Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 12 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 12 de Julio de 2007.

197º y 148º

PARTE ACTORA: H.A.R.T., colombiano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. E- 82.144.113.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Á.F.R. y D.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.308 y 63.132, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES BIERHAUS, C. A. (Restaurant Top´S Bierhaus), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de Junio de 1999, bajo el No.17, Tomo 318-A-Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: N.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 44.673.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 19 y 26 de Junio de 2006, por los abogados N.C. y A.F.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2006, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 29 de Junio de 2006.

Mediante auto de fecha 20 de Marzo de 2007, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó por auto de fecha 27 de Marzo de 2007, para el 06 de Julio de 2007 a las 09:00 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio y dictado el dispositivo, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 16 de Junio de 2000, desempeñándose en el cargo de mesonero, que tenía el siguiente horario: lunes de 12:30 p.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., martes de 5:00 p.m. a 12:00 p.m., miércoles libres, jueves de 12:30 p.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., viernes de 12:30 p.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., sábados de 12:30 p.m. a 5:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., domingos de 01:00 p.m. a 5:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., siendo asignado como día de descanso semanal el día miércoles, que laboraba todos los días 5 horas nocturnas lo que indica que laboraba en jornada nocturna, que fue despedido injustificadamente el 03 de Enero de 2002, que laboró en la empresa 1 año, 6 meses y 17 días y que de acuerdo al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo habiendo omitido la empleadora el preaviso debe computarse al tiempo de servicio, que tenía un salario variable, la parte fija era de Bs. 144.000,00, y la variable era conformada por la propina que los clientes le obsequiaban por la atención recibida; que la empresa creó un sistema de encaje para lo cual el trabajador tenía que utilizar lo recaudado por las propinas diarias y depositarle con ellas a la empresa el valor correspondiente al 5% de las ventas realizadas, la mitad del 10% referente a las ventas; razón por la cual demanda: por días de descanso (miércoles) no pagados Bs. 11.421.000,00, días de descanso (domingo) no pagados Bs. 11.280.000,00, días de descanso trabajados no pagados Bs. 11.280.000,00, días feriados y de fiestas nacionales no pagados Bs. 2.115.000,00, días de descanso compensatorio no pagados Bs. 11.280.000,00, bono nocturno no pagado Bs. 7.994.854,00, diferencia de vacaciones Bs. 2.349.600,00, diferencia de bono vacacional Bs. 967.600,00, diferencia de utilidades Bs. 4.128.000,00, preaviso Bs. 7.226.055,00, antigüedad Bs. 16.860.795,00, bono de antigüedad Bs. 321.158,00, indemnización de antigüedad Bs. 9.634.740,00, 10% sobre las ventas Bs. 18.446.915,00, total Bs. 115.305.717,00, más los intereses sobre prestaciones, intereses de mora y la corrección monetaria.

En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda la parte demandada alegó como defensa previa alegó la prescripción de la acción; aceptó expresamente la fecha de ingreso, de egreso, negó que ejerciera el cargo de mesonero pues su cargo era de ayudante de mesonero, negó la jornada de trabajo, negó que haya sido despedido injustificadamente porque lo cierto es que el actor se encontraba dentro de la causal prevista en el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el actor una vez despedido dejó de asistir a su puesto de trabajo, alegó que el trabajador devengaba un salario promedio de Bs. 207.000,00 divididos en los siguientes renglones: salario base Bs. 144.000,00 y promedio del porcentaje que le correspondía por propina según puntos Bs. 63.000,00, negó: que se creara un sistema de encaje, que el actor utilizara las propinas para encajar el 5% de las ventas realizadas, y por último todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas.

La parte actora alegó que: El motivo de la apelación es sobre los siguientes puntos: sobre la denegación de los pagos de los días feriados. Sobre los días de descanso semanal (miércoles de cada semana). Sobre el no pago de diferencia de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades y el no pronunciamiento del pago de los intereses sobre prestaciones sociales. Quedó establecido en la sentencia que el horario el cual prestaba labor mi representado era un horario nocturno. EL Juez mando a pagar lo relacionado al bono nocturno el cual no lo pagaba la empresa. El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define muy bien lo que es el salario normal y concatenado con el artículo 144 señala que el salario normal se utiliza para el pago de días feriados, de descanso, bono nocturno, etc. El salario contaba de una parte fija y una variable fundamentado por la propina y los porcentajes. El Juez no mandó a pagar los días de descanso y el día feriado, lo cual contradice el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Negó el pago de bono vacacional, vacaciones y utilidades. La ley señala que las vacaciones se pagan con el salario normal, es decir la parte fija y la variable. Solicito que dichos pagos sean realizados tomando en cuenta el salario mixto. Se solicitó el pago de los intereses sobre prestaciones sociales y el Juez no se pronunció al respecto por lo cual solicito se pronuncie. En cuanto a la contestación esta debe hacerse en forma clara y precisa. La demandada no señaló en forma clara porque no pagaba las vacaciones, bono vacacional y las utilidades sino dejo que no le correspondía en forma pura y simple.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a la parte actora: ¿Ya se recibió un pago por vacaciones y bono vacacional? Contesto: si. ¿Qué cantidad recibió? Contestó Bs. 129.000,00 por vacaciones, 53.340 por bono vacacional y Bs. 246.000,00 por utilidades, se fundamentó en los folios 24 y 25. ¿La demanda con respecto al día miércoles reclama es la incidencia en la porción variable del día libre? Contestó si, debió tomarse en cuenta la parte variable. ¿No se estableció el valor de la propina convencionalmente? Contesto: no, la empresa utilizaba otra forma poco común para el pago del porcentaje o propina y es un sistema de encaje un poco complicado de explicar. Para tener derecho a la propina la empresa ponía un tope mínimo que debían vender. Cada día debían entregarle al patrono un pote del 5% de lo que ellos trabajaban.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, norma que reprodujo la esencia del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de las normas señaladas, que regulas los requisitos de la contestación a la demanda en materia del trabajo y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba.

Para la resolución del caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

La parte actora alegó circunscribió la apelación sobre los siguientes puntos: la denegación de los pagos de los días feriados, los días de descanso semanal (miércoles de cada semana); el no pago de diferencia de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades y el no pronunciamiento del pago de los intereses sobre prestaciones sociales.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó al folio 35 poder que acredita la representación de los apoderados de la actora, que se les otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 45 y 46 del cuaderno de recaudos, marcadas A-1 al A-8 y B-1 al B-6, reporte de ventas diarias y facturas de pedidos a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 47 al 62 del cuaderno de recaudos, marcadas C-1 al C-15, documentales denominadas distribución de puntos pote común, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

Al folio 63 del cuaderno de recaudos, marcada G, documental denominada horario server’s, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al folio 64 del cuaderno de recaudos, marcada H, H1 y H2, documentales consistentes en calendario de los años 2001, 2002 y factura, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 95 al 104 del cuaderno de recaudos, marcada LL, documentales consistentes en propagandas, las cuales se desechan por no aportar nada a los hechos controvertidos.

Al Capítulo II, solicito la exhibición de los documentos consignados con el escrito de pruebas marcadas I, J, K, y L consistentes en copias de los recibos de pago semanales, horario de trabajo de los mesoneros, reportes de venta semanal, relación de encaje y factura de venta diaria; la cual fue negada por auto de fecha 21 de Octubre de 2004, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo III, promovió la testimonial de los ciudadanos E.A. FUGUEROA, NORKA YAISELINE SANZ RODRIGUEZ, A.B.S., S.L., G.R.Y., J.J.L.R., M.C.P.G., C.A.P.G., D.A.T. y L.B., que fue admitida por auto de fecha 21 de Octubre de 2004; compareciendo únicamente el ciudadano A.V., la cual se pasa a analizar seguidamente.

A.V. SEQUERA, folios 148 al 150, compareció el día 18 de Noviembre de 2004, juramentado legalmente expresó que: “si” conoce al actor, que “si” trabajó en el restaurante Top’s Bierhaus; que trabajó con el cargo de mesonero; que el actor “si” trabajó allí; que el actor se desempeñó bajo el cargo de mesonero, que la forma de pago era una especie de reporte diario con las ventas, cada mesonero tenía una tarjeta de micro, para poder hacer los pedidos de comida y bebida, diariamente quedaba en un reporte y al final de la jornada de trabajo sacaban un reporte para ver cuanto habían vendido en el día, dependiendo de la cantidad tenía que pagar con su propina el 5% de la venta del día, eso era según el restaurante para que la propina fuera para todo el mundo, no percibían el 10% de las ventas y el 15 y el último que para ese tiempo era el mínimo se pagaban semanalmente con su propina, aparte de eso semanalmente le descontaban el impuesto al débito bancario ya que el banco se los descontaba a ellos y ellos a los trabajadores, también les descontaban la vajilla, uniformes, la tarjeta de micro si se desastaba o se extraviaba; que el 10% la empresa lo repartía por puntos. En las repreguntas contestó que Inversiones Bierhaus C. A. era quien hacía los pagos, que ingresó el 15 de Enero de 2001 hasta el 04 de Abril de 2003; que el actor es conocido, que la empresa le pagaba 15 y último sueldo mínimo y les retribuía semanalmente el 5% que pagaban diariamente de la venta del día con su propina; que el 15 y el último les emitían un recibo de pago pero el que les pagaba semanalmente no les permitían tener recibo en la empresa; que el sistema micro cuantifica las ventas y las propinas; que eran 18 mesoneras, que él renunció, que le cancelaron las prestaciones, que por lo poco que sabía al actor lo botaron injustificadamente y no estaba de acuerdo con el pago; y que no eran puntos en sí porque si fueran puntos se hubiesen repartido dependiendo del cargo desempeñado, barman, ayudante, cocinero y gerente.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo en su declaración manifestó en forma vaga “si” en la mayoría de las preguntas, y en la repregunta décima contestó que por lo poco que sabía al actor lo botaron injustificadamente y no estaba de acuerdo con su pago, aunado al hecho que no manifestó con certeza las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declara, razón por lo que debe desecharse su declaración, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 107 y 108, poder que acredita la representación de los apoderados de la parte demandada, que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los 7 al 39 del cuaderno de recaudos, copia simples de documentales denominadas pre-nómina, a las cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnadas, de conformidad con lo establecido 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de los cuales se evidencian los pagos quincenales del actor.

A los folios 40 y 42 del cuaderno de recaudos, amonestaciones de fechas 03 de Enero de 2002 y 15 de Diciembre de 2001, a las cuales no se les otorga valor probatorio a la primera por no estar suscrita por la parte a quien se le opone y a la segunda por no coincidir con el número de cédula del actor.

Al folio 43 del cuaderno de recaudos, amonestación de fecha 27 de Diciembre de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la cual se evidencia que al actor se le amonestó por escrito en virtud de la falta al horario de trabajo del día 25 de Diciembre de 2001.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de Primera Instancia declaró sin lugar la defensa de prescripción y parcialmente con lugar la demanda, pues, no acordó los días de descanso y feriados y de fiesta nacional, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Estableció que quedó como cierta la fecha de ingreso y egreso, que hubo un despido injustificado, que el salario mensual era mixto compuesto por una parte fija de Bs. 144.000,00 y una variable determinada por 10% y propina, a calcular mediante experticia complementaria del fallo, lo cual esta firme, visto el desistimiento por incomparecencia de la parte demandada.

La parte actora circunscribió la apelación sobre los siguientes puntos: la denegación de los pagos de los días feriados, los días de descanso semanal (miércoles de cada semana); el no pago de diferencia de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades y el no pronunciamiento del pago de los intereses sobre prestaciones sociales.

En consecuencia, corresponde al Tribunal determinar si procede o no la presente demanda, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado.

Con respecto a los conceptos apelados se observa: La apelación no se refiere al pago de días de descanso y feriados laborados, no acordados, lo cual esta firme por no haberse apelado de ello, sino a la inclusión de la porción variable del salario en los días miércoles que era el día de descanso del trabajador.

En efecto, según el señalado artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 115 literal “g” del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se exceptúan de la prohibición de laborar en feriados prevista en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otros, los restaurantes, por considerarse trabajados no susceptibles de interrupción por razones de interés público, en consecuencia, siendo el demandante mesonero de un restaurante, su día libre no necesariamente debía ser el domingo que es el feriado por excelencia, como en efecto era el miércoles, de manera que no procede pagar el domingo como feriado laborado, sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 1469 del 3 de Noviembre de 2005 (J. J. Salazar contra Hotel Punta Palma, C. A.), pero si pagar el miércoles como feriado disfrutado con la incidencia de la porción variable del salario generado durante la semana correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el día de descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un (1) día y cuando se trate de trabajadores con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana, de manera que en el caso de autos todos los días del mes incluso los descansos y feriados, están remunerados con la porción fija del salario Bs. 144.000,00 mensuales, como lo señala el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y corresponde remunerar el miércoles de descanso con la porción variable de la semana correspondiente que esta compuesta por el 10% y la propina, entendiendo que lo que es salario no es la propina, sino el derecho a percibirla como lo dispone expresamente el artículo 134 eiusdem.

Con respecto a las vacaciones y bono vacacional, debe determinarse el salario normal por experticia, tomando en cuenta la porción fija, más 10% y propina, calcular cuanto corresponde por vacaciones y bono vacacional y deducir lo pagado, correspondiendo la diferencia; los intereses sobre prestaciones corresponden.

Establecido lo anterior pasa el Tribunal a discriminar lo que le corresponde a la demandante, tomando en cuenta que la relación de trabajo se desarrolló desde el 16 de Junio de 2000 hasta el 03 de Enero de 2002, con un tiempo de servicio de 1 año, 6 meses y 17 días, que a los efectos legales es de 2 años.

Salario: Alega la parte actora que tenía un último variable y que la parte fija era de Bs. 144.000,00 más la propina y el 10%. La parte demandada alegó que el actor tenía un salario de Bs. 207.000,00, el cual estaba dividido en dos renglones: Bs. 144.000,00 más 63.000,00 del porcentaje y de la propina.

De las pruebas aportadas no se evidencia cual era la porción variable del salario, razón por lo cual deberá hacerse mediante experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule lo siguiente:

1) Cual era el 10 % por servicio que se repartía entre los trabajadores del local de la demandada y como se distribuía semana a semana durante la relación laboral; una vez obtenido ello, determinar cuanto le correspondía al actor de ese 10% y adicionar a la porción fija del salario de cada semana (el último fue de Bs. 144.000,00 mensual), la porción semanal de 10%.

2) No se demostró el valor de la propina, recibida por los trabajadores del local de la demandada y como se distribuía semana a semana durante la relación laboral; el experto debe adicionar a la porción fija del salario de cada semana (el último fue de Bs. 144.000,00 mensual), la porción semanal de propina; en virtud de que lo que es salario no es la propina, sino el derecho a percibirla, lo que en defecto de acuerdo o fijación contractual debe determinarse judicialmente, este Tribunal establece que el derecho a percibir la propina debe cuantificarse en Bs. 100,00 diarios, tomando como parámetro el monto establecido en la convención colectiva por rama de actividad depositada ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Trabajo, el 25 de Marzo de 1998, por el Sindicato Unico de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (Fetrahosiven), Federación Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y Estado Miranda (Fut) y la Cámara Nacional de Restaurantes (Canares), trabajadores y empresas de la rama de actividad económica de: Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Discotecas, Cervecerías, Night Club, Areperas Tostadas, Luncherias, Cafeterías, Pollo en Brazas, Parrilladas, Botellerías y Licorerías, en el Distrito Federal y Estado Miranda.

3) Bono Nocturno: Se demandan Bs. 7.994.854,71 por este concepto, la parte demandada negó que le correspondiera tal cantidad, pero la sentencia de Primera Instancia estableció que se le adeuda la diferencia desde el mes de Octubre de 2000 hasta el mes de Diciembre de 2001, de manera que el experto debe calcular cual es el salario normal durante la relación laboral, agregarle el recargo del 30% por ser jornada nocturna conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y calcular el salario dejado de percibir por ese concepto.

4) Cual era el salario normal de cada semana durante la relación laboral incluido el 10% y la propina, así como el bono nocturno; cuantos días miércoles hubo durante la relación laboral, desde el 16 de Junio de 2000 hasta el 03 de Enero de 2002; cual fue la porción variable del salario en cada semana incluyendo el 10% y propinas, excluyendo la porción fija del salario; esa porción variable de cada semana dividirla entre 6 días laborados, para obtener el promedio de la porción variable de cada semana en el día de descanso; sumar los montos de cada miércoles de la forma antes indicada y obtener el total de la diferencia por no incluir la porción variable del salario en los días de descanso.

4) Cual era el salario integral del actor, mes a mes calculado en la forma antes indicada, al cual debe aplicársele las alícuotas legales de utilidades: 15 días x año y de bono vacacional: 7 días x por el primer año y la fracción de 8 por el segundo.

Antigüedad: Le corresponden 107 días x el salario integral promedio de cada mes determinado en la forma antes indicada.

Indemnización por despido: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días por año de servicio, 30 x 2 = 60 días x el último salario promedio integral incluida la porción fija, más el 10% y la propina calculadas en la forma antes indicada.

Indemnización sustitutiva de preaviso: Le corresponde lo dispuesto en el literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 60 días, pero el Tribunal de Primera Instancia le otorgó 45 días, la parte actora no apeló sobre este particular, razón por la cual le corresponde 45 días x el último salario promedio integral calculados en la forma antes señalada.

Vacaciones: Demanda 17 días que le corresponden x el salario normal promedio y al cual deberá restársele lo anteriormente pagado, es decir, Bs. 129.000,00.

Bono Vacacional: Demanda 7 días que le corresponden x el salario promedio a cuyo monto debe deducírsele lo anteriormente pagado Bs. 53.340,00.

Utilidades: Demanda 30 días que le corresponden x el salario promedio y al cual deberá deducírsele la cantidad anteriormente pagada Bs. 246.000,00.

Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden durante la vigencia de la relación laboral, desde el 16 de Junio de 2000 hasta el 03 de Enero de 2002, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cada período antes y después del 19 de Junio de 1997, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad.

Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 03 de Enero de 2002 hasta el pago de la obligación a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule el salario, los conceptos laborales, los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación en la forma establecida en este fallo, en virtud de que no consta la forma como la actora calculó el salario promedio que alega. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 12 de Noviembre de 2002 hasta el pago de la obligación, la cual calculará el experto tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, INVERSIONES BIERHAUS, C. A. (Restaurant Top´S Bierhaus), deberá pagar al ciudadano H.A.R.T. la cantidad que resulte por experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso; vacaciones; bono vacacional, utilidades y bono nocturno, más los intereses sobre prestaciones durante la vigencia de la relación laboral, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 19 de Junio de 2006 por el abogado N.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2006 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 29 de Junio de 2006. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de Junio de 2006 por el abogado A.F.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2006 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio. TERCERO: SIN LUGAR la prescripción alegada por la parte demandada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales, intentó la ciudadana H.A.R.T. contra INVERSIONES BIERHAUS, C. A. (Restaurant Top´S Bierhaus). QUINTO: Se ordena a la INVERSIONES BIERHAUS, C. A. (Restaurant Top´S Bierhaus), pagar al ciudadano H.A.R.T. la cantidad que resulte por experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso; vacaciones; bono vacacional, utilidades y bono nocturno, más los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación calculados en la forma establecida en el fallo. SEXTO: MODIFICA el fallo apelado dictado de fecha 12 de Junio de 2006 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEPTIMO: Se condena en costas a la parte demandada del recurso pero no del juicio por no haber vencimiento total.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los doce (12) días del mes de Julio de 2007. AÑOS: 197º y 148º.

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 12 de Julio de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto antiguo: 3665-T

Asunto: AC22-R-2006-000119

JCCA/JPM/yro.