo se deja constancia que la víctima se encuentra debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Inmediatamente la Jueza Presidenta, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte recurrente para que exponga los alegatos que estime pertinente; cediendo la palabra a la Abg. H.A. BOLÍVAR, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Esta defensa pública penal, en representación de ciudadano N.F., RATIFICA EN TODA Y CADA UNA DE SUSU PARTES EL ESCRITO DE APELACION interpuesto ante el tribunal Itinerante, de conformidad al articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 4 por haber aplicado erróneamente el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente 74 ordinal 4 del código pernal en relación con el articulo 37, cuando hay una pena que tiene dos limites. Es todo. Seguidamente, interviene el Dr. C.R. y formula preguntas a la recurrente, en los siguientes términos: Primera: Qué norma aplicó el juez de juicio. Respondió: El juez juicio para imponer la pena, aplicó el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que es de IDENTIDAD OMITIDA años, tiene dos límites y el juez itinerante de juicio le impuso una pena superior al limite máximo tomando la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referido a que cuando el sujeto pasivo es un niño, debe tomarse en cuenta esta agravante, pero el mismo articulo especifica la exclusión cuyo sujeto pasivo en un niño o adolescente, es decir esta excluida esta circunstancia agravante, el sujeto pasivo es un niño. O sea que la norma únicamente se aplica cuando esta referido a un adulto, aun así el juez lo tomo en cuanta como agravante, aunado a ello, en un delito continuado, el Código Penal establece que cuando los delitos son continuados se suma la mitad, y el juez elevo a mas del limite máximo, bajándole solo una mes de las atenuantes, el juez no debió sobrepasarse del limite superior, además es irrisorio bajar solo un mes, la agravante que el le impuso, no le corresponde a mi representado, no posee antecedentes penales mi representado. Es todo”. Los demás integrantes de la Corte de Apelaciones no formulan preguntas. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al acusado N.N.F.B., plenamente identificado en las actas procesales, quien fue impuesto del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y manifestó a viva voz. Contestó: no deseo declarar. Continuando con el desarrollo de la Audiencia se concedió nuevamente la palabra a las partes, para que sucesivamente presenten las CONCLUSIONES: cediendo la palabra a la RECURRENTE Abg. H.A. BOLÍVAR, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Ratifico la solicitud anterior de que sea modificada a siete años y seis meses de prisión a mi representado. Es todo”. Culminada la exposición de las partes la ciudadana Jueza Presidente de esta Corte Dra. G.M.C., expone lo siguiente: Se admiten las pruebas presentadas; Esta Corte de Apelaciones, emitirá el pronunciamiento a que haya lugar en la DÉCIMA AUDIENCIA SIGUIENTE A LA PRESENTE FECHA, a tenor de lo previsto en 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal. Se deja expresa constancia que durante el desarrollo de la audiencia se dio estricto cumplimiento a las normas generales del derecho. Asimismo que la presente acta fue leída íntegramente en presencia de las partes y del público en general, sin objeción alguna. Siendo las once y veinte (11:20a.m.) horas de la mañana, concluyó el acto y conformes firman…” (Sic)

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Acude a esta Superioridad, la defensa del acusado N.N.F.B., a los fines de apelar de la decisión publicada en fecha 24 de marzo de 2008, por el Juzgado Itinerante de Juicio N° 12 de este Circuito Judicial Penal, por medio de la cual fue condenado a cumplir la pena de once (11) años y tres (03) meses de prisión por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, fundamentando su escrito recursivo en el numeral 4° del artículo 452 de la Ley Adjetiva Penal, con el cual pretende, según el petitorio efectuado en el escrito consignado, se declare con lugar el presente recurso de apelación.

Esta Corte de Apelaciones debe circunscribir su pronunciamiento única y exclusivamente a las denuncias expresadas en el escrito de apelación y cotejar la procedencia de las mismas, tal como lo establece la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008.

La defensa manifiesta en su única denuncia que el Tribunal a quo aplicó erróneamente el contenido del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como el artículo 37 en relación con el artículo 74, numeral 4° del Código Penal, lo que, en criterio de la apelante, conllevó al Juzgador a incurrir en error en la cantidad de la pena impuesta a su representado, considerando la recurrente que ha debido quedar la misma en siete años y seis meses.

Ahora bien, a los fines de determinar la veracidad de la referida denuncia, respecto al numeral 4° del artículo 452 de la norma adjetiva penal, esta Alzada destaca la sentencia de fecha 08 de febrero de 2001, en la que la M.I.J. en Sala de Casación Penal, estableció que “….la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal….alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación….este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada….”

(Expediente N° 00-1396. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Por su parte en sentencia N° 0819 del 13 de noviembre de 2001, de esa Sala, se afirmó que “….por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente….”

Ello así, una vez definido que la errónea aplicación de una norma jurídica existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, que no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Y la falta de aplicación de una norma vigente tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una norma a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

La defensa manifiesta en su escrito recursivo que el Juzgador a quo interpretó erróneamente el contenido del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, indicando que el texto del artículo 259 ejusdem específicamente establece el tipo penal en perjuicio de un niño o adolescente, es decir, que el sujeto pasivo es el niño y en consecuencia, según su criterio, en el presente asunto y para los efectos del cálculo de la pena no debe considerarse dicha agravante.

El tipo penal del delito de abuso sexual a niños, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, está configurado de la siguiente manera:

Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

El mencionado artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente indica lo siguiente:

Articulo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible; a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño o adolescente.

Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente

.

De todo lo anterior, observa esta Superioridad que en el presente caso no ha debido aplicarse el contenido del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, la circunstancia agravante allí contenida, ya que el Legislador previó castigar suficientemente al sujeto activo del tipo penal abuso sexual a niños, al calificar en el mismo el sujeto pasivo del delito, es decir, cuando el abuso sexual sea cometido en contra de un niño. De igual manera se evidencia que la ley especial in comento es enfática al señalar en la parte in fine del artículo 217 que quedan exceptuados de aplicar la circunstancia agravante, aquellos tipos penales en los cuales el sujeto pasivo calificado sea un niño o adolescente, es decir, cuando la víctima esté calificada en ese tipo penal específico. Así las cosas considera esta Corte de Apelaciones que, en cuanto a este punto, es decir, la no aplicación del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente asiste la razón a la recurrente, toda vez que en el presente caso el sujeto pasivo calificado fue una IDENTIDAD OMITIDA Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a lo planteado por la defensa que la pena a imponer a su representado, ha debido ser de siete años y seis meses, considera esta Superioridad que debe tomarse en cuenta que el acusado de marras fue condenado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD y nuestra ley sustantiva penal, en su artículo 99, ha establecido que cuando un hecho punible es cometido en reiteradas oportunidades se aumentará la pena a imponer de una sexta a la mitad, es decir, que en el presente caso debe considerarse como circunstancia agravante de la comisión del hecho punible que el mismo fue cometido en grado de continuidad, por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos no asiste la razón a la recurrente en cuanto a este impugnado Y ASÍ SE DECIDE.

Resulta impretermitible para esta Alzada discutir lo referente a la penalidad, ya que se observaron errores en el cálculo de la pena.

El ciudadano N.N.F.B., fue acusado por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la agravante establecida en el artículo 99 del Código Penal, relativo a la continuidad, aplicando de igual manera, la atenuante establecida en el artículo 74, numeral 4° ejusdem; el Juzgador a quo lo condenó a cumplir la pena de once (11) años y tres (03) meses de prisión, por lo cual, esta Corte de Apelaciones, en atención a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula que si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, se hará la rectificación que proceda; en consecuencia procede a hacer lo propio y a tal efecto observa:

Así pues, se tiene que de los hechos dados por probados por el Tribunal a quo, con relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece una pena de cinco (05) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio por aplicación del artículo 37 del Código Penal la pena de siete (07) años y seis (06) meses de prisión. Igualmente tomó en cuenta el Tribunal para el cálculo de la pena la situación de continuidad del hecho como lo establece el artículo 99 del Código Penal, aumentando a la mitad de la pena del delito, esto es a siete años seis meses se le suman tres años nueve meses de prisión, quedando la pena en once (11) años y cuatro (04) meses de prisión. De igual manera se observa que el Juzgado a quo atenuó la pena, bajándola en un mes, en virtud de la atenuante establecida en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, quedando la pena aplicable en once (11) años y tres (03) meses de prisión; observando esta Instancia Superior errores en la sumatoria de la pena impuesta por el Juzgador a quo, ya que al sumar la agravante y restarle la atenuante, tal como lo señaló en la recurrida, la misma quedaría en once (11) años y dos (02) meses de prisión.

En consecuencia esta Superioridad, rectificará la pena, a tenor de lo previsto en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: la pena aplicable es de cinco (05) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, siete (07) años y seis (06) meses de prisión, aplicando la agravante del artículo 99 del Código Penal, que establece un aumento de la sexta parte a la mitad, del cual se aplicará discrecionalmente la mitad que corresponde a un lapso de tres (03) años y nueve (09) meses de prisión, que sumado a la pena principal son siete (07) años y seis (06) meses de prisión, quedaría la pena en once (11) años y tres (03) meses de prisión, y como quiera que el Tribunal a quo aplicó la atenuante prevista en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, rebajando la pena en un (01) mes, criterio éste compartido por esta Instancia Superior en razón que, si bien cierto, la parte in fine del encabezamiento del artículo 37 de la ley penal sustantiva refiere que si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, las mismas deben ser compensadas, ello no debe interpretarse como una compensación matemática, sino un prudente arbitrio, verificándose que el delito fue cometido en contra de una niña cuyo interés superior debe ser garantizado por todo órgano jurisdiccional. De igual manera, se considera que el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente, tal como quedó asentado en decisión del 31/10/2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte. Así pues, como quiera que el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente establece que el interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación, el cual es de obligatorio cumplimiento, principio éste que está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. La aplicación de la Ley es de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad en la toma de todas las decisiones relacionadas con los niños y adolescentes. De esta forma se cumple cabalmente con el contenido del artículo 3 de la Convención. Así mismo la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N° 156 del 09-02-01, ha destacado la prioridad absoluta de este Principio señalando: “…la materia de niños y adolescentes, la cual es parte del debate en el juicio que dio lugar al amparado, es de eminente e indiscutible orden publico, tal y como lo señala expresamente la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, cuando en su artículo 12, dispone: Articulo 12 . Naturaleza de los Derechos y Garantías de los niños y adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público: b) Intransigibles: e) Irrenunciables: d) Independientes entre si y e) Indivisibles. La disposición supra transcrita, revela el carácter de orden público, entre otros, de esta materia. Así, el interés superior del niño es una garantía imperativa, a la cual tiene que estar constreñida la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Su proyección es dual en facetas concurrentes: por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por otro, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos. En adicción a lo anterior, la ley aprobatoria de la Convención Sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3, expresa que en todas las medidas o decisiones que se dicten, donde en el asunto debatido se encuentren niños y adolescentes, bien por instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o por los órganos legislativos, se atenderá. Como consideración primordial, al interés superior del niño. Corolario de lo anterior es que cada decisión que se tome, donde se encuentren involucrados niños y adolescentes, debe estar dirigida a lograr dicha finalidad.

De todo lo anterior y evidenciando que la sumatoria ut supra señalada excede del límite superior establecido en el tipo penal del caso de marras (once años y seis meses de prisión), lo procedente es imponer una pena de DIEZ (10) años de prisión; quedando en definitiva condenado el ciudadano N.N.F.B., venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad N° 14.317.687, a cumplir una pena principal de DIEZ (10) años de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA, en atención al contenido del encabezamiento, parte in fine del artículo 37 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia N° 812, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E. CABRERA ROMERO, de fecha 11 de mayo de 2005, Expediente N° 04-2961. Queda en los términos expuestos rectificada la pena impuesta Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, es conveniente, oportuno y pertinente advertir a los Juzgadores a quo para que en lo sucesivo, se abstengan de incurrir en los errores aquí referidos en las causas sometidas a su conocimiento y cumplan los actos según las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstos por el Legislador para cada caso concreto, a los fines de evitar conculcar el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de la obligación que nos impone la norma constitucional de asegurar la integridad de la Carta Magna en el cabal ejercicio de nuestras respectivas funciones de Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones considera que se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la abogada H.A., en su condición de Defensora Pública Penal del acusado N.N.F.B., plenamente identificado en autos, al considerar esta Corte de Apelaciones que la pena a imponer no coincide con la señalada por la defensa en su escrito recursivo; y de oficio rectifica la pena impuesta en base a lo previsto en la parte in fine del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada H.A., en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano N.N.F.B., venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad N° 14.317.687, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Itinerante N° 12 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 24 de marzo de 2008, mediante la cual condenó a su defendido a cumplir once (11) años y tres (03) meses de prisión por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, al considerar esta Corte de Apelaciones que la pena a imponer no coincide con la señalada por la defensa en su escrito recursivo. SEGUNDO: RECTIFICA DE OFICIO en base a lo previsto en la parte in fine del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena impuesta al ciudadano N.N.F.B., plenamente identificado en autos, en consecuencia se condena a cumplir la pena de DIEZ (10) años de prisión por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, en base a los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo. Queda en los términos precedentemente explanados rectificada la pena impuesta.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. G.C.M.C.

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dr. C.F.R.R. Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. ESNERLAIDA REYES.-