Decisión nº 003 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 25 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 25 de Enero de 2008

197º y 148º

DECISION N° 003-08 CAUSA N°.2As-3842-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. A.R.H.H.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.G.R.O., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 53.629, con el carácter de defensor del ciudadano HERMOCRATES DE J.B.S., contra la sentencia N° 17-07, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Julio de 2007, publicada en su texto íntegro en fecha 05 de Noviembre de 2007, en la cual ese Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: Declaró culpable al acusado HERMOCRATES DE J.B.S., por la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en concordancia con el artículo 426 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Yumar J.H.D., condenándolo a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley previstas en el artículo 13 ejusdem.

En fecha 03 de Diciembre de 2007, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 19 de Diciembre de 2007 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 16 de Enero de 2008, con la presencia del profesional del Derecho J.G.R., en su carácter de defensor del acusado Hermocrates de J.B.S., quien también se encontraba presente en el acto, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, dejándose igualmente constancia de la incomparecencia del Representante Fiscal, no obstante estar debidamente notificado.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: HERMOCRATES DE J.B.S., venezolano, natural de La Cañada de Urdaneta, titular de la cédula de identidad N° 12.622.125, de 34 años de edad, casado, de profesión u oficio Marino, residenciado en el sector La Ensenada, avenida principal, casa N° 157 en La Cañada de Urdaneta, Estado Zulia.

DEFENSA: J.G.R.O., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 53.629.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado LIDUVIS G.L. en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: YUMAR J.H.D. (Occiso).

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en concordancia con el artículo 426 ejusdem.

Visto el recurso interpuesto, así como el escrito de contestación presentado por el Representante Fiscal, y oídos los argumentos expuestos en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 16 de Enero de 2008, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL CIUDADANO HERMOCRATES BOSCÁN SARCOS

Alega el recurrente como PRIMERA DENUNCIA, la violación del artículo 452 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la transgresión de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.

Afirma que el juicio oral y público fue presenciado y realizado en su totalidad por la Doctora E.O., en su carácter de Juez Unipersonal, fue ella quien se convirtió en órgano subjetivo, presenciando toda la audiencia oral, pronunciando el dispositivo del fallo, sin embargo fue la Doctora M.J.A., la que publicó el fallo impugnado, conculcando el contenido del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se plantea el accionante la siguiente interrogante: ¿Cómo realiza una sentencia la Doctora M.J.A., sino observó, ni tampoco estuvo durante la audiencia oral?, agrega que nunca la Doctora E.O. dejó constancia de pregunta y respuesta alguna por parte del Ministerio Público, así como tampoco de las realizadas por ella en su carácter de Juez Unipersonal.

Sostiene que el Juez que presenció el debate es quien debe dictar el dispositivo del fallo, por cuanto no puede un nuevo Juzgador realizar una sentencia cuyo debate no presenció, por tanto, no podía la Juez M.J.A. realizar un juicio de valor sobre las pruebas realizadas y desarrolladas en un contradictorio que no presenció, ni escucho a través de sus sentidos.

Manifiesta que en el caso bajo estudio, se está ante la presencia de otra persona diferente dictando una sentencia sin conocimiento alguno de los hechos ocurridos, sin apoyo de más nada que de las notas que conforman las actas de debate y donde en las mismas no reposa una sola constancia de pregunta alguna realizada por el Ministerio Público, ni por la Juez que llevó a cabo el debate oral y público, situación que acarrea la nulidad del juicio, por cuanto se ha violentado la transparencia que rige en la aplicación del Derecho, en tal sentido, solicita el apelante que se ordene un nuevo juicio por ante un tribunal distinto al que emitió la recurrida.

Como SEGUNDA DENUNCIA, esgrime el recurrente la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

Considera que existe una basta y clara contradicción en el fallo que causa ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto se condena a su defendido, no obstante que de las testimoniales se desprende su inocencia plena, en tal sentido, destaca la declaración de la ciudadana Y.R.L.C., quien expuso en el debate oral y público que su representado nunca disparó, y que por el contrario quien si tenía un arma era el occiso.

Para reforzar sus alegatos el accionante cita las preguntas y respuestas realizadas a los ciudadanos A.B. y Labinia G.C., así como el testimonio de Lianer E.V.d.A., quien no obstante ser la compañera del occiso, señaló claramente la inocencia del acusado, e igualmente la ciudadana A.D.C., suegra del occiso, manifestó la plena inocencia del ciudadano Hermocrates Boscán.

Expresa que lo anteriormente expuesto acarrea la nulidad de la sentencia, resultando ajustado a derecho la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Expone como TERCERA DENUNCIA, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, indicando que no entiende como la Juez le da valor probatorio a un acta de remisión que establece (sic), dos cartuchos percutidos calibre 380 MM, como evidencia de fecha 20 de Octubre del año 2004, cuando el acta policial o acta de investigación realizada por el funcionario inspector C.C., de fecha 15 de Septiembre del año 2004, establece claramente dos cartuchos percutidos calibre 9MM, estima que es imposible tomar como valor probatorio dos actas que se contradicen entre si para condenar a su patrocinado, cuando la duda señalada entre ambos cartuchos de diferentes calibres, hacen presumir la manipulación o discordancia de actas, situación que activa el principio del in dubio pro reo, es decir, la duda favorece al ciudadano Hermocrates Boscán, sin embargo la Juez M.J.A., le da valor probatorio para realizar su sentencia.

Refiere adicionalmente, que si bien es cierto el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga a los Jueces facultad de ordenar excepcionalmente la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia hubiesen surgido hecho o circunstancias nuevas que requieren ser esclarecidos, tal situación no se ajusta al caso de autos, explanando para ilustrar su alegatos, el siguiente pronunciamiento realizado por la Juez A quo: “Considera esta Juzgadora traer al debate las declaraciones de los ciudadanos A.B. y A.B., quienes en varias oportunidades han sido nombrados por los testigos que hasta el día de hoy han venido a declarar, siendo ésta una facultad que le otorga el legislador al Juez, con el propósito de traer nuevos hechos…”, tal consideración estima la defensa que es falsa, confusa y contradictoria con el contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el legislador sólo le otorgó al Juez una excepcional posibilidad de que hubiesen hechos o circunstancias nuevas, más no para que el Juez trajera hechos nuevos.

Plantea como CUARTA DENUNCIA, la violación del artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Señala el Abogado defensor que el día 27 de Julio de 2007, la Juez Segunda de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, hizo un cambio de calificación, de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 407 del Código Penal, por la de Homicidio en Riña en grado de complicidad correspectiva, grado que estima no puede darse jamás en la persona del ciudadano Hermocrates Boscán Sarcos, dado que en autos y en el juicio llevado a cabo quedó plenamente comprobado que éste no estaba armado y en consecuencia no sacó arma alguna, ni tampoco disparó.

Igualmente indica, que se evidencia que en la audiencia oral y pública, la Juez Segunda de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en ningún momento le advirtió al acusado sobre su derecho a pedir la suspensión del juicio para preparar su defensa, simplemente le informó su derecho a declarar una vez impuesto del anuncio del cambio de calificación.

Por otra parte, transcribe las supuestas exposiciones realizadas por las ciudadanas Y.R.L., LABINIA GUTIÉRREZ, A.D.C. y LIANER VILLALOBOS, las cuales sólo aparecen en la mente de la Juez Segunda de Juicio que dictó la recurrida, por cuanto las mismas, de la forma como están planteadas en el fallo, no se produjeron en las audiencias orales

Finaliza este particular esgrimiendo que en este caso no hubo una complicidad correspectiva, por cuanto resultaba necesario haber probado que todas las personas a quienes se les ordenó abrir una averiguación, estaban armadas y además que todos le dispararon a Yumar Hernández, y no se sabe quien o quienes de los armados le produjo las heridas que le causaron la muerte.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita, de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, se anule la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada en fecha 05 de Noviembre de 2007, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE FISCAL AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El Representante de la Vindicta Pública señala con respecto a la primera denuncia planteada por el accionante, quien argumenta la violación del artículo 452 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que del contenido del debate oral y público, en las diferentes sesiones realizadas, se observa que el mismo fue realizado cumpliendo los principios que establece el proceso penal venezolano, relativos a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad, todo lo cual puede ser constatado al analizar las actas que integran el juicio.

En cuanto a la segunda denuncia manifiesta que el recurrente expone en su escrito de apelación, que no le está dado al Juez de Instancia, valorar las pruebas, afirmación ante la cual acota el Representante Fiscal que el recurrente olvida que el sistema procesal penal, establece la libertad de pruebas, tal como lo consagra el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la violación del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la falta de (sic) contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia planteada por el apelante, refiere quien contesta el recurso interpuesto, que tal vicio no se evidencia, ya que de las testimoniales aportadas por los testigos que fueron evacuados en su debida oportunidad procesal, se deriva la condenatoria del acusado.

En lo atinente a la tercera denuncia del recurso interpuesto, relativa al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, refiere que el recurrente nuevamente yerra, ya que las pruebas que fueron presentadas en el juicio, las mismas fueron controladas por el Juez de Instancia, que conoció en la fase intermedia, y una vez admitidas fueron valoradas por el Tribunal de Juicio que presenció el juicio oral y público y que produjo la sentencia apelada.

Indica que el apelante denuncia la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en tal sentido, acota que el Tribunal que realizó el juicio oral y público, hizo la advertencia al acusado de la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, y el acusado conjuntamente con su Abogado defensor no solicitaron la suspensión del juicio, tal como lo consagra la norma que regula tal situación.

En lo atinente al grado de complicidad correspectiva, aclara que dada la incertidumbre en lo que atañe a la relación causal entre el hecho y el sujeto activo del delito, para que se pueda establecer la existencia de esta figura, es necesario que se ignore quien fue el autor del hecho punible, por lo que de saberse, quienes fueron los autores del hecho del hecho esta figura no sería aplicable.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo desestime en cada una de sus partes, y en consecuencia se confirme la decisión impugnada.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Esta Alzada, una vez analizadas las actas que integran la presente causa, la decisión recurrida y el escrito de contestación a la misma, procede a dilucidar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Con respecto a la primera denuncia planteada por el profesional del Derecho J.G.R.O., relativa a la transgresión de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, la cual se concreta en opinión del apelante en el caso bajo estudio, toda vez que la Doctora E.O., presenció el debate oral y público, y fue la Doctora M.J.A., la que publicó el texto íntegro de la sentencia, situación que acarrea en criterio del Abogado Defensor la nulidad del fallo impugnado, por cuanto no puede un Juez, que no estuvo en el debate oral y público dictar la correspondiente decisión; en tal sentido, estiman pertinente quienes aquí deciden, destacar que el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al Tribunal de Juicio que conozca el proceso penal, publicar en forma diferida la sentencia que a bien tenga dictar al finalizar la audiencia de juicio oral y público, cuando el asunto debatido sea complejo o la hora no permita que el Juzgado dicte en forma íntegra, la decisión respectiva con su parte narrativa, motiva y dispositiva. En este caso la publicación de la sentencia se llevará a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva.

Dentro de ese lapso, en principio, el tribunal debe publicar su decisión, dado que: “en materia procesal el legislador ha creado lapsos procesales para que se lleven a cabo actuaciones procedimentales, y al establecer esos términos consideró que ellos eran aptos para que se pudieran realizar las actuaciones, lo que incluye las sentencias a dictarse en las causas, dentro del proceso signado por el principio de celeridad”. (Sentencia N° 635, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-04-05, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Arcadio Delgado Rosales).(Las negrillas son de la Sala).

No obstante, lo anteriormente expuesto, puede suceder que la sentencia íntegra no sea publicada dentro del lapso de los diez días, y en tal sentido resulta necesario plasmar los siguientes extractos jurisprudenciales:

…la omisión de la publicación en forma alguna invalida las resoluciones y sentencias emanadas del tribunal, únicamente suspende los lapsos para pedir aclaratorias, ampliaciones o interponer los recursos a que hubiere lugar, correspondiendo la realización de dicho acto (publicación) al juez (tribunales unipersonales) o al presidente (tribunales colegiados) y el secretario se limita a dar fe del día y la hora en que se llevó al cabo

. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-02-04, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo).(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 412, de fecha 02 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, dejó sentada la siguiente posición:

…aduce el accionante que la nueva convocatoria para el debate oral y público resulta atentatorio a la garantía del debido proceso y a la inmutabilidad de la cosa juzgada, y la sentencia debió ser publicada en la oportunidad fijada por la juez suspendida, debiendo por tanto el tribunal, a sabiendas de que las partes requerían el documento para analizarlo, proceder a publicarlo en el menor tiempo posible y poder así hacer uso, si fuere el caso, de su derecho al recurso de apelación; mientras que el juez accionado aduce que su decisión se hizo ajustada a derecho por cuanto la sentencia que pronunciara la entonces juez Lilian Quevedo Marín, quedó sin efecto debido a que la misma fue suspendida cautelarmente de su cargo, días después de dictar sólo la parte dispositiva de la sentencia…

…visto que el juez que pronunció la sentencia presenció ininterrumpidamente el desarrollo del debate oral; visto igualmente que se difirió su publicación para los diez días siguientes, y visto que el acta de debate donde se absolvió al ciudadano A.C.G., por la comisión de los delitos de difamación agravada continuada e injuria agravada continuada, recoge las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, así como el contenido de los elementos probatorios obtenidos de conformidad con la ley y pertinentes según la naturaleza del delito enjuiciado, los cuales el tribunal estimó acreditados, ha debido el órgano jurisdiccional, como garante de los principios que rigen el proceso penal, sea cual fuere su titular, haber producido la sentencia in extenso dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva, la cual en ningún caso, podría diferir de aquélla. Lo contrario, ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y publico, resulta atentatorio contra la garantía del debido proceso, y contra la garantía del principio non bis in ídem, previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…La falta temporal o absoluta del juzgador para producir la sentencia in extenso, no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de deliberación; acto conformado por el conjunto de operaciones intelectuales del tribunal, mediante las cuales se construyen la solución jurídica del caso y se opta por una de las hipótesis de hechos probables, mediante la valoración de las pruebas. La sentencia comprende una serie de actos formales, los cuales comienzan con la clausura del debate oral y culmina con su publicación. Por ello, si la publicación del fallo in extenso no ha ocurrido, en virtud de la decisión adoptada por el juez, consistente en hacerlo dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de aquélla, ello no significa, en modo alguno, que la decisión nuclear de la sentencia pueda ser afectada por la falta oportuna de publicación del texto extendido. De allí la exigencia por parte del legislador a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, de que concluido el debate oral y luego de la deliberación por parte del juez o jurado, se lea su dispositiva en presentencia de las partes, con lo cual quedan notificadas. En esos casos, las actas del proceso junto con la documentación aportada por las partes y el acta de debate oral, se integran para constituir la decisión del proceso.

En consecuencia, al ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral se quebrantaron, en los términos expuestos, la garantía del debido proceso, la cosa juzgada y el principio de non bis in ídem, consagrados en el artículo 49 de la Constitución vigente…

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que ha sido reiterado, mediante decisión N° 806, de fecha 05 de Mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se cita para reforzar lo anteriormente expuesto:

…la sentencia fue pronunciada por la juez que presenció el debate oral; por tanto, su publicación es imprescindible para el cumplimiento de los extremos a que se contrae el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al contenido de la sentencia definitiva. El Estado, a través del órgano jurisdiccional penal ya emitió su decisión, en este caso, absolutoria. Por lo tanto, en caso de producirse falta temporal o absoluta del juez unipersonal de juicio que ha ordenado la publicación de la sentencia in extenso para dentro de los diez días siguientes a su pronunciamiento, debe el nuevo juez, con base al contenido del acta del debate oral y las demás actas del expediente cumplir con lo requerido por la norma adjetiva antes citada…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se desprende de todo lo anteriormente explanado, que la razón no le asiste al recurrente, por cuanto efectivamente, la nueva Juez encargada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, debió tal como lo hizo, en aras de garantizar la celeridad y economía procesal, así como los principios que rigen el proceso penal, publicar con base a las actas de debate, el texto de la sentencia condenatoria en la causa seguida al ciudadano HERMOCRATES DE J.B.S., cuyo dispositivo fue emitido por la juez ELIDA ORTIZ, pues lo contrario, de conformidad con los criterios jurisprudenciales citados atentaría contra el principio de economía procesal y de la celeridad que debe acompañar todo proceso, por tanto este primer punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.

Con respecto a la segunda denuncia planteada en el recurso de apelación, en la cual esgrime el recurrente la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, argumentando adicionalmente que existe una basta y clara contradicción en el fallo que causa ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto se condena a su defendido, no obstante que de las testimoniales se desprende su inocencia plena.

En primer lugar, estiman propicio quienes aquí deciden, aclararle al recurrente, en razón del planteamiento realizado en su escrito recursivo, en el cual establece que la decisión recurrida adolece, entre otros vicios, de falta de motivación, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en pacífica y reiterada jurisprudencia que cuando se alega este motivo no debe hacerse en bloque, es decir conjuntamente, sino en forma separada, explicando por qué existe falta de motivación, por qué existe contradicción en la motivación y por qué existe ilogicidad en la motivación de la sentencia, pues los tres vocablos anotados tienen significado distinto, por lo que en este punto no se encuentra fundada la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece que: “ …El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…”. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 18 de Octubre de 2000 y 13 de Abril de 2000.

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, del 14 de Diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se estableció:

La Sala considera necesario reiterar enfáticamente que la falta de motivación del fallo, la contradicción o su manifiesta falta de lógica, configuran distintos supuestos de procedencia y por tanto deben fundamentarse separadamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 455 del citado Código Orgánico Procesal Penal

.

No obstante en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada ha revisado el fallo impugnado para saber si está ajustado a derecho, resaltando, en virtud de los alegatos de la defensa, que el Tribunal A quo dejó constancia de las siguientes preguntas y respuestas realizadas a la ciudadana Y.R.L.: “PRIMERA:¿Diga usted, que personas observó armadas en el lugar de los hechos? CONTESTÓ: La única persona que estaba armada era YUMAR HERNÁNDEZ”. Otra: ¿Diga usted, si observó a mi defendido HERMOCRATES BOSCÁN, disparar contra el hoy occiso? CONTESTÓ: NO. Otra: ¿Diga usted, si observó disparar contra el hoy occiso, al hermano de mi defendido A.B.? CONTESTÓ: No…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la ciudadana LABINIA G.C., a las preguntas realizadas por la defensa manifestó lo siguiente: “PRIMERA: ¿Observó usted a mi defendido HERMOCRATES BOSCAN, disparar contra el occiso?. CONTESTÓ: NO. OTRA: ¿Observó usted que mi defendido tenía un tipo de arma? CONTESTÓ: NO. Otra: Observó usted algún tipo de arma que tuviese el hermano de mi defendido?. Contestó: No”…”. Igualmente, la ciudadana LIANER E.V.D.A., manifestó lo siguiente a las preguntas formuladas por la defensa: “¿Observó usted algún tipo de arma a quien llaman pichón?. CONTESTANDO: No. Otra: ¿Observó usted cuando el hoy occiso YUMAR HERNÁNDEZ, golpeó con algún tipo de arma a mi defendido HERMOCRATES?. Contestó: Si ví porque yo estaba evitando el problema…”. (Las negrillas son de la Sala).

Finalmente, la ciudadana A.D.C., manifestó: “…que varias personas llegaron a su casa para hablar con su marido, él estaba enfermo, cuando estaban en el garaje, estaba la gente ahí y Yumar rabioso se agarra con pichón, su marido cuando venía oyó uno de los dos disparos y se metieron para adentro, cuando salieron dijeron que habían matado a Yumar y que habían dos heridos, pero cuando salieron ya no estaban y dijeron que se lo habían llevado para el hospital…(Omissis)…Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la defensa, para que interrogara al testigo, y solicita se deje constancia de las siguientes preguntas: PRIMERA: ¿Diga usted, le observó algún tipo de arma a Yumar Hernández?. Contesta: Si lo observé. SEGUNDA: Diga usted, era costumbre de él utilizar arma? Contesta: Si. TERCERA: Diga usted, le vio algún tipo de arma a mi defendido? Contesta: No…”. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado interesante, plasmar la declaración rendida por la ciudadana Y.R.L.C., y la cual reposa en la recurrida: “…La noche de lo de Yumar llegó Hermocrates y Andry, hubo un forcejeo y se le fue un tiro”. Y a preguntas de la Fiscalía, de la Defensa y del Tribunal, respondió: “…íbamos a salir para Maracaibo con Leaner Villalobos y Yumar Hernández para el casino, cuando llegó Hermocrates y llegó Yumar y sin mediar palabra agredió a Hermocrates, sacó el arma y disparó e hirió a Andry, el hermano de Hermocrates, fue a visitar a N.V. porque estaba enfermo, es el dueño de la casa y suegro de la hoy víctima, salimos pa’ fuera (sic) pa’ que (sic) nos auxiliaran, ni Hermocrates y el hermano estaban armados, el único que estaba armado fue el finado, no ví cuando le dispararon a la víctima. La única persona armada era Yumar Hernández, no ví a Hermocrates disparar en contra de Yumar Hernández, A.B. no disparó, e.A., Albert, Peinilla, Charles, habían varias personas”.(Las negrillas son de la Sala).

De la declaración de la ciudadana LABINIA G.C., se desprende lo siguiente: “Yo estaba en la casa de mi hermana y llegó Hermocrates Boscán con su hermano A.B. a resolver un problema con Yumar y cuando Yumar los vió salió armado y golpeó a Hermocrates, Andry el hermano de Hermocrates se metió y a Yumar se le fue un tiro e hirió a A.B. en la mano, cuando yo escuché el tiró salí y no ví más nada…(Omissis)…yo no ví a Hermocrates armado ni a su hermano, al único que ví armado fue al muerto, no se porque acusan a Hermocrates…”.(Las negrillas son de la Sala).

En el fallo impugnado quedó asentado el testimonio de la ciudadana LIANER E.V.D.A. de la manera siguiente: “…Fue por la muerte de Yumar Hernández que era mi esposo, veníamos a Maracaibo, nos devolvimos, cuando llegamos Yumar se pasó primero con el pichón, sacó una pistola y golpeó al pichón en la cabeza, yo agarré a mi hijo y salí corriendo y escuché unos tiros…(Omissis)…pregunté quién lo mató y me dijeron pichón, a Hermocrates no le vi el arma…”. (Las negrillas son de la Sala).

Del testimonio de la ciudadana A.D.C., se extrae lo siguiente: “Yumar cargaba una pistola, decían que estaban abracados, decían puede estar muerto o herido, andaban varios, Yumar le dio durísimo a Albert y lo tiró, llegaron para evitar problemas, porque la camioneta de Yumar (sic), que le dieron a la camioneta, dijeron que el problema fue en El Cangrejito…(Omissis)…Sí le observé arma a Yumar, acostumbraba a utilizar armas, Hermocrates no portaba armas, dijeron que estaban abracados dándose trancazos, dos de por allá dijeron que le dieron los botellazos en El Cangrejito, solo estaba armado Yumar…”. (Las negrillas son de la Sala).

La Valoración que la sentenciadora le dio a estos medios probatorios es la siguiente: “…lo que a todas luces por las máximas de experiencia y los conocimientos científicos adquiridos por quien aquí sentencia a través de estudio de criminalística equivalen a que la víctima se encontraba de espalda a su disparador, y aún cuando en el presente caso no fue recabado el arma homicida no quedó dudas después de la exposición del Médico Forense que practicó la necropsia de ley que la causa de la muerta fue debido a shok hipovolemico por hemorragia externa e interna por lesión de arteria carótida derecha y pulmón derecho producida por arma de fuego donde indiscutiblemente estuvo involucrada un arma de fuego, por lo que el Tribunal les otorga pleno valor probatorio, toda vez que el acusado Hermocrates Boscán Sarcos, junto a A.B., A.B. y Charlos Bracho participaron en el homicidio de Yumar H.D., sin lograrse determinar cual de ellos le ocasionó las heridas que produjeron su deceso, evidenciándose a lo largo del debate la complicidad entre estas personas para tratar que la muerte del ciudadano Yumar Hernández quede impune, todo lo cual hizo merecedor al acusado de una sentencia condenatoria y la apertura de la investigación correspondiente en contra de los ciudadanos A.B., A.B. y Charles Bracho”.

En el caso de autos, aprecian los integrantes de este Tribunal Colegiado, una vez analizada la recurrida, así como también el contenido de las actas de debate, en las cuales quedaron plasmados los contenidos de las declaraciones de los testigos precedentemente citados y cuya valoración resulta cuestionada por el recurrente, que efectivamente no existe congruencia alguna entre lo plasmado en la actas de debate y lo transcrito y considerado por el A-quo para la valoración de las referidas testificales rendida por los citados ciudadanos; ya que de dicho análisis se evidencia una grave contradicción de la valoración acordada a las mismas, dado que no existe consistentecia, entre lo expresado por los testigos, y los hechos que Tribunal dio por probados, por cuanto estos testigos manifiestan que el acusado de autos no se encontraba armado y que quien tenía en su poder un arma de fuego era el occiso, adicionalmente, expresan que el ciudadano Yumar Hernández, fue quien primero ataco e hirió a Hermocrates Boscán, por lo que y si el objetivo del derecho procesal en general, y del derecho penal en particular, es reconocer y establecer una verdad jurídica, a tal objetivo se llega por medio de las pruebas que deben ser asumidas y valoradas en el proceso, según las normas prescritas por la ley, y tal y como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a esa finalidad debe orientarse el Juez al adoptar su decisión para el establecimiento de un fallo justo, lo cual no quedó plasmado en la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y es por lo que en criterio de quienes aquí deciden este segundo punto de la apelación fundada en el artículo 452 ordinal 2° debe ser declarada CON LUGAR y ASI SE DECIDE.

Adicionalmente, observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la Sentenciadora, en el caso examinado conculcó el debido proceso, por cuanto señala como responsables de los hechos al acusado en conjunto con otras personas, a las cuales les atribuyó responsabilidad y después de ello ordenó aperturar en contra de los mismos una investigación.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, la Sala cita el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León:

Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación

.(Las negrillas son de la Sala).

En la tercera denuncia el accionante cuestiona el valor probatorio otorgado a la Planilla de Remisión y a la Cadena de C.d.E., ambas de fechas 20/09/04, por lo que se hace necesario plasmar lo expuesto en tal sentido por la Sentenciadora: “Al analizar y comparar la Planilla de Remisión y la Cadena de C.d.E., ambas de fecha de fecha 20/09/2004 y constante cada una de un (01) folio útil, estas pruebas fueron traídas al debate durante el careo entre el Subinspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas C.C. y el testigo N.V., las misma dieron plena certeza al Tribunal que las evidencias de interés criminalístico que el funcionario manifestó, le entregó N.V., existían, que si fueron colectadas por N.V. y entregadas al jefe de la comisión C.C., estos elementos probatorios, fueron incorporados al debate en razón que el testigo N.V. bajo juramento indicó que en su vivienda, lugar donde ocurrieron los hechos, no fueron colectadas evidencias de interés criminalístico, y que los funcionarios actuantes no realizaron ninguna diligencia de investigación, cuando en el debate quedó probado con las pruebas analizadas que sí existieron las evidencias y también quedó probado que los funcionarios si cumplieron con las diligencias preliminares de investigación y practicaron inspección técnica del sitio, inspección técnica de cadáver, levantamiento de cadáver y posteriormente continuando con la investigación toman las entrevistas correspondientes, y este ciudadano N.V. quien le aporta los datos de quienes participaron en el hecho, para luego pretender negar que fue a través de él que los funcionarios conocen la identificación de Hermocrates Boscán, y sus acompañantes así como sus domicilios, y si bien hay disparidad en cuanto al calibre de las evidencias mencionadas por C.C. y el establecido en las planillas de remisión y de custodia, que fueron ratificadas por el funcionario M.S., a la misma no le fue practicada experticia de balística ni fue incautada arma de fuego alguna para su comparación, y tal circunstancia no modifica que efectivamente las evidencias fueron colectadas y existen físicamente, todo lo cual llevó a quien aquí sentencia a la plena convicción que el testigo N.V., durante el juicio obstaculizó la búsqueda de la verdad, y mintió al querer desconocer toda la información que él aportó al Cuerpo Policial y que en definitiva fue lo que condujo a la imputación que realizara el Ministerio Público, por lo que le fue decretado delito en audiencia, detenido y puesto a la orden del Ministerio Público”. Tal valoración, además de lucir contradictoria, ya que una cosa plantea la planilla de remisión y otra la cadena de custodia, en criterio de los integrantes de este Órgano Colegiado, en nada contribuye para determinar la responsabilidad del acusado en los hechos objeto de la presente causa, ya que no existe el arma de fuego para determinar cuales de los dos soportes es el valedero.

Por otra parte, y en cuanto a los hechos nuevos incorporados por la Juzgadora, específicamente las declaraciones de los ciudadanos A.B. y A.B., plantea el recurrente, que con tal actuación se conculcó el contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que aras de dar respuesta a este planteamiento se cita el contenido de la mencionada disposición: “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.

En este orden de ideas resulta pertinente citar la opinión del autor E.L.P.S., quien en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pág 467, con respecto a las nuevas pruebas, dejó sentado que:

…Por ello el tribunal sólo debe disponer de oficio una prueba, cuando sea necesaria para aclarar algún hecho exculpatorio revelado en el juicio oral y no conocido antes por las partes. De tal forma, la prueba de oficio sólo debe operar a favor del reo y nunca en contra, pues para esto último el Fiscal dispone del procedimiento de ampliación de la acusación

.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Octubre de 2006, mediante sentencia N° 433, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Aponte Aponte, dejó sentado en cuanto a este punto, lo siguiente:

…cuando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepcionalidad al Tribunal de Juicio de recibir nuevas pruebas lo condiciona restrictivamente al surgimiento de hechos y circunstancias novísimas que surjan en el curso de la audiencia. Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieran su esclarecimiento

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que realizadas las anteriores consideraciones y dado que desde el inicio de la investigación se conocía la existencia de los ciudadanos: A.B. y A.B., así como las declaraciones de las ciudadanas Y.R.L., Labinia Gutiérrez y A.D.C., en el lugar de los hechos, y el Ministerio Público no promovió las testimoniales de los ciudadanos citados en primer lugar, es decir, A.B. y A.B., para fundar su escrito acusatorio, la Juzgadora no podía traer sus declaraciones como medios probatorios nuevos, bajo el argumento que varios testigos los habían referido, adicionalmente, por conocerse su existencia desde el inicio del proceso y ser familiares del acusado, sus declaraciones no iban a aportar nuevas circunstancias para el esclarecimiento de los hechos, por tanto, comparten quienes aquí deciden que los argumentos explanados por el accionante en su escrito recursivo en lo que a este particular se refiere, resultan ajustados a derecho por lo que lo procedente es declarar CON LUGAR la tercera denuncia del escrito recursivo.

En el cuarto particular de su escrito plantea el profesional del Derecho que la Juez Segunda de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, hizo un cambio en la calificación, de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 407 del Código Penal, por la de Homicidio en Riña en grado de complicidad correspectiva, grado que estima no puede darse jamás en la persona del ciudadano Hermocrates Boscán Sarcos, dado que en autos y en el juicio llevado a cabo quedó plenamente comprobado que éste no estaba armado y en consecuencia no sacó arma alguna, ni tampoco disparó, indicando igualmente que en ningún momento le advirtió al acusado sobre su derecho a pedir la suspensión del juicio para preparar su defensa, simplemente le informó su derecho a declarar una vez impuesto del anuncio del cambio de calificación; analizadas las actas del debate, específicamente, la llevada a cabo el día 27 de Julio de 2007, se evidencia al folio doscientos ochenta y cuatro (284), lo siguiente: “…Acto seguido, por cuanto no hay más pruebas que recepcionar y de acuerdo con la facultad que me (sic) confiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez Profesional le advierte a las partes la posibilidad de una calificación jurídica distinta como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 426 ejusdem, y en consecuencia, se le informa al acusado acerca de su derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas prueba o preparar la defensa”, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones del apelante, toda vez que tal como lo expresa el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal la Juez A quo informó al acusado, quien se encontraba con su Abogado, sobre el derecho a pedir la suspensión del juicio a los fines de preparar su defensa, o presentar pruebas nuevas, por tanto, este particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.

En consecuencia, al observar esta Sala de Alzada motivos que acarrean la nulidad del fallo, y al hacerse necesario celebrar un nuevo juicio oral y público, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el profesional del Derecho J.G.R., haciéndose procedente la nulidad del juicio oral y público celebrado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo pautado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano HERMOCRATES DE J.B.S., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el 426 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Yusmar J.H.D.. ASI SE DECIDE

Con respecto, a la calificación del delito conferida con por la Juzgadora este Cuerpo Colegiado, no realizará pronunciamiento alguno, ya que corresponderá al nuevo Juez de Juicio dilucidar tal planteamiento, en el desarrollo del debate.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho J.G.R., con el carácter de defensor del acusado HERMOCRATES DE J.B.S., en contra de la sentencia N° 17-07, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Julio de 2007, publicada íntegramente en fecha 05 de Noviembre de 2007, en el juicio seguido a al ciudadano HERMOCRATES DE J.B.S., quien resultó condenado por la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con 426 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YUSMAR J.H.D., y en consecuencia se declara la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 05 de Noviembre de 2007 y se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un juez distinto al que pronunció el fallo anulado, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. A.R.H.H.

JUEZ PRESIDENTE (E) Y PONENTE

DRA. EGLEE RAMÍREZ DRA. JUDITH ESPERANZA ROJAS

JUEZ DE APELACIÓN (S) JUEZ DE APELACION (S)

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 003-08 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO

LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA