Decisión nº 105 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 31 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 31 de Agosto de 2009

199° y 150°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-002133

ASUNTO: NP01-R-2009-000131

PONENTE: Abg. D.M. MARCANO GUZMAN

Mediante decisión de fecha 09 de Junio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó medida privativa de libertad en contra de los imputados H.A., M.A.M. y ROLLINSON ARISTIDES, titulares de la cédula de identidad V-1.819.143, 10.309.291 y 12.149.408, respectivamente, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-002133, por la presunta comisión del delito de, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 14 de Junio de 2009, la ciudadana Abg. V.M.R., venezolana, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.747, actuando en su carácter de Defensora Privada de los imputados H.A., M.A.M. y ROLLINSON ARISTIDES; remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06/07/2009, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida la presente causa y, entregada a la ponente en fecha 06/07/2009; Acatado como fue por el Juez de Primera Instancia Penal, el procedimiento pautado en el encabezamiento del artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al emplazamiento de las partes; se deja constancia que el mismo no fue contestado por el Representante del Ministerio Público; luego de haber sido admitido el presente recurso el 08/07/2009, este Tribunal de Alzada, estando dentro del lapso procesal procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

1.1 En fecha 14/06/2009, la Ciudadana V.M.R., actuando en su carácter de Defensora Privada de los imputados H.A., M.A.M. y ROLLINSON ARISTIDES, presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de Enero de 2009, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; escrito recursivo que cursa a los folios del 02 al 21 del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

… DEL PRIMER MOTIVO JURIDICO POR LO QUE IMPUGNO LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DECRETADA EN FECHA 09/06/2009, POR CUANTO NO SE DIO CUMPLIMIENTO AL AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L.P. EN EL ARTICULO 254 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL QUE VIOLA EL DEBIDO PROCESO en fecha 05/06/2009, siendo aproximadamente a las 4:00 horas de la TARDE, correspondiente al día Viernes, los efectivos policiales pertenecientes a la POLICIA MUNICIPAL (SUB-INSPECTOR) M.C.(INSPETOR) J.A.A., y …adscritos a la División de Investigaciones Penales, practicaron un procedimiento policial de ALLANAMIENTO…emanado del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL …procedimiento en el cual se dejo constancia que las DETENCIONES de los ciudadanos imputados de autos fue en el domicilio de la ciudadana H.A., y en tal sentido procedieron a levantar el ACTA POLICIAL, que corre inserta al folio Nro.-(02) y su vuelto y (03) del expediente, en donde dejaron constancia de la APREHENSIÓN por presunto PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA, de los ciudadanos IMPUTADOS: 1.-H.A., 2.- M.A.M.F. y 3.- ROLLINSON ARISTIDES, cuando presuntamente según sus dichos llegaron al lugar y las personas que se encontraban no quisieron ABRIR LA PUERTA,…la funcionaria policial F.C.F.P., practico la REVISION CORPORAL de la ciudadana H.A. de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del código orgánico procesal penal. En tal sentido impugno el ACTA POLICIAL, suscrita por los prenombrados funcionarios policiales que corre inserta en los folios Nros.-(02) y su vuelto) y (03) del expediente, por cuanto en la REVISIÓN CORPORAL, practicada a la ciudadana H.A., no se le dio estrito cumplimiento al contenido del ARTICULO 205 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (INSPECCION DE PERSONAS) QUE SEÑALA:…no consta en el ACTA POLICIAL mencionada de que previamente y antes de haber procedido a practicar la REVISIÓN CORPORAL de la ciudadana H.A., se le haya ADVERTIDO y solicitado la INHIBICION del objeto BUSCADO que en este caso era (DROGAS), tal como lo establece la mencionada norma jurídica procesal, ya que ellos se limitaron simplemente a REVISARLA, pero sin cumplir con el DEBIDO PROCESO, en consecuencia el procedimiento practicado de REVISION CORPORAL lesiona sus DERECHOS PROCESALES…la decisión recurrida no dio cumplimiento al dispositivo contenido en el ARTICULO 254 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD)…La apelación no suspende la ejecución de la medida. En consecuencia IMPUGNO la DECISION RECURRIDA, por cuanto la misma NO señaló la PARTE DISPOSITIVA, que decreto la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…De igual forma IMPUGNO el ACTA POLICIAL, que cursa en los folios Nro.-(02) y su vuelto y (03) del expediente por que no se dio estricto cumplimiento al contenido del ARTICULO 206 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (PROCEDIMIENTO ESPECIAL)…la misma se realizo en forma PUBLICA, en consecuencia es notorio que en el ACTA POLICIAL, no se dejo expresa de haber cumplido con las FORMALIDADES previstas en la mencionada norma adjetiva penal y e tal sentido NO se respeto el PUDOR del SER HUMANO, lo que sin lugar a dudas viola el DEBIDO PROCESO, ya que la ciudadan H.A., fue revisada en presencia de DOS (02) TESTIGOS HABILES PRESENCIALES Y CONTESTES pero del SEXO FEMENINO, dándole así estricto cumplimiento al respecto del PUDOR DE LA PERSONA, En el mismo sentido IMPUGNO el ACTA POLICIAL y el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fechas 05/06/2009, suscritas por los funcionarios policiales: 1.-M.C. (SUB-INSPECTOR), 2.-A.A. (INSPECTOR), 3,-DIXON ALVAREZ (INSPECTOR) 4.-J.F. (DETECTIVE), y 5.-F.C.F.P. (AGENTE), que corren inserto en los folios Nros.-(02) y su vuelto, (03), (19), y su vuelto y (20) del expediente por cuanto la ORDEN DE ALLANAMIENTO, expedida en fecha 04/06/2009, con una vigencia de (03) dìas suscrita por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL, señalo de manera especifica los funcionarios AUTORIZADOS para practicar la ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO entre los que mencionan: 1.-(INSPECTOR JEFE) A.A., 2.-(INSPECTOR) C.Z., 3.-(DETECTIVE) J.F., R.B., 4.-(SUB-INSPECTOR) M.C., 5.-(AGENTES) E.L., C.P., y L.E., en consecuencia se evidencia que los funcionarios policiales: 1.-DIXON J.A.F. y 2.-F.C.F.P., no estaban debidamente AUTORIZADOS por el tribunal para practicar la ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO sin AUTORIZACION alguna intervinieron en un procedimiento de ALLANAMIENTO sin estar debidamente AUTORIZADOS por el tribunal en consecuencia se violento EL DEBIDO PROCESO, y peor aun se les tomo ACTAS DE ENTREVISTAS, tal como consta en los folios Nro.-(15 y 16) y (17 y 18) del expediente sin que prestaran el JURAMENTO de ley toda vez que la ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO, señalo suficientemente la AUTORIDAD y los FUNCIONARIOS POLICIALES, que debìan de practicar la ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO,…por que en procedimiento practicado se violentaron normas de orden publico y de obligatorio cumplimiento para la LEGALIDAD y LICITUD de las PRUEBAS, por cuanto corresponde al JUEZ DE CONTROL velar por el CONTROL JUDICIAL,…Es evidente y estas suficientemente demostrado que se violentaron normas de orden publico produciendo un grave perjuicio para los ciudadanos imputados de autos por que si bien es cierto que el procedimiento se practico por ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO, no es menos cierto que debiò de dàrsele estricto cumpliemiento al contenido de los artìculos 205, 206 y 211 del còdigo adjetivo penal que en el presente caso de marras fue evidentemente vulnerado y conculcado…impugo la resoluciòn judicial decretada en fecha 09/06/2009, por cuanto la ciudadana operadora de justicia no tomo en consideración que la ciudadana H.A., tiene la edad de SESENTA y NUEVE (69) AÑOS, …Tampoco tomo en consideración que la ciudadana imputada es HIPERTENSA y sufre del CORAZON…la PROPIETARIA de la vivienda allanada no es la ciudadana H.A., sino su hija M.A., quien se encontraba en el lugar de los hechos pero misteriosamente no fue DETENIDA, ya que la persecución policial estaba dirigida específicamente a la ciudadana H.A.,…en materia penal a todo evento rige el PRINCIPIO DE LA PRESUNCION DE LA INOCENCIA, aunado a que el delito precalificado por la representación fiscal es el delito de OCULTAMIENTO…por lo que impugno la precalificación jurídica por que en el presente caso de marras no fueron encontrados en el procedimiento ninguno de los ELEMENTOS necesarios para configurar la figura de OCULTAMIENTO, ya que no fue encontrado en el lugar las MATERIAS PRIMAS, los PRECURSORES, los SOLVENTES, y los PRODUCTOS QUIMICOS,… a la ciudadana H.A., le encontraron dentro del bolsillo de su pantalón (17) ENVOLTORIOS DE PAPEL DE ALUMINIO, de la droga denominada crack y el resto de las SUSTANCIAS (DROGAS), fueron localizadas en varias partes de la casa mal puede hablarse de OCULTAMIENTO, ya que la DROGA estaba a la vista de los funcionarios policiales quienes no tuvieron que ROMPER nada para encontrarla,…en tal sentido atendiendo al PESO que arrojo la EXPERTICIA QUIMICO BOTANICA, de las sustancias incautadas perfeccionan la figura jurídica de DISTRIBUCION DE MENOR CANTIDAD, por todos los objetos o elementos encontrados en el lugar de los hechos previsto en el TERCER APARTE de la Ley…por lo que solicito un cambio de calificación jurídica, por que la DROGA incautada es decir el MONTO decomisado del MONTO…Asimismo en lo que respecta a los ciudadanos imputados M.A.M.F. y ROLLINSON ARISTIDES, impugno la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por insuficiencia de PRUEBAS, por que la sola ACTA POLICIAL, por si sola no es suficiente para fundar elementos de convicción y dictar una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por que analizando el ACTA POLICIAL, no se desprende que se le haya practicado la REVISIÒN CORPORAL, a mis defendidos y se les haya encontrado en su PODER algùn tipo de DROGA o SUSTANCIAS PROHIBIDAS, por que el solo hecho de estar presentes en un lugar de los hechos donde se practico un ALLANAMIENTO, no es punible tal conducta por que en lugar funcionan una BODEGA de ACCESO al PUBLICO, y aunado a ello mis defendidos no VIVEN el DOMICILIO, donde se practico el ALLANAMIENTO…concretamente se desprende del ACTA POLICIAL, que NO se encontró en PODER de los IMPUTADOS, ningùn objeto de interès criminalistico que los relacionen con el hecho punible…el ACTA POLICIAL, dejo constancia de que la DROGA y los objetos fueron encontrados esparcidos en varias partes de la VIVIENDA, y en tal sentido no es menos cierto que los mismos no fueron encontrados en poder de los ciudadanos M.A.M.F. y ROLLINSON ARISTIDES, mal pudo el tribunal haber dictado MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por insuficiencia de PRUEBAS…es temerario y doloso el hecho de que los funcionarios policiales en el ACTA POLICIAL, hayan dejado constancia que los ciudadanos: 1.-M.A.M.F. y 2.-ROLLINSON ARISTIDES, VIVEN en la siguiente DIRECCION: TRANSVERSAL 05, CASA Nro.-20, BRISAS DEL AEREOPUERTO MATURIN ESTADO MONAGAS, y el segundo en la siguiente DIRECCION: CALLE 05, CASA Nro.-19, LOS CORTIJOS MATURIN ESTADO MONAGAS, tal como consta del ACTA DE IMPOSICION DE DERECHO DE LOS IMPUTADOS, que corre inserto en los folios Nro (05) y (06)…mis defendidos VIVEN en el DOMICILIO donde se practico el ALLANAMIENTO, sino que tienen DOMICILIOS distintos…y SEPARADOS…Impugno en toda forma de derecho la resolución judicial decretada en forma 09/06/2009, por cuanto viola flagrantemente los DERECHOS HUMANOS de los imputados de autos, y la IGUALDAD DE LAS PARTES ANTE LA LEY, toda vez que el mismo dìa de la imposición de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, presente escrito solicitàndole a la ciudadana jueza que por cuanto mis defendidos fueron AMENZADOS DE MUERTE se mantuvieran en la COMANDANCIA GENERAL DE POLICIA, y esta temerariamente y dolosamente hizo caso omiso a tal pedimento olvidando por completo que esta en el sagrado deber de velar por los DERECHOS de los IMPUTADOS y garantizarles la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS MISMOS, por la garantìa constitucional del DERECHO A LA VIDA y los DERECHOS HUMANOS…En consecuencia IMPUGNO la resoluciòn judicial por cuanto la defensa tiene pleno conocimiento que toda decisiòn judicial es RECURRIBLE…existe violación de los DERECHOS HUMANOS tal como lo preceptùa el ARTICULO 19 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA...Impugno en toda forma de derecho la resolución judicial decretada en fecha 09/06/2009, referente al ACTA DE ENTREVISTA, del ciudadano TESTIGO H.D.A.C., que sirvió para que la operadora de justicia dictara MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto el TESTIGO no fue previamente JURAMENTADO y tampoco fue debidamente IDENTIFICADO en el momento del ACTA DE ENTREVISTA, tal como consta el folio Nro.-(07 y su vuelto), y (08 y su vuelto), que produce como efecto jurídico la NULIDAD ADSOLUTA del procedimiento por violación al DEBIDO PROCESO, toda vez que lo único que consta es el numero de su CEDULA DE IDENTIDAD…Tampoco fue JURAMENTADO el TESTIGO ciudadano DIANGEL J.S. MENDOZA…ni tampoco fueron JURAMENTADOS los funcionarios policiales al momento en que se les tomo ACTA DE ENTREVISTA ciudadanos: 1.- J.L.F. CHAURAN, 2.-A.G.A.B., 3.-DIXON J.A.F., 4.-F.C.F. PADRINO…solicito que se decrete la NULIDAD ADSOLUTA, del procedimiento por violación por violación al DEBIDO PROCESO…la INSPECCION TECNICA Nro.-2830, de fecha 06/06/2009, por cuanto es dolosa y temeraria toda vez que dejo constancia que el lugar objeto de la inspección NO PRESENTANDO NINGUN TIPO DE VIOLENCIA, que contradice el ACTA POLICIAL y el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, ya que el ACTA POLICIAL y en el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, se dejo expresa constancia en las mismas que los funcionarios policiales tuvieron que ROMPER la PUERTA con una MANDARRIA, para poder entrar en la VIVIENDA, mal puede la funcionaria haber dejado constancia que la PUERTA PRINCIPAL, no presento ningún TIPO DE VIOLENCIA, en consecuencia NO están dados los tres presupuestos previstos en el CAPÍTULO III (DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD)…En el presente caso de marras no existe PELIGRO DE FUGA por que los imputados son VENEZOLANOS por NACIMIENTO y tienen ARRAIGO en este estado y señalaron sus verdaderos DOMICILIOS en donde pueden ser UBICADOS, tampoco existe PELIGRO DE OBSTACULIZACION, ya que todo lo actuado y recolectado fue plasmado en el ACTA POLICIAL que cursa en los folios Nro.- (02) y su vuelto y (03) del expediente y es imposible que los ciudadanos imputados puedan adulterarlos o transformarlos o desaparecerlos. Lo que significa que a tofo evento era procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA L.P. E INMEDIATA, para los ciudadanos M.A.M.F. y ROLLINSON ARISTIDES por insuficiencia de PRUEBAS, y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, para la ciudadana H.A., por lo avanzado de su edad. Por todos los hechos narrados impugno la resolución judicial con fundamento en el contenido del ARTICULO 190 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…solicito que se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADOS, celebrada en fecha 08/06/2009, y decidida en fecha 09/06/2009….

(Sic) (Cursiva de esta Alzada Colegiada).

-II-

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 09 de Junio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-002133, decisión esta que corre inserta en copias certificadas a los folios del 99 al 108, del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

,,Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado L.R., en su carácter de Fiscal (C) Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, respecto a tales solicitudes, la defensa solicita L.I., a favor de los ciudadanos : ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F. Y cambio de calificación Jurídica a Posesión Ilícita, prevista en el artículo 34 de la Ley que rige la materia y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, para H.A. este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que los Ciudadanos H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., son los autores o participes del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta de Investigación Penal, la cual cursa al folio Dos y tres y sus vueltos del presente asunto penal, suscrita por los Funcionario Actuante en el procedimiento M.C., Adscritos al Instituto Autónomo de Polimaturín, en la cual entre otras cosas expresa :

…En horas de la tarde del día de hoy, me constituí en compañía de otros funcionarios de esta institución, a los fines de dar cumplimiento a la orden de allanamiento signada con la nomenclatura NPO1-P-2009-002101, emanada del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, motivo por el cual nos trasladamos hacia el Segundo callejón, casa sin número, sector Campo Ajuro, Brisas del Orinoco, de esta ciudad, casa de bloque, frisada pintada de color morado, con porche de platabanda con puertas y rejas de color negro, donde funciona una bodega, donde reside una ciudadana de nombre “La Negra Herminia”, a fin de buscar Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, una vez en el sector se procedió a la búsqueda de dos personas que fungieran cómo testigos, logrando la colaboración de ALVAREZ CHACON H.D. Y DIANGEL J.S.M., plenamente identificados, …por lo que siendo las cuatro horas de la tarde, nos apersonamos a la residencia en la dirección mencionada, procedimos a tocar en varias oportunidades la puerta principal, siendo negativa la apertura de la misma por parte de las tres personas que se encontraban dentro del interior del inmueble, por lo que se utilizó la fuerza física, violentando la reja principal y se procedió a ingresar en compañía de los testigos, siendo recibidos por la ciudadana H.A., plenamente identificada, a quien luego de identificarnos cómo funcionarios policiales y explicarle el motivo de nuestra presencia, manifestó ser la propietaria de dicho inmueble y ser la persona requerida, así mismo se le hizo entrega de la orden de allanamiento, por lo que se procedió a revisar la vivienda en compañía de los testigos, así mismo la ciudadana se mostró nerviosa, motivo por el cual la funcionaria femenina integrante de la comisión procedió a efectuarle una revisión corporal de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar en el pantalón tipo mono de color gris, la cantidad de dos billetes de cincuenta bolívares, once billetes de veinte bolívares, veinticinco billetes de 10 bolívares, 19 billetes de cinco bolívares, 14 billetes de Dos bolívares y 17 envoltorios de papel aluminio contentivos de una sustancia sólida de color amarillenta de la droga denominada Crack, así mismo se prosiguió con la revisión de la vivienda logrando ubicar en una habitación que se comunica internamente con la bodega, dos rollos usados de papel aluminio, una pieza metálica en forma de pipa, tres hojillas, una de ellas partida por la mitad, tres segmentos de aluminio, dos envoltorios de aluminio contentivos de restos de vegetales de la droga denominada Marihuana, sesenta y dos trozos pequeños de una sustancia sólida denominada Crack, una bolsa pequeña de material sintético transparente contentiva de cinco trozos de mayor tamaño de una sustancia sólida amarillenta denominada Crack, una tijera pequeña marca stainless steel, y una tabla de compuesto de madera con restos de polvo color blanco, seguidamente se procedió a la aprehensión de las tres personas que se encontraban en el interior de la vivienda a quienes se impuso de sus derechos de conformidad al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados cómo: H.A., M.A.M.F. Y ROLLINSON ARISTIDES. 2- Corre a los folios 30 al 32 Orden de Allanamiento, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 04 de Junio del 2009. 3- Acta de Visita Domiciliaria, al folio 19 y 20 , suscrita por los funcionarios y los testigos presénciales, debidamente suscrita. 4- Al folio 4, 5 y 6 Acta de Lectura de los Derechos del Imputado, debidamente suscrita y con sus huellas. 5. Riela al folio 07, Testifical del ciudadano ALVAREZ CHACON H.D., quien expuso: “… Resulta que siendo las 03:50 horas de la tarde, unos funcionarios uniformados, me detuvieron y solicitaron la colaboración como testigo de un procedimiento que iban a realizar en el sector Brisas del Orinoco de esta ciudad, yo les dije que no tenía ningún problema y una vez que me monto en el vehículo había otro ciudadano que también iba a ser testigo, una vez en la dirección…los funcionarios procedieron a tocar la puerta y nadie les habría, por lo que uno de los funcionarios sacó una mandarria y le dio a la reja y la logró abrir, por lo que los funcionarios entraron y otros fueron hacia la parte de adentro hacia una habitación dónde funciona una bodega y allí tenían a dos ciudadanos acostados en el suelo entre ellos uno que le faltaba una pierna y una señora de piel negra, que estaba sentada sobre la cama, y al lado de ella en el suelo varios pedacitos de turrones de color blanco, uno de los funcionarios indicó que se trataba de droga denominada Crack o piedra, y al contarlo arrojó la cantidad de 62 piedras, luego siguieron buscando y detrás de un frise hallaron una bolsita transparente de tamaño grande, dentro de la misma se encontraban unos trozos regulares del mismo color de los que se encontraban en el suelo y el funcionario indicó que se trataba de droga denominada Crack, al destaparlos se encontraban cinco pedazos, luego pasaron hacia la otra habitación dónde funciona una bodega y sobre una cama que se encontraba allí el perro que tenían los funcionarios localizó debajo de la almohada, dos envoltorios de papel aluminio y cuando lo destapó eran restos de vegetales, presuntamente droga denominada Marihuana, se localizó dos rollos de papel aluminio usados, tres trozos de papel aluminio, una tijera pequeña, tres hojillas dos enteras y una partida, una pieza de metal en forma de pipa y una tabla con residuos de color blanco, luego nos pasaron al área del fregadero y en una ventana grandes localizaron tres envoltorios elaborados dos en bolsa plástica color amarillo y negro uno atado con hilo de coser negro, y otro con bolsa de color verde y negro atado con hilo de coser negro, los mismos contenían presuntamente la sustancia denominada Crack, luego una funcionaria le realizó una revisión a la señora de piel negra que se encontraba allí y en el bolsillo delantero de un pantalón tipo mono, le incautó 17 mini envoltorios de papel aluminio y la funcionaria al destapar varios de estos dijo que presuntamente se trataba de Crack, así mismo se le encontró dinero efectivo de diferentes denominaciones, los cuales al contar arrojó seiscientos noventa bolívares fuertes. 6- Riela al folio 09 Acta de Entrevista del ciudadano DIANGEL J.S.M.: quien expuso “…Me encontraba en la avenida Orinoco, me pidieron colaboración para ser testigo, los funcionarios tocaron la puerta y no abrieron, a lo que utilizaron la fuerza pública, para poder entrar, procedieron a revisar las habitaciones y pudieron localizar, en una habitación varios trozos de piedra, que indicaron los funcionarios que era Crack, así mismo le decomisaron a la señora cierta cantidad de dinero y dio la cantidad de seiscientos noventa bolívares, y varios envoltorios de papel aluminio, que los tenía en el interior de su prenda de vestir en un pantalón tipo mono… 7- Acta de Entrevista del funcionario J.L.F., en la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como la sustancia incautada, cursa al folio 11 y su vuelto.8- Cursa al folio trece Acta de Entrevista del Funcionario A.G.A.B., en la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como la sustancia incautada. 9- Al folio 15 se encuentra Acta de Entrevista del Funcionario DIXON J.A.F., en la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como la sustancia incautada. 10- Cursa al folio 17 Acta de Entrevista de la funcionaria F.C.F.P., quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como la sustancia incautada y que realizó la revisión corporal a la imputada 11-Riela al folio 41, Inspección Técnica Nº 2830, realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la vivienda, suscrita por la funcionaria R.V., la cual se da por reproducida. 12- Riela al folio 49 Experticia de Reconocimiento Legal Nº N°9700-074-405: suscrita por el funcionario R.V. Y G.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maturín, a la tijera, tres segmentos de papel aluminio, dos rollos de papel aluminio, y a los billetes de curso legal de distintas denominaciones, la cual esta juzgadora da por reproducido. 13-Riela al folio 50 Experticia Química- BOTANICA, N°9700-128-1070 en la cual concluye CONTENIDO: Muestra 1: Fragmentos de vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso: para un peso de 8 gramos con 300 miligramos, de Marihuana. Muestra 2 y 3: Sustancia granulada y compactada de color blanco, 84 gramos de Cocaína base tipo Crack. Muestra 4: Adherencia de sustancia de color negro producto de la combustión, la cual arroja ALCALOIDES POSITIVOS. Muestra 5: Adherencia de Sustancia de color Blanco, la cual arroja ALCALOIDES POSITIVOS. Encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Ocultamiento de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público, así mismo se evidencia del Acta policial que para realizar la visita domiciliaria, presuntamente no quisieron abrir la puerta por lo que la comisión policial, procedió al uso de la fuerza, utilizando una mandarria, a los fines de ingresar a la misma, así mismo se evidencia de las testifícales, de los dos testigos son contestes al afirmar que la revisión realizada a la ciudadana H.A., fue realizada por la funcionaria F.C.F., a la cual se le incautó presuntamente dinero de curso legal y 17 mini envoltorios de papel aluminio de la presunta droga denominada Crack, así lo afirman los Testigos presénciales del procedimiento, así mismo manifiesta la Defensa que impugna el Acta Policial, en razón de que presuntamente se vulneró el artículo 205 , en su último aparte, considerando quien aquí decide que dicho procedimiento comenzó en razón a orden de allanamiento, emanada por un Tribunal competente, del análisis que le fue entregada la Orden de Allanamiento, y la misma en actitud nerviosa, la funcionaria le realizó inspección de personas, por lo que no vulneró la garantía alegada por la defensa, en razón de que cuando se otorga una orden de allanamiento, es en razón a investigaciones previas, por parte de los órganos auxiliares, y dicha ciudadana fue revisada por la presunción de que tenía sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que Se Declara Sin lugar la Impugnación del Acta policial. Alega la Defensa la existencia de requisitos de forma, quien aquí decide observa que si bien es cierto dicha acta policial está suscrita por los funcionarios actuantes, la visita domiciliaria se encuentra respaldada con la firma de funcionarios y testigos, por lo que mal puede alegarse que existen vicios, Declarando sin lugar tal pedimento ya que no posee asidero jurídico. Así mismo de las declaraciones de los imputados, advirtieron a este Tribunal que no observaron la revisión de la ciudadana, pues mal puede alegar la defensa este alegato cuando indica que ni siquiera viven allí, pero el caso concreto es que para el momento los dos testigos, son contestes al afirmar que los mismos se encontraban en la vivienda, y en este momento procesal tan incipiente, debe la defensa solicitar al Ministerio Público las diligencias, para exculpar a sus representados. En este orden señala la Defensa Privada que en relación al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, en relación a los imputados MIGUEL FEBRES Y ROLLINSON ARISTIDES, quien aquí suscribe considera que su conducta se encuentra comprometida, ya que la comisión y los testigos indican que son tres los sujetos se encontraban en la vivienda objeto del allanamiento, dándole valor a dichas testifícales, se advierte que si existen los dos primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga, la Defensa alega que no existe en razón a que la pena no excede de Diez años y que los mismos tienen arraigo en el estado Monagas, advirtiendo esta Juzgadora que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, pluriofensivo, el cual en razón de la magnitud del daño causado debe ponderar el juez la Medida de Coerción aplicable. es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, decreta PUNTO PREVIO: Vista los alegatos esgrimidos por a Defensa Privada de los ciudadanos H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F. en la cual manifiesta la presunción de inocencia esta Juzgadora no menoscaba lo preceptuado en el articulo 49 numeral segundo de la carta Magna en concordancia con el articulo 8 el cual ampara a los imputados de autos plenamente identificado en las actas procesales menos aun en esta fase investigativa en la cual los ciudadanos están en carácter de imputados en la cual hay tres actos conclusivos que puede arrojar la investigación dirigida por el Ministerio Público, asimismo se le hace del conocimiento a la Defensa que puede solicitar la practica de diligencias de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal es decir la promoción ante el Ministerio Público de las diligencias, tendientes a buscar la verdad de conformidad al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal a los fine de que sea presentado el acto conclusivo mas ajustado a derecho. En relación al Cambio de calificación de ocultamiento de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, al delito de Posesión de Sustancias, inserto al artículo 34 de la Ley que rige la materia, observa esta juzgadora que la defensa no se percata de todos los elementos de interés criminalísticos recolectados a los que se les practicó Experticia de Barrido, arrojando resultado de Alcaloides, el dinero de distintas denominaciones y la sustancia incautada la cual no solamente es Marihuana sino Cocaína Base Tipo Crack, así cómo las tijeras, hojillas, pipa de metal , lo cual hace presumir que la ciudadana H.A. , no realizaba sola la manipulación de las sustancias y la salida de las mismas. PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad , contra el imputado: H.A., Venezolana, de 69 años de edad, Estado Civil: soltera, hijo de L.A. (V) de profesión u oficio: Comerciante, natural de Caripito, nacido en fecha 1939, Titular de la Cédula de identidad, Nº Indocumentada no se acuerda del numero, teléfono: No posee, domiciliado en: Segundo callejón Orinoco Caripito, casa sin numero . ROLLINZO ARISTIDES. , Venezolano, de 42 años de edad, Estado Civil: soltero, hijo de N.R. de profesión u oficio: Obrero de Mercado, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 21-02-1968, Titular de la Cédula de identidad, Nº 10.309.291, teléfono: No posee, domiciliado en: Calle sector las cocuizas casa numero 19, Estado Monagas M.A.M.F. Venezolano, de 38 años de edad, nacido en fecha 28-09-1970 Estado Civil: soltero, hijo de S.F. y C.M. de profesión u oficio: Albañil , natural de Maturín estado Monagas, Titular de la Cédula de identidad, Nº 12.149.408, teléfono: No posee, domiciliado en: Brisas del Aeropuerto Transversal 5, casa Nº 20, Estado Monagas. por estar incursos en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual, el cual debe cumplir en el Internado Judicial del Estado Monagas .En relación a la ciudadana H.A., a los fines de saber si encuadra dentro de las limitaciones establecidas en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal no tiene certeza de la edad de la misma. Líbrese boleta de encarcelación, se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los nombrados imputados y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia y de conformidad al artículo 66 se coloca a disposición de la ONA el dinero incautado. CUARTO: En cuanto a lo solicitado por las partes en relación a las copias certificadas este Tribunal acuerda las mismas, un juego para la Represtación Fiscal, y Tres Juegos de todo el expediente incluyendo la carátula certificadas y 8 de la Designación de la Defensora Privada Y así se decide. Cúmplase. Remítase en el lapso de ley a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.…” (Sic) (Cursiva de esta Alzada Colegiada).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por la ciudadana Abogada V.M.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1. Que Impugna la Resolución Judicial decretada en fecha 09/06/2009, por cuanto no se dio cumplimiento al auto de Privación Judicial Preventiva de L.P. en el Artículo 254 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no señala en la parte dispositiva que decretó la medida judicial preventiva de libertad.

2. Que Impugna el acta policial suscrita por los funcionarios policiales que corre inserta a los folios 2 y su vuelto, por cuanto en la revisión corporal practicada a la ciudadana H.A., no se le dio cumplimiento al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que no consta en el acta policial que antes de practicar la revisión corporal de la ciudadana H. azocar se le haya advertido y solicitado la inhibición del objeto buscado, ya que se limitaron a revisarla sin cumplir con el debido proceso.

3. - Que impugna al acta policial que corre inserta a los folios 2 y 3 del expediente porque no se dio estricto cumplimiento al contenido del artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que si bien a la ciudadana H.A. la revisión se la practicó una funcionaria , no se practicó en forma separada, que se realizó en forma pública, y no se respeto el pudor del ser humano, lo que sin lugar a dudas viola el debido proceso, ya que la ciudadana H.A., fue revisada en presencia de dos testigos del sexo masculino, cuando lo correcto era que fuera revisada con testigos del sexo femenino.

4. - Que impugna el acta policial y el acta de visita domiciliaria de fechas 05/06/2009, que corren insertas a los folios 2, 3, 19 y 20 del expediente por cuanto la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Tercero de Control en fecha 04/06/2009, señaló de manera especifica los funcionarios autorizados para practicar la orden de allanamiento entre los que se mencionan Inspector Jefe A.Á., Inspector C.Z., Detective J.F., R.B., Sub. Inspector M.C., Agentes E.L., C.P. y L.E., en consecuencia se evidencia que los funcionarios policiales Dixon J.Á.F. y F.C.F.P. no estaban debidamente autorizados por el Tribunal para practicar la orden Judicial de allanamiento. Impugna la defensa privada el hecho de que se les haya tomada actas de entrevista sin que prestaran el juramento de ley, concluyendo que el acta policial presenta vicios sustanciales de forma del acto, porque en el procedimiento se violaron normas de orden público.

5. - Impugna la decisión decretada en fecha 09/06/2009, por cuanto la Jueza de Instancia no tomo en consideración que la ciudadana H.A. tiene la edad de 69 años de edad, por haber nacido en fecha 14/02/1941, y que cumplirá los setenta (70) años el día 14/02/2010, que es hipertensa y sufre del corazón, que es venezolana y tiene arraigo en el Estado. Que la vivienda allanada no es de su propiedad, sino de su hija M.A..

6. - Que impugna la precalificación jurídica porque en el presente caso no fueron encontrados en el procedimiento ninguno de los elementos necesarios para configurar la figura jurídica del ocultamiento, ya que no fueron encontrados en el lugar las materias primas, los precursores, los solventes y los productos químicos y finalmente cuando se habla de ocultamiento, el termino significa esconderán un lugar estratégico de difícil encuentro y de difícil acceso para los funcionarios policiales, y que en el presente procedimiento se dejó constancia que a la ciudadana H.A., le encontraron dentro del bolsillo de su pantalón 17 envoltorios de papel de aluminio de la droga denominada crack y el resto de las sustancias fueron encontradas en varias partes de la casa, por lo que mal puede hablarse de ocultamiento, ya que la droga estaba a la vista de los funcionarios quienes no tuvieron que romper nada para encontrarla. Que según la experticia químico botánica la sustancia incautada tuvo un peso de ocho gramos con quinientos miligramos de marihuana y 84 gramos de cocaína base tipo crack, y que en tal sentido, atendiendo el peso que arrojó la experticia, perfecciona la figura jurídica de Distribución de delito de menor cantidad, por lo que solicita un cambio de calificación, porque la cantidad de droga incautada esta por debajo de la cantidad señalada en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley especial.

7. - En lo que respecta a los ciudadanos imputados M.Á.M.F. y Rollinson Arístides, impugna la medida privativa judicial privativa de libertad, por insuficiencia de pruebas, porque la sola acta policial no es suficiente para fundar elementos de convicción, porque al analizar el acta policial, no se desprende que se le haya practicado la revisión corporal y se les haya encontrado en su poder algún tipo de drogas o sustancias prohibidas, porque el solo hecho de estar presente en el lugar donde se practico el allanamiento no es punible. Alega que no viven en el domicilio donde se practicó el allanamiento, que se encontraban ahí por cuestiones de trabajo y que es jurisprudencia reitera del Tribunal Supremo de Justicia que las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales solo sirven para fundar indicios sino son desvirtuados en el debate judicial.

8. - Impugna la decisión judicial de fecha 09/06/2009, porque viola los Derechos humanos y la igualdad de las partes ante la ley, señala que presentó escrito indicando que sus defendidos fueron amenazados de muerte y solicitó se mantuvieran en la Comandancia de la Policía y la Jueza hizo caso omiso a su solicitud.

9. - Que impugna la resolución judicial de fecha 09/06/2009, referente al acta de entrevista del ciudadano testigo H.D.Á.C., que sirvió para que se dictará la medida de privación judicial, por cuanto el testigo no fue previamente juramentado y tampoco fue debidamente identificado en el momento del acta de entrevista lo que produce el efecto jurídico de nulidad absoluta del procedimiento por violación al debido proceso, toda vez que lo único que consta es el número de cédula de identidad. Igualmente alega que no fue juramentado el testigo Diangel Seijas, ni los funcionarios policiales.

10. - Impugna la decisión de fecha 09/06/2009, porque viola el debido proceso, debido a que se practicó la inspección técnica Número 2830, de fecha 06/06/2009, y esta es dolosa y temeraria porque se dejó constancia que en el lugar objeto de la inspección no presento algún tipo de violencia, lo que contradice el acta policial y el acta de visita domiciliaria, donde se dejó constancia que los funcionarios tuvieron que romper las mismas con una mandarria para poder entrar a la vivienda, mal puede la funcionaria haber dejado constancia que la puerta principal no presentó violencia.

Como petitorio, solicita que decrete la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 08/06/2009, se Anule la decisión impugnada dictada en fecha 09/06/2009, asimismo solicita que se decrete la L.P. e Inmediata de los imputados, ciudadanos M.Á.M.F. y Rollinson Arístides y para la ciudadana H.A. se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:

En relación al alegato que versa sobre que impugna la Resolución Judicial decretada en fecha 09/06/2009, por cuanto no se dio cumplimiento al auto de Privación Judicial Preventiva de L.P. en el Artículo 254 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no señala en la parte dispositiva que decretó la medida judicial preventiva de libertad, se aprecia que la juez estableció en su sentencia de manera clara y expresa que decretaba medida Judicial preventiva de libertad a los imputados de autos lo cual se observa del contenido de decisión inserta a los folios del 77 al 86 del Asunto principal, cuando estableció “… PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad , contra el imputado: H.A., Venezolana, de 69 años de edad, Estado Civil: soltera, hijo de L.A. (V) de profesión u oficio: Comerciante, natural de Caripito, nacido en fecha 1939, Titular de la Cédula de identidad, Nº Indocumentada no se acuerda del numero, teléfono: No posee, domiciliado en: Segundo callejón Orinoco Caripito, casa sin numero . ROLLINZO ARISTIDES. , Venezolano, de 42 años de edad, Estado Civil: soltero, hijo de N.R. de profesión u oficio: Obrero de Mercado, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 21-02-1968, Titular de la Cédula de identidad, Nº 10.309.291, teléfono: No posee, domiciliado en: Calle sector las cocuizas casa numero 19, Estado Monagas M.A.M.F. Venezolano, de 38 años de edad, nacido en fecha 28-09-1970 Estado Civil: soltero, hijo de S.F. y C.M. de profesión u oficio: Albañil , natural de Maturín estado Monagas, Titular de la Cédula de identidad, Nº 12.149.408, teléfono: No posee, domiciliado en: Brisas del Aeropuerto Transversal 5, casa Nº 20, Estado Monagas. por estar incursos en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual, el cual debe cumplir en el Internado Judicial del Estado Monagas…” y aunado a ello, la ciudadana Juez Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de dictar decisión en fecha 09 de Junio de 2009, con ocasión a la presentación de los ciudadanos H.A., Rollinzo Aristides y M.Á.M., señaló, en primer lugar, que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, indicando los tipos penales atribuidos a cada uno de los imputados, todo lo cual se observa del extracto siguiente (Folios 78): “…ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que los Ciudadanos H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., son los autores o participes del hecho criminal tipificado por la representación fiscal… Encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Ocultamiento de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado …” (sic); ciertamente, de la revisión de la causa, se determina la comisión del hecho punible de Ocultamiento de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad; lo cual se desprende específicamente de la Experticia Química- BOTANICA, N°9700-128-1070 en la cual se concluyó lo siguiente: CONTENIDO: Muestra 1: Fragmentos de vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso: para un peso de 8 gramos con 300 miligramos, de Marihuana. Muestra 2 y 3: Sustancia granulada y compactada de color blanco, 84 gramos de Cocaína base tipo Crack. Muestra 4: Adherencia de sustancia de color negro producto de la combustión, la cual arroja ALCALOIDES POSITIVOS. Muestra 5: Adherencia de Sustancia de color Blanco, la cual arroja ALCALOIDES POSITIVOS; por medio de la cual se determina con certeza la existencia de sustancias ilícitas y que al concatenarla con el acta policial inserta a los folios dos y tres del asunto principal y las actas de entrevista de los ciudadanos H.Á. y Diangel Seijas, las cuales corren insertas a los folios 07 al 10 del asunto principal, emergen elementos de interés criminalísticas, tales como que durante el procedimiento además de la sustancias ilícitas incautadas, se logró colectar una cantidad de dinero que asciende a los seiscientos noventa y tres bolívares fuertes en billetes de diferentes denominaciones, pipas, tijeras, y hojillas de metal que hacen presumir la manipulación y preparación de las sustancias incautadas para su posterior distribución, lo cual fue debidamente motivado por la Juez de Control en la decisión recurrida cuando textualmente señala “…así mismo se evidencia de las testifícales, de los dos testigos son contestes al afirmar que la revisión realizada a la ciudadana H.A., fue realizada por la funcionaria F.C.F., a la cual se le incautó presuntamente dinero de curso legal y 17 mini envoltorios de papel aluminio de la presunta droga denominada Crack, así lo afirman los Testigos presénciales del procedimiento, así mismo manifiesta la Defensa que impugna el Acta Policial, en razón de que presuntamente se vulneró el artículo 205 , en su último aparte, considerando quien aquí decide que dicho procedimiento comenzó en razón a orden de allanamiento, emanada por un Tribunal competente, del análisis que le fue entregada la Orden de Allanamiento, y la misma en actitud nerviosa, la funcionaria le realizó inspección de personas, por lo que no vulneró la garantía alegada por la defensa, en razón de que cuando se otorga una orden de allanamiento, es en razón a investigaciones previas, por parte de los órganos auxiliares, y dicha ciudadana fue revisada por la presunción de que tenía sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que Se Declara Sin lugar la Impugnación del Acta policial. Alega la Defensa la existencia de requisitos de forma, quien aquí decide observa que si bien es cierto dicha acta policial está suscrita por los funcionarios actuantes, la visita domiciliaria se encuentra respaldada con la firma de funcionarios y testigos, por lo que mal puede alegarse que existen vicios, Declarando sin lugar tal pedimento ya que no posee asidero jurídico. Así mismo de las declaraciones de los imputados, advirtieron a este Tribunal que no observaron la revisión de la ciudadana, pues mal puede alegar la defensa este alegato cuando indica que ni siquiera viven allí, pero el caso concreto es que para el momento los dos testigos, son contestes al afirmar que los mismos se encontraban en la vivienda, y en este momento procesal tan incipiente, debe la defensa solicitar al Ministerio Público las diligencias, para exculpar a sus representados. En este orden señala la Defensa Privada que en relación al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, en relación a los imputados MIGUEL FEBRES Y ROLLINSON ARISTIDES, quien aquí suscribe considera que su conducta se encuentra comprometida, ya que la comisión y los testigos indican que son tres los sujetos se encontraban en la vivienda objeto del allanamiento, dándole valor a dichas testifícales, se advierte que si existen los dos primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga, la Defensa alega que no existe en razón a que la pena no excede de Diez años y que los mismos tienen arraigo en el estado Monagas, advirtiendo esta Juzgadora que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, pluriofensivo, el cual en razón de la magnitud del daño causado debe ponderar el juez la Medida de Coerción aplicable… En relación al Cambio de calificación de ocultamiento de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, al delito de Posesión de Sustancias, inserto al artículo 34 de la Ley que rige la materia, observa esta juzgadora que la defensa no se percata de todos los elementos de interés criminalísticos recolectados a los que se les practicó Experticia de Barrido, arrojando resultado de Alcaloides, el dinero de distintas denominaciones y la sustancia incautada la cual no solamente es Marihuana sino Cocaína Base Tipo Crack, así cómo las tijeras, hojillas, pipa de metal , lo cual hace presumir que la ciudadana H.A. , no realizaba sola la manipulación de las sustancias y la salida de las mismas…” De esos elementos, aunado al hecho de negarse a abrir la puerta, se puede presumir con meridiana claridad que los imputados se encontraban en la vivienda allanada, presuntamente propiedad de la ciudadana H.A., en compañía de esta, realizando labores propias de la preparación y elaboración de sustancias estupefacientes con el fin de distribuirla y por ello se les atribuye el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En el análisis exhaustivo de las puntualizaciones citadas en el párrafo anterior, se constata que la ciudadana Jueza Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, llenó los extremos previstos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal que marca las pautas para estimar debidamente fundado el auto de privación judicial preventiva de libertad, puesto que precisa, entre otros presupuestos: a) la enunciación del hecho que se le atribuye a los ciudadanos H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., en consideración de cada uno de los elementos presentados por el Representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación respectiva, tal y como aparece citado en el párrafo anterior, en el cual se evidencia que la Jueza de Control señaló de donde surgen los elementos de convicción para estimar que los imputados H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., son los autores o participes en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, razón por la cual se desprende que concurre la presunción de peligro de fuga en el presente caso, que no es otro que, los presupuestos previstos en el ordinal tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la recurrente de autos cuestiona la apreciación del Juez de Control, señalando que la decisión recurrida carece de motivación. Cabe destacar aquí, que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 499, del 14/04/2005, con respecto a las decisiones tomadas en etapa inicial de la Fase Preparatoria del proceso penal, como la aquí cuestionada, dejó asentado el criterio que :

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

. (Nuestra la negrilla).

De los extractos antes citados, se constata que, la Juez fundamento la privación judicial preventiva de libertad decretada en el artículo 250, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 251 y el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que señalo que existen elementos para presumir la comisión de un hecho punible y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., son responsables del delito de y una presunción razonable del peligro de fuga, la cual esta dada, tal como lo señaló la recurrida “…en relación al peligro de fuga, la Defensa alega que no existe en razón a que la pena no excede de Diez años y que los mismos tienen arraigo en el estado Monagas, advirtiendo esta Juzgadora que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, pluriofensivo, el cual en razón de la magnitud del daño causado debe ponderar el juez la Medida de Coerción aplicable…por estar incursos en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual,

Estimamos que el Juez de Primera Instancia Penal, dio cuenta además en su decisión del argumento fundado que la llevaron al convencimiento que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso era dictar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., como en efecto lo hizo. y, así se declara.

Ahora bien, continua la recurrente señalando violaciones al debido proceso en el segundo punto recursivo de su escrito de apelación, esta vez impugnando el acta policial suscrita por los funcionarios policiales que corre inserta a los folios 2 y su vuelto, alegando que la revisión corporal practicada a la ciudadana H.A., no se le dio cumplimiento al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que no consta en el acta policial que antes de practicar la revisión corporal de la ciudadana H.A. se le haya advertido y solicitado la inhibición, entendiendo esta Alzada que la recurrente se refiere a la exhibición, del objeto buscado, ya que se limitaron a revisarla sin cumplir con el debido proceso, solicitando por esta razón la nulidad de las actas; en este sentido esta Alzada pasa a revisar el contenido de las actuaciones señaladas observándose que escapa la razón a la recurrente cuando hace el anterior señalamiento, pues emerge claramente del acta policial inserta a los folios 02 y 03 del asunto principal, que los funcionarios de la policía del Estado observaron que la ciudadana H.A. mostró una aptitud nerviosa, motivo por el cual la funcionaria femenina procedió a efectuarle la respectiva revisión de persona de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo presumirse que se hizo la advertencia de la sospecha del objeto buscado y se pidió la exhibición del mismo, y no se dejó expresa constancia en acta, y en caso de que la inspección de personas se realice violando la advertencia de la sospecha del objeto buscado y exigiendo su exhibición no la hace nula, y menos en el asunto que nos ocupa, donde si bien, no consta en acta que antes de proceder a la inspección advirtieran a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, esta debe presumirse en virtud de que los funcionarios policiales ingresan al inmueble autorizados por una orden de allanamiento expedida por una autoridad judicial dirigida a la ciudadana H.A. para buscar y decomisar sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, y al ingresar al inmueble explicaron el motivo de su presencia en el lugar, razón por la cual no le asiste la razón a la recurrente en este sentido y errado su pedimento de nulidad absoluta de las actas en cuestión. Así se declara.

De otro lado, impugna al acta policial que corre inserta a los folios 2 y 3 del expediente porque no se dio estricto cumplimiento al contenido del artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que si bien a la ciudadana H.A. la revisión se la practicó una funcionaria , no se practicó en forma separada, que se realizó en forma pública, y no se respeto el pudor del ser humano, lo que sin lugar a dudas viola el debido proceso, ya que la ciudadana H.A., fue revisada en presencia de dos testigos del sexo masculino, cuando lo correcto era que fuera revisada con testigos del sexo femenino; esta Alzada Colegiada, una vez revisadas las actuaciones principales, ha llegado a la conclusión de que, nuevamente no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que, y así lo reconoce la defensa, consta en actas que la inspección personal practicada a la imputada H.A. fue realizada por una funcionaria del mismo sexo, dentro de la residencia, pero alega la apelante violación de debido proceso, porque ésta se realizó en presencia de testigos del sexo masculino y de forma pública; de la revisión del acta policial impugnada emerge como se indicó anteriormente, que la ciudadana en mención fue revisada corporalmente por la Funcionaria C.F., dentro de la residencia y en presencia de los testigos H.Á. y Diangel Seijas; no es menos cierto que, la inspección de personas, tal como lo señala el Dr. E.P., en el libro comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta edición, pág. 226, 227; tiene varios niveles o grados de profundidad o intensidad, en el presente caso, se desprende del acta policial que fue una inspección superficial, que no compromete el pudor de las personas, no obstante a ello, tal como lo señala en autor in comento “…el hecho de que una inspección personal se realice violando las reglas del pudor, no la hace nula y, en ciertos casos, pudiera hacerla mas creible…” en consecuencia debemos establecer que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al argumento analizado. Y así se establece.

En relación al cuarto argumento argüido por la apelante, cuando señala que impugna el acta policial y el acta de visita domiciliaria de fechas 05/06/2009, que corren insertas a los folios 2, 3, 19 y 20 del expediente por cuanto la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Tercero de Control en fecha 04/06/2009, señaló de manera especifica los funcionarios autorizados para practicar la orden de allanamiento entre los que se mencionan Inspector Jefe A.Á., Inspector C.Z., Detective J.F., R.B., Sub. Inspector M.C., Agentes E.L., C.P. y L.E., en consecuencia se evidencia que los funcionarios policiales Dixon J.Á.F. y F.C.F.P. no estaban debidamente autorizados por el Tribunal para practicar la orden Judicial de allanamiento y el hecho de que se les haya tomada actas de entrevista sin que prestaran el juramento de ley, concluyendo que el acta policial presenta vicios sustanciales de forma del acto, porque en el procedimiento se violaron normas de orden público; esta Corte de Apelaciones, una vez revisada la fase de investigación del asunto principal; y, a los fines de constatar la violación de debido proceso planteada por la recurrente observa que pretende la accionante que se sancione procesalmente, la señalada actuación con la declaratoria de nulidad en virtud de los defectos invocados; usualmente se ha empleado la forma como un modo de asignación de legitimidad al proceso. Nada más alejado de la idea de garantía que deben cumplir las formas procesales, la declaratoria de nulidad debe ser la ratio final en la defensa del debido proceso mientras este se cumpla, las formas permanecen subordinadas a los principios porque solo son garantías del cumplimiento de esos principios. Así tenemos que la firma de algunos de los funcionarios que actuaron en un procedimiento, sin estar autorizados por el Tribunal y la falta de juramentación de estos en el acta de entrevista penal tomada en esa fase inicial del proceso, no significa que la actuación no se realizó y menos aún cuando el Jefe de la comisión es el que narra lo acontecido y es el que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la actuación; alega la defensa como violación de debido proceso que los funcionarios Dixon Álvarez y F.F., no estaban debidamente autorizadas por el Tribunal para practicar la orden de allanamiento, al revisar el asunto principal se observa al folio 30 orden de allanamiento expedida por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Monagas, donde autoriza a los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maturín, Inspector Jefe A.Á., Inspector C.Z., Detective J.F., R.B., Sub. Inspector M.C., Agentes E.L., C.P. y L.E., para que practicaran la referida orden, igualmente consta acta de visita domiciliaria o acta de allanamiento inserta al folio 19, la cual al concatenarla con el acta policial que corre inserta a los folios 2 y 3 del asunto principal, se observa que en la realización de la visita domiciliaria autorizada por una autoridad judicial fue practicada por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de la Policía de Maturín, entre ellos los jefes autorizados en la orden de allanamiento, valga señalar, Inspector Jefe A.Á., Detective J.F., y el Sub. Inspector M.C., y la presencia y actuación de los funcionarios Sub inspector Dixon Álvarez y la Agente C.F., quienes también son funcionarios del mismo organismo de seguridad autorizado para la realización del allanamiento, no le resta legitimidad y legalidad a la mencionada orden, pues los funcionarios actuantes están revestidos de autoridad y la ley únicamente exige que se identifique la autoridad que realizará el procedimiento, lo cual no impide que puedan variar los funcionarios, por cuanto se trata de actuar de manera diligente y rápida para evitar la consumación de un delito o impedir que sus autores evadan la persecución, por lo que el hecho de que los funcionarios Sub Inspector Dixon Álvarez y Agente C.F., actuantes en la Visita Domiciliaria no fueron autorizados en la Orden emitida por el tribunal de control, no le resta legitimidad y legalidad a la mencionada orden, máxime cuando esta estuvo dirigida por tres de los funcionarios autorizados por el Tribunal, pues los funcionarios actuantes están revestidos de autoridad y la ley únicamente exige que se identifique la autoridad que realizará el procedimiento, lo cual no impide que puedan variar los funcionarios, por cuanto se trata de actuar de manera diligente y rápida para evitar la consumación de un delito o impedir que sus autores evadan la persecución. Por lo que se desestima el alegato de la defensa. Y asi se declara.

Como quinto argumento recursivo, la recurrente impugna la decisión decretada en fecha 09/06/2009, por cuanto la Jueza de Instancia no tomó en consideración que ciudadana H.A. tiene la edad de 69 años de edad, por haber nacido en fecha 14/02/1941, y que cumplirá los setenta (70) años el día 14/02/2010, que es hipertensa y sufre del corazón, que es venezolana y tiene arraigo en el Estado. Que la vivienda allanada no es de su propiedad, sino de su hija M.A.; esta Corte de Apelaciones, una vez revisada la fase de investigación del asunto principal, observa que en el acta policial y en el acta de oída de imputado, al identificar a la referida ciudadana, al referirse a la edad, esta señala tener 69 años de edad, sobre su cedula de identidad señala ser indocumentada y de la fecha de nacimiento dice ser del año 1939, no indica fecha ni mes; la defensa alega que tiene la edad de 69 años de edad, por haber nacido en fecha 14/02/1941, y que cumplirá los setenta (70) años el día 14/02/2010, que es hipertensa y sufre del corazón, que es venezolana y tiene arraigo en el Estado; observa esta Alzada que no existe un documento de identidad que de certeza de la edad de la imputada y así lo dejo establecido la Juez de instancia al señalar “…En relación a la ciudadana H.A., a los fines de saber si encuadra dentro de las limitaciones establecidas en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal no tiene certeza de la edad de la misma…” , aunado a ello de ser cierto que tiene 69 años de edad, y en febrero cumplirá setenta años de edad, esto no lo hace acreedora o beneficiaria de las limitaciones para decretar la privación judicial preventiva de libertad establecidas en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado en cuanto es hipertensa, sufre del corazón, no hay algún elemento que así lo demuestre, igual sucede con el alegato que versa sobre que la casa allanada es propiedad de su hija M. azocar, tampoco hay elemento alguno que así lo establezca y al no existir elemento que haga suponer que estos alegatos son ciertos, es razón suficiente para que el Tribunal de Control negara tales solicitudes no constituyendo por lo tanto en ello, violación al debido proceso como denuncia la recurrente, porque aún cuando esta tenga 69 anos de edad, sufra del Corazón, sea hipertensa, (circunstancias que no se encuentra evidenciadas hasta ahora) pueden interponer o solicitar ante las fiscalía todas diligencias tendientes a esclarecer su no participación en el hecho atribuido. En cuanto a que tiene arraigo en el estado, consideran estas Juzgadoras que la Juez de Instancia dejo claro la circunstancias que la llevaron a considerar que lo ajustado en el presente caso era decretar una medida de privación Judicial preventiva de libertad, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y lo cual fue resuelto en el primer argumento recursivo del presente recurso. En consecuencia, se desecha tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio en la decisión recurrida. Y así se establece.

En relación al Sexto punto de apelación, impugna la recurrente la calificación jurídica dada a los hechos de Ocultamiento, toda vez que, a su parecer, por la cantidad que arrojo la experticia se perfecciona la figura jurídica de distribución de delito de menor cantidad, señala que no fueron encontrados en el procedimiento los elementos necesarios para configurar la figura jurídica del ocultamiento, como las materias primas, los precursores, los solventes y los productos químicos y a su criterio cuando se habla de ocultamiento, el termino significa que esconderán un lugar estratégico difícil de encontrar y de difícil acceso para los funcionarios policiales, y que en el presente procedimiento se dejó constancia que a la ciudadana H.A., le encontraron dentro del bolsillo de su pantalón 17 envoltorios de papel de aluminio de la droga denominada crack y el resto de las sustancias fueron encontradas en varias partes de la casa, que la droga estaba a la vista de los funcionarios quienes no tuvieron que romper nada para encontrarla, por lo que solicita un cambio de calificación, porque la cantidad de droga incautada esta por debajo de la cantidad señalada en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley especial; esta Corte de Apelaciones, una vez revisada la decisión recurrida y las actas procesales, se observa que la recurrente omite la cantidad de sustancia denominada Cannavis sativa (Marihuana) que presuntamente fue incautada en el procedimiento, lo cual, tal como se evidencia de la experticia químico botánica, fue de 8 gramos, no obstante a ello observa esta Alzada que la Jueza erró al encuadrar el hecho en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que por la cantidad de la droga incautada no excede de cien (100) gramos de Cocaína o sus derivados ni de mil (1000) gramos de marihuana, lo correcto era encuadrar el hecho en el tercer aparte del mencionado artículo, aun cuando de igual manera surge una presunción razonable del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, en cuanto al peligro de fuga se deben tomar en cuenta circunstancias especialmente indicadas en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, revisado como ha sido dicho artículo se evidencia que el Numeral 3° se expresa que se estima el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, el cual en el presente caso se considera de gran magnitud, pues el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo este un delito considerado grave en consideración con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar a los delitos vinculados con el trafico de sustancias estupefacientes de lesa humanidad, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por la cual no son susceptible del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se le imputa en el presente caso a los imputados de autos, por lo que se hace necesario mantener la medida decretada por el Tribunal de Control en fecha 09 de Junio de 2009. Así se decide.

En cuanto al argumento recursivo que se relaciona con que no se da la figura del Ocultamiento, no comparte esta alzada el criterio de la recurrente, y consideramos que esta alejada de la realidad cuando consideró que para que se configure el ocultamiento de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas deben incautarse las materias primas, los precursores, los solventes y los productos químicos, y que el termino significa que esconderán en un lugar estratégico difícil de encontrar y de difícil acceso para los funcionarios policiales, y que en el presente procedimiento se dejo constancia que a la ciudadana H.A., le encontraron dentro del bolsillo de su pantalón 17 envoltorios de papel de aluminio de la droga denominada crack y el resto de las sustancias fueron encontradas en varias partes de la casa, que la droga estaba a la vista de los funcionarios quienes no tuvieron que romper nada para encontrarla, pues yerra la recurrente en sus apreciaciones, ya que para que se configure el ocultamiento no es necesario la existencia de alguna de las aseveraciones de la recurrente, y en tal sentido, el legislador dejó asentado en el artículo 2 numeral 20 de la Ley Sustantiva Penal, que rige la materia la definición de Ocultar “…Artículo 2 Definiciones A los efectos de esta Ley se consideran:… 20. Ocultar. Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controladas por esta Ley. No existe duda que la acción presuntamente desplegada por los imputados estaba dirigida a esconder la sustancia ilícita incautada dentro de la vivienda allanada, y si bien en este caso fue en un bolsillo del mono que vestía la ciudadana H.A., el cual es usado normalmente para guardar objetos, debe entenderse que son objetos lícitos, y la forma que relata el acta policial y los testigos en que fueron encontrados los imputados al momento de practicarse la visita domiciliaria, negándose en principio a abrir la puerta de la vivienda, encontrados los tres en una habitación, y la marihuana debajo de una almohada, se ajustó a la definición de ocultamiento dada por la ley especial, debiendo desecharse por ello tal argumento. Y así se establece.

En relación al Séptimo punto de apelación, impugna la recurrente la medida privativa judicial privativa de libertad, decretada a los ciudadanos imputados M.Á.M.F. y Rollinson Arístides por insuficiencia de pruebas, porque la sola acta policial no es suficiente para fundar elementos de convicción, porque al analizar el acta policial, no se desprende que se le haya practicado la revisión corporal y se les haya encontrado en su poder algún tipo de drogas o sustancias prohibidas, porque el solo hecho de estar presente en el lugar donde se practico el allanamiento no es punible. Alega que no viven en el domicilio donde se practicó el allanamiento, que se encontraban ahí por cuestiones de trabajo y que es jurisprudencia reitera del Tribunal Supremo de Justicia que las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales solo sirven para fundar indicios sino son desvirtuados en el debate judicial, a los fines de resolver los mencionados alegatos pasa esta Alzada a analizar el contenido de la copia certificada de la recurrida, inserta a los folios del 77 al 86 del asunto principal, observando que la ciudadana Juez Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de dictar decisión en fecha 09 de Junio de 2009, con ocasión a la presentación de los ciudadanos ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., señaló los elementos de convicción que la llevaron a tomar la decisión, todo lo cual se observa del extracto siguiente: “…PUNTO PREVIO: Vista los alegatos esgrimidos por a Defensa Privada de los ciudadanos H.A., ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F. en la cual manifiesta la presunción de inocencia esta Juzgadora no menoscaba lo preceptuado en el articulo 49 numeral segundo de la carta Magna en concordancia con el articulo 8 el cual ampara a los imputados de autos plenamente identificado en las actas procesales menos aun en esta fase investigativa en la cual los ciudadanos están en carácter de imputados en la cual hay tres actos conclusivos que puede arrojar la investigación dirigida por el Ministerio Público, asimismo se le hace del conocimiento a la Defensa que puede solicitar la practica de diligencias de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal es decir la promoción ante el Ministerio Público de las diligencias, tendientes a buscar la verdad de conformidad al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal a los fine de que sea presentado el acto conclusivo mas ajustado a derecho. En relación al Cambio de calificación de ocultamiento de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, al delito de Posesión de Sustancias, inserto al artículo 34 de la Ley que rige la materia, observa esta juzgadora que la defensa no se percata de todos los elementos de interés criminalísticos recolectados a los que se les practicó Experticia de Barrido, arrojando resultado de Alcaloides, el dinero de distintas denominaciones y la sustancia incautada la cual no solamente es Marihuana sino Cocaína Base Tipo Crack, así cómo las tijeras, hojillas, pipa de metal , lo cual hace presumir que la ciudadana H.A. , no realizaba sola la manipulación de las sustancias y la salida de las mismas…”

Lo relevante en el presente caso es, precisar la relación que guardan los imputados ciudadanos ROLLINZO ARISTIDES Y M.A.M.F., con la acción delictiva ejecutada, situación esta que dejó debidamente asentada la Jueza de Control en el texto de la recurrida. A esta conclusión arriba este Tribunal superior, al verificar que de la concatenación del acta policial inserta a los folios 2 y 3, con las declaraciones rendidas por los ciudadanos H.Á. y Diangel J.S.; testigos presenciales de la visita domiciliaria donde resultaron aprehendidos los mencionados ciudadanos, emergen elementos para presumir, en esta etapa primigenia del proceso, que los imputados de autos conjuntamente con la ciudadana H.A., realizaban la confección de envoltorios de droga incautada para su posterior distribución, presunción que se desprende con meridiana claridad al analizar lo señalado por los funcionarios policiales en el acta policial tantas veces impugnada, cuando dejaron asentado: “……por lo que siendo las cuatro horas de la tarde, nos apersonamos a la residencia en la dirección mencionada, procedimos a tocar en varias oportunidades la puerta principal, siendo negativa la apertura de la misma por parte de las tres personas que se encontraban dentro del interior del inmueble, por lo que se utilizó la fuerza física, violentando la reja principal y se procedió a ingresar en compañía de los testigos, siendo recibidos por la ciudadana H.A., plenamente identificada, a quien luego de identificarnos cómo funcionarios policiales y explicarle el motivo de nuestra presencia, manifestó ser la propietaria de dicho inmueble y ser la persona requerida, así mismo se le hizo entrega de la orden de allanamiento, por lo que se procedió a revisar la vivienda en compañía de los testigos, así mismo la ciudadana se mostró nerviosa, motivo por el cual la funcionaria femenina integrante de la comisión procedió a efectuarle una revisión corporal de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar en el pantalón tipo mono de color gris, la cantidad de dos billetes de cincuenta bolívares, once billetes de veinte bolívares, veinticinco billetes de 10 bolívares, 19 billetes de cinco bolívares, 14 billetes de Dos bolívares y 17 envoltorios de papel aluminio contentivos de una sustancia sólida de color amarillenta de la droga denominada Crack, así mismo se prosiguió con la revisión de la vivienda logrando ubicar en una habitación que se comunica internamente con la bodega, dos rollos usados de papel aluminio, una pieza metálica en forma de pipa, tres hojillas, una de ellas partida por la mitad, tres segmentos de aluminio, dos envoltorios de aluminio contentivos de restos de vegetales de la droga denominada Marihuana, sesenta y dos trozos pequeños de una sustancia sólida denominada Crack, una bolsa pequeña de material sintético transparente contentiva de cinco trozos de mayor tamaño de una sustancia sólida amarillenta denominada Crack, una tijera pequeña marca stainless steel, y una tabla de compuesto de madera con restos de polvo color blanco, seguidamente se procedió a la aprehensión de las tres personas que se encontraban en el interior de la vivienda a quienes se impuso de sus derechos …“ Negritas y subrayado de esta Corte. El testigo, ciudadano H.Á., señaló: “…los funcionarios procedieron a tocar la puerta y nadie les habría, por lo que uno de los funcionarios sacó una mandarria y le dio a la reja y la logró abrir, por lo que los funcionarios entraron y otros fueron hacia la parte de adentro hacia una habitación dónde funciona una bodega y allí tenían a dos ciudadanos acostados en el suelo entre ellos uno que le faltaba una pierna y una señora de piel negra, que estaba sentada sobre la cama, y al lado de ella en el suelo varios pedacitos de turrones de color blanco, uno de los funcionarios indicó que se trataba de droga denominada Crack o piedra, y al contarlo arrojó la cantidad de 62 piedras, luego siguieron buscando y detrás de un frise hallaron una bolsita transparente de tamaño grande, dentro de la misma se encontraban unos trozos regulares del mismo color de los que se encontraban en el suelo y el funcionario indicó que se trataba de droga denominada Crack, al destaparlos se encontraban cinco pedazos, luego pasaron hacia la otra habitación dónde funciona una bodega y sobre una cama que se encontraba allí el perro que tenían los funcionarios localizó debajo de la almohada, dos envoltorios de papel aluminio y cuando lo destapó eran restos de vegetales, presuntamente droga denominada Marihuana, se localizó dos rollos de papel aluminio usados, tres trozos de papel aluminio, una tijera pequeña, tres hojillas dos enteras y una partida, una pieza de metal en forma de pipa y una tabla con residuos de color blanco, luego nos pasaron al área del fregadero y en una ventana grandes localizaron tres envoltorios elaborados dos en bolsa plástica color amarillo y negro uno atado con hilo de coser negro, y otro con bolsa de color verde y negro atado con hilo de coser negro, los mismos contenían presuntamente la sustancia denominada Crack, luego una funcionaria le realizó una revisión a la señora de piel negra que se encontraba allí y en el bolsillo delantero de un pantalón tipo mono, le incautó 17 mini envoltorios de papel aluminio y la funcionaria al destapar varios de estos dijo que presuntamente se trataba de Crack, así mismo se le encontró dinero efectivo de diferentes denominaciones, los cuales al contar arrojó seiscientos noventa bolívares fuertes…” y el testigo DIANGEL J.S.M.: señaló “…los funcionarios tocaron la puerta y no abrieron, a lo que utilizaron la fuerza pública, para poder entrar, procedieron a revisar las habitaciones y pudieron localizar, en una habitación varios trozos de piedra, que indicaron los funcionarios que era Crack, así mismo le decomisaron a la señora cierta cantidad de dinero y dio la cantidad de seiscientos noventa bolívares, y varios envoltorios de papel aluminio, que los tenía en el interior de su prenda de vestir en un pantalón tipo mono…”. declaraciones estas que al concatenarlas hace presumir que existen otro tipo de circunstancias que también hacen surgir en el juzgador la referida presunción, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde se pudo apreciar veracidad de cómo se desarrolló el procedimiento, y que son suficientes para considerar que existen fundados elementos de convicción que hacen suponer la participación directa de los imputados en el hecho atribuido, ya que los mismos se encontraban en una habitación de la vivienda allanada en compañía de la ciudadana H.A., y en esa habitación se hallaban, como lo señaló el testigo presencial, en el suelo varios pedacitos de turrones de color blanco, que resultó ser droga denominada Crack que al contarlo arrojó la cantidad de 62 piedras, igualmente localizaron 8 gramos de marihuana, dos rollos de papel aluminio usados, tres trozos de papel aluminio, una tijera pequeña, tres hojillas dos enteras y una partida, una pieza de metal en forma de pipa y una tabla con residuos de color blanco, que al ser sometidas a la experticia química botánica, resulto positivo a los alcaloides, por lo que cabe dejar asentado que si existen en actas elementos para imputar a los ciudadanos M.Á.M.F. y A.R., y no como señaló la recurrente, cuando señala que había ausencia de estos, y en tal sentido se observa con claridad que la Juez de instancia analizó todos los elementos traídos al proceso, de las cuales se evidencia la actuación de los imputados, y no era necesario realizar la revisión corporal ni que estuviesen domiciliados en la vivienda allanada para sospechar su participación el delito atribuido, planteamiento este que no resulta acertado debido a que si bien es cierto, se acordó una orden de allanamiento a los fines de ser practicada en un inmueble determinado, para el momento de la práctica del mismo resulta que se encontraban presentes las personas hoy detenidas, y aunque los mismos señalan que no viven en dicha residencia, ello no vicia la actuación realizada, debido a que precisamente se encontraban en el área de la vivienda allanada donde se encontró la sustancia estupefaciente incautada, por lo que será precisamente la fase de investigación del proceso penal la que utilizaran tanto el Ministerio Público para demostrar la participación de dichas personas en el delito cometido o a su vez la defensa para demostrar o justificar las razones de la presencia de dichos ciudadanos en la residencia allanada, pero en este estado en que se encuentra la investigación en una fase incipiente no es posible excluir de buenas a primeras, sin justificación alguna, a las personas que se encontraban en el lugar allanado para el momento en que fue conseguida la sustancia estupefaciente. De hecho, conforme al acta que dejó plasmado el acto de presentación de los investigados, ante la Jueza de Control, se observa que los aprehendidos, convienen en que se encontraban en el lugar allanado, es decir se ubican en el lugar donde ocurrieron los hechos objeto del proceso; la circunstancia de que no sean las personas nombradas en la orden de allanamiento no significa que se haya incurrido en una aprehensión ilegítima ya que al haberse conseguido a las personas con la sustancia estupefaciente a su disposición, los hace aparecer en la investigación como las personas que se disponían a la distribución de dichas sustancias estupefacientes, surgiendo así los elementos de convicción que le permitieron a la a quo convencerse de que los detenidos participaron en la comisión del hechos punible, a ello debe sumarse que la Jueza que dictó el auto recurrido consideró que existe peligro de obstaculización, en la investigación que se lleva, descartándose el alegato de la defensa; por lo que se desestiman tal alegato. Así se decide.

Alega la apelante en su Octavo argumento recursivo que impugna la decisión judicial de fecha 09/06/2009, por que viola los Derechos humanos y la igualdad de las partes ante la ley, señala que presentó escrito señalando que sus defendidos fueron amenazados de muerte y solicitó se mantuvieran en la Comandancia de la Policía y la Jueza hizo caso omiso a su solicitud; observa esta Alzada que la apelante para fundamentar la presunta violación de la igualdad entre las partes hace alusión a situaciones ocurridas en asuntos distintos al que estamos conociendo y que no fue ventilado en la audiencia de oída de imputado y mucho menos en la decisión recurrida; motivo por el cual, mal podemos emitir opinión alguna al respecto, debiendo desecharse por ello. Y así se establece.

Ahora bien, en lo que respecta a la novena denuncia realizada relativa a que impugna la resolución judicial de fecha 09/06/2009, referente al acta de entrevista del ciudadano testigo H.D.Á.C., que sirvió para que se dictará la medida de privación judicial, por cuanto el testigo no fue previamente juramentado y tampoco fue debidamente identificado en el momento del acta de entrevista lo que produce el efecto jurídico de nulidad absoluta del procedimiento por violación al debido proceso, toda vez que lo único que consta es el número de cédula de identidad. Igualmente alega que no fue juramentado el testigo Diangel Seijas, ni los funcionarios policiales; observa esta Alzada, que nuevamente no le asiste la razón a la apelante, pues si bien es cierto, que al identificar al ciudadano H.Á., en el acta de entrevista Penal, solo se mencionan sus nombres y cédula de identidad, esto no constituye vicio alguno que ocasione la nulidad de la referida acta; menos aún cuando el mismo fue debidamente identificado en el acta policial inserta a los folios 2 y 3 del asunto principal; no obstante a ello, reiteramos esto no constituye violación de derecho alguno en esta etapa incipiente del proceso, donde el legislador patrio permite proteger a los testigos máxime en delitos de drogas o graves, donde pueden ser perseguidos y amenazados; y donde el Estado a través del Ministerio Público tiene el deber de protegerlos, con la finalidad de asegurar los elementos de convicción que le servirán de fundamento para el acto conclusivo. Por lo que se desestima tal alegato recursivo, en cuanto a la denuncia que versa sobre que no fueron juramentados los testigos ni los funcionarios policiales; sobre este particular es necesario señalar, que todas las actas indican que fueron impuestos de las generales de ley establecidas en el artículo 227 del Copp, no obstante a ello, considera esta Corte, que la Juramentación debe ser expresa, estipula el artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente:

…Artículo 227. Identificación. Luego que los testigos hayan prestado juramento, se les interrogará sobre su nombre, apellido, edad, estado civil, vecindad, profesión u oficio, y de sus relaciones de parentesco con el imputado, y se les examinará respecto del hecho investigado…

.

Observado el citado artículo, esta Alzada estima necesario señalar que por el contexto en que se encuentra inmerso el señalado artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, debe asentarse que tal juramentación a que hace referencia la norma se realiza ante el Tribunal, es decir, quien juramenta es el Juez, no estando obligados los órganos de investigación Penal a juramentar a los testigos entrevistados, al ser está, tal y como se señaló prevista para el Testimonio que se rinde ante el Tribunal, así como se establece en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo más ajustado declarar SIN LUGAR la presente denuncia, así se declara

Por último, en el décimo punto, la recurrente impugna la decisión de fecha 09/06/2009, por considerar que viola el debido proceso, entendiendo esta Alzada que su denuncia versa en lo que ella considera una contradicción entre la inspección técnica número 2830 de fecha 06/06/009 y el acta policial y acta de visita domiciliaria, por señalar la primera que el lugar objeto de la inspección no presentó algún tipo de violencia y las dos últimas los funcionarios dejaron constancia que tuvieron que romper la misma con una mandarria para poder entrar; esta Corte de Apelaciones, pasa a revisar el acta policial y el acta de visita domiciliaria, y observa que en ambas se señala que los funcionarios policiales ante la negativa de apertura de la puerta de forma espontánea por parte de los imputados, tuvieron que violentar la fuerza física violentando la reja principal, asunto esto que no aparece reflejado en el acta de inspección técnica, no obstante, a nuestro criterio, tal discrepancia no vicia la recurrida ni resta la convicción surgida en la jurisdicente en cuanto a los elementos que obran en contra de los imputados de marras, debiendo desecharse por ello. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la abogada V.M.R., en contra de la decisión dicta en fecha 09/06/2009 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, debiendo en consecuencia NEGARSE la solicitud de nulidad de la audiencia de presentación de imputados, de la decisión recurrida, así como la libertad plena e inmediata de los imputados Rollinzo Aristides y M.Á.M.F. y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de la ciudadana H.A..

V

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada V.M.R., Defensora Privada de los imputados M.Á.M.F., Rollinson Arístides y H.A., en el asunto distinguido con el Nº NP01-P-2009-002133 (nomenclatura de los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal), a quienes se les procesa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre El Trafico y El Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, contra la decisión dictada en fecha 09/06/2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la flagrancia de la aprehensión y la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano antes señalados.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto la Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

La Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

ABG. MILAGELA M.M..

La Juez Superior, La Juez Superior,

Abg. D.M. MARCANO GUZMAN. ABG. M.I. ROJAS.

La Secretaria,

Abg. M.Á..