Decisión nº AZ522007000216 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 18 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL

DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

197º y 148º

ASUNTO: AP51-V-2006-015604.

RECURSO: AP51-R-2007-004683.

MOTIVO: GUARDA (DEFINITIVA).

JUEZ PONENTE: R.I.R.R..

PARTE ACTORA: L.E.H.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. V-15.179.557.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: S.A.D.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.595.

PARTE DEMANDADA: S.L.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-20.802.673.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.D., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.499.

SENTENCIA APELADA: De fecha 15 de marzo de 2007, dictada por la Juez Unipersonal VIII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, Dra. SAHITI V.D.G..

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, como consecuencia de la apelación interpuesta en fecha 19 de marzo de 2007, por el abogado S.A.D.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.595, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.H.B., contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por la Jueza Unipersonal VIII de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda de guarda del niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), interpuesta por el referido ciudadano, contra la ciudadana S.L.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-20.802.673.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. R.I.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

II

Comenzó el presente juicio mediante escrito de fecha 14 de agosto de 2006, presentado por el ciudadano L.E.H.B., titular de la cédula de identidad Nº V-15.179.557, asistido por la abogada M.C.D.C.P., Defensora Pública Quinta del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de interponer acción de Guarda del niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), contra la ciudadana S.L.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-20.802.673.

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2006, se admitió la demanda, se ordenó la citación de la parte demandada, se dejó constancia que la Juez a quo intentaría la conciliación entre las partes y se acordó la notificación de la Vindicta Pública.

En fecha 26 de octubre de 2006, se levantó acta en virtud de llevarse a cabo el acto conciliatorio de ley, entre las partes, se dejó expresa constancia que las mismas no llegaron a ningún acuerdo. Posteriormente, la ciudadana S.L.M.R., asistida por el abogado J.G.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.499, procedió a dar contestación a la demanda.

Por auto de fecha 30 de octubre de 2006, la Juez a quo acordó oficiar al Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de este Circuito Judicial, a los fines que procediera a realizar el Informe Integral al grupo familiar.

Por auto de fecha 08 de agosto de 2006, se dejó constancia que se encontraba vencido el lapso probatorio, sin que ninguna de las partes aportara prueba alguna, y se dictó auto para mejor proveer, en el cual se fijó un lapso de 15 días de despacho, única y exclusivamente para evacuar las resultas del Informe Integral.

III

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Alzada a referirse a la síntesis en la cual quedó planteada la controversia y a tal efecto observa:

En su escrito libelar la parte actora alegó que de su unión con la ciudadana S.L.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-20.802.673, procrearon un niño que lleva por nombre M.E..

Que antes del nacimiento de su hijo, la convivencia entre ellos era normal como cualquier pareja; pero que posteriormente, la ciudadana S.L.M.R., comenzó a presentar problemas de conducta que se reflejaban en su estado de ánimo; que de una gran euforia pasaba drásticamente a la depresión.

Que la referida ciudadana abandonó el hogar dejando a su hijo con él.

Que la ciudadana S.L.M.R., se encuentra asistiendo a tratamiento psiquiátrico en el Centro de S.M.d.E., debido a que presenta una depresión muy fuerte.

Que el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio el Hatillo del Estado Miranda, dictó una Medida de Protección en la cual se ordenó que la madre de su hijo asistiera de manera inmediata al tratamiento en el Centro de Atención Integral, ubicado en el Municipio El Hatillo.

Que esa situación hizo necesario que solicitara de manera formal la guarda de su hijo, por cuanto a su decir, la madre se encuentra incapacitada para ocuparse de él, en virtud que requiere de cuidado especial por su corta edad.

Que en base a los argumentos por él planteados, solicitó la Guarda y Custodia de su hijo (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), fundamentando su solicitud en lo previsto en los artículos 8, 358, 361, 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación a la demanda, negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los argumentos explanados en el escrito de REVISIÓN DE GUARDA presentado y consignado por el demandante.

Alegó que en mayo de 2006, compareció por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio El Hatillo del Estado Miranda para presentar los alegatos que de manera coaccionada le obligó a manifestar el ciudadano L.E.H.B..

Que antes de llegar al C.d.P. antes referido, a su decir, el ciudadano L.E.H.B., la coaccionó y obligó y le manifestó de manera amplia y suficiente, lo siguiente: “Que declarara lo que el quería, por que si no lo hacía le haría daño, amenazándola con quitarle al niño y que le daría unos puñetazos”.

Que sin embargo le propinó los golpes, que la jaló de los cabellos y que de igual modo se llevó al n.M.E. para la casa de la mamá, ciudadana C.H.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.404.256.

Que en vista de esa situación de violencia en que se había puesto el papá de su hijo, accedió de manera nerviosa, en donde manifestó con claridad lo que él demandante le obligó a decir ante la funcionaria adscrita al C.d.P. respectivo, señalando lo siguiente: “(…) que intenté tomarme un veneno e igualmente reconocí que me quería tomar un veneno (…)”.

Que el ciudadano L.E.H.B., la limitaba demasiado a ver a su hijo, que igualmente le pegaba por la cabeza, le pegaba la cabeza contra la pared, le tapaba la boca para asfixiarla, que incluso le hacía el amor a la fuerza, en estado de embriaguez.

Que le rompía, con todas sus borracheras, los enseres o pequeños muebles adquiridos con su dinero, que se ganaba trabajando como servicio en casa de familia y que por esa situación demasiado insoportable empezó a desgastarse y agotarse mentalmente, como físicamente y que no tuvo más remedio que ir al Centro de S.M.d.E., en El Peñón.

Que el día 10 de octubre de 2006, fue a ver a su hijo, que cuando llegó salió con el niño a jugar en el patio y salió la abuela, ciudadana CRISTINA y la tía, ciudadana M.C., quien jaló violentamente al niño de sus brazos y se metió con él en un cuarto, a lo que ella la siguió, para ver el por qué había tratado al niño así, a lo que escuchó cuando le dijo al niño que no tenía mamá y que le pegó fuertemente; que ella se lo quitó de sus brazos, a lo que ella la empujó contra la pared; y que luego le dijo en el patio que lo que quería era hacerle la vida imposible.

Que ella hizo lo posible para buscar al niño y consolarlo, a lo que las ciudadanas CRISTINA Y M.C., le dijeron que necesitaba una orden judicial para ver al niño, que de lo contrario no podía ver al niño.

En fecha 15 de marzo de 2007, el a quo dictó sentencia definitiva en donde expuso:

…En razón de los argumentos antes esgrimidos, las probanzas aportadas, y en aras de garantizar el Interés Superior del Niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), esta sentenciadora considera que la presente acción no es procedente, toda vez que de acuerdo a los estudios y evaluaciones efectuadas por los miembros del Equipo Multidisciplinario, la ciudadana S.L.M.R., no presenta trastornos que le impidan ejercer su rol de madre para con su hijo el niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), por lo que no estando subsumidos los hechos alegados por el demandante en el derecho, específicamente el artículo 360 de la Ley Especial, ya que no fue demostrado que existan razones de salud o seguridad, para que la madre ejerza su rol de guardadora, tal como se desprende del Informe Integral, cuando en él se expresa que: ‘…Tiene internalizado el rol de madre, se expresa con amor del pequeño Miguel y desea vivir con él, para que se consolide la relación materno-filial. Para el momento de la evaluación no se observan en la madre signos o síntomas sugerentes de patología mental que le impidan cumplir a cabalidad con su rol materno y responsabilizarse por su hijo(…)

Por todas las consideraciones anteriores, esta Juez Unipersonal VIII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la presente acción de GUARDA interpuesta por el ciudadano L.E.H.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.179.557, actuando en su carácter de padre y representante legal de su hijo (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de dos años de edad, debidamente asistido por la abogada M.C.D.C.P., Defensora Pública Quinta del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la ciudadana S.L.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº v-20.802.673. En consecuencia, se mantiene en el ejercicio de la guarda del niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de dos años de edad, a su progenitora S.L.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-20.802.673, respetando el derecho del niño a mantener contacto con su progenitor no guardador y los miembros de su familia paterna. Asimismo, se ordena lo siguiente: A la ciudadana S.L.M.R., a llevar al niño de autos, al Servicio de Psiquiatría Infantil, a los fines de consolidar una adecuada relación materna y paterno filial, que le permita funcionar acorde a su desarrollo psicoevolutivo, dichas evaluaciones deben ser efectuadas en el Hospital Centro de S.M.d.E. “El Peñón”, ubicado en la Calle Acueducto, El Peñón, Baruta, Teléfonos: 976-678/978-0024/978-0013. Se ordena al ciudadano L.H.B., asistir a Psicoterapia Individual, para obtener herramientas que le permitan solucionar la problemática actual y fortalecer su rol como padre, para lo cual debe acudir al Hospital Centro de S.M.d.E. “El Peñón”, cuya dirección y teléfono se determina infra. De la misma manera, se ordena a la progenitora guardadora, continúe tratamiento con psicofármaco (Fluoxetina) y control por servicio de psiquiatria del Hospital El Peñón; y, se ordena a los progenitores asistan a los Talleres de Escuela para Padres o de Los Hijos no se Divorcian que son dictados en el Centro Clínico de Orientación y Docencia ubicado en Las Palmas, y a los Cursos de Comunicación Familiar que son dictados en el Centro de Orientación Familiar Sexual “Elisa Jiménez”, dictado en San Bernardino, diagonal a la Clínica La Arboleda, Qta. Rosario, a los fines de que reciban la guía necesaria en relación a pautas de crianza, roles, técnicas de solución de problemas y manejo de los hijos, además de adquirir herramientas y estrategias que faciliten una comunicación asertiva en pro del niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), actualmente de dos años de edad. Asimismo, se ordena oficiar al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, participándole la presente decisión, a los fines legales consiguientes. “.

En fecha 19 de marzo de 2007, el abogado S.A.D.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.595, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.H., apeló de la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2007, anteriormente transcrita.

Siendo la oportunidad para decidir, esta Corte Superior Segunda pasa a dictar sentencia atendiendo para ello a las siguientes consideraciones:

En la oportunidad legal correspondiente para la promoción y evacuación de pruebas, ninguna de las partes aportó prueba alguna, únicamente lo efectuaron en la forma siguiente:

Sobre las pruebas aportadas por la parte demandante en copias certificadas con el recurso de apelación.

Conjuntamente con su libelo de demanda, produjo: Copia del Acta de Nacimiento Nº 5684, expedida por la Dirección de la Maternidad C.P.; Copia de la decisión dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y Comunicación librada por la Trabajadora Social del Centro de Atención Integral FUNDHAINFA, al Hospital Centro de S.M.d.E..

Presentó de igual manera con escrito de informes, documentales referentes a exámenes de laboratorios efectuados al niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente); así como récipes y la tarjeta de control de vacunas.

Dichas probanzas fueron objeto de valoración por parte de la Juez a quo conforme a la tarifa legal correspondiente, evidenciando esta Corte Superior Segunda que de ellas se aprecia la relación filial que une al niño con las partes; así como las actuaciones dictadas por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, las cuales serán objeto de análisis con posterioridad. Y ASI SE DECLARA.

Sobre las pruebas aportadas por la parte demandada y que fueron remitidas a esta Corte Superior en copias certificadas.

Adjunto al escrito de contestación de la demanda, produjo las siguientes documentales: Original contentivo de notificación de la Medida de Protección dictada por el C.d.P.d.M.E.H.d.E.M., de fecha 23 de mayo de 2006, y constancia expedida por el Centro de S.M.d.E.-El Peñón, Servicio de Consulta Externa.

Dichas pruebas ya fueron objeto de valoración por parte de la Juez a quo, conforme a la tarifa legal correspondiente, apreciando esta Corte Superior Segunda que de ellas se desprende información relevante, respecto al estado de salud de la ciudadana S.L.M., siendo objeto de análisis con posterioridad. Y ASÍ SE DECLARA.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Hechas las observaciones anteriores, entra esta Corte Superior Segunda a pronunciarse sobre el fondo del recurso.

El abogado S.A.D.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.595, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.H.B., manifestó los fundamentos sobre los cuales interpone su recurso de apelación, señalando a tal efecto que en el informe técnico integral, en la parte de observaciones se indicó que la parte actora señaló motivos poco convincentes y mostró desinterés e indiferencia hacia el proceso, pero que no señaló cuales son esos motivos pocos convincentes, toda vez, que a decir, es un hecho público y notorio que una persona que vive en la parte rural de El Hatillo, para llegar a la sede del Tribunal en Carmelitas, debe levantarse por lo menos a las 4 de la mañana para poder llegar, por cuanto es conocido por todos los que habitan en Caracas, que el tráfico de esta ciudad es denso, que por lo tanto considera que si son motivos convincentes, razones éstas que vulneran el derecho a la defensa y al debido proceso.

Que las observaciones señaladas en el referido informe se contradicen, por cuanto la trabajadora social no realizó su trabajo porque se encontraba en estado de gravidez, que fue la causa por la cual no cumplió con su obligación, y no por la dificultad de acceder al lugar donde reside la parte actora.

Que en cuanto al aspecto físico ambiental del hogar materno, éste se encuentra ubicado en un barrio de Petare, siendo, a su decir, un hecho público y notorio que el índice de criminalidad en ese sector de Caracas es muy elevado, debido al enfrentamiento de bandas de malandros, bien sea por ajuste de cuentas u otras circunstancias, en donde se disparan unos a otros y mueren personas inocentes que quedan atrapadas en estos enfrentamientos; por lo cual es falso lo dicho en el informe que “…De acuerdo a la opinión de algunos vecinos consultados, el sector presenta mediano índice delictivo…”.

Que la ciudadana S.L.M.G., confesó lo siguiente: “…lo que nos llevó a la separación fue que él comenzó a golpearme, andaba con otras mujeres y me maltrataba, eso me hacía sentir mal, me daba mucha rabia, por eso le decía cosas sin sentido, que me quería morir, pero de allí a hacerlo, no sería capaz, porque yo pienso en mi hijo…”, que con respecto a este alegato, por máximas de experiencias considera que personas que se perciben que están en su sano juicio, muchas veces son más peligrosas que las que no lo están, por cuanto en cuestiones de momentos en que sufren rabias, celos, frustración, depresión, complejos, etc., en estos estados pueden cometer hechos como el suicidio, quitarle la vida a otros seres queridos, incluso a su hijo, ya que estaríamos en presencia de lo que llaman algunos psiquiatras y psicólogos, del arrebato e intenso dolor.

Que la mencionada ciudadana no demostró ni probó y mucho menos evidenció en el informe técnico integral, que su concubino y padre del niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), la golpeara, estuviera con otras mujeres y/o la maltratara, por cuanto se evidencia de dicho informe que este ciudadano, aunque es de origen humilde, proviene de una familia bien constituida, de padre y madre debidamente casados por la religión católica, respetuoso de su hogar, de su familia y de sus semejantes, caso totalmente contrario a los de la ciudadana S.M.G., que viene de un hogar desintegrado.

Que el padre del niño hace énfasis en que la madre del niño no ha sido sincera en relación a su identidad, porque tiene documentos falsos, entró al país de manera ilegal y teme que ella se lleve al niño a Colombia de igual forma.

Que los funcionarios que suscriben el informe técnico integral dicen en relación a este aspecto, que la ciudadana S.M.G., tiene más de 5 años en el país y se mostró interesada en regular su situación legal; que considera que estos funcionarios no fueron objetivos al realizar el informe, porque aparte de contradecirse en el mismo, dan razones o elementos de convicción cargados de una gran subjetividad, porque si fueran objetivos deberían haber probado de manera fehaciente sus dichos.

Que es un hecho público y notorio que los padres de hoy en día, salen desde las 5 de la mañana y llegan a las 7 u 8 de la noche y desconocen lo que le ha sucedido en el día a los hijos; por lo que en este caso específico quien atendía las 24 horas del día al niño era la abuela paterna.

Que considera que el Informe Técnico Integral, incurre en contradicciones, por cuanto no son quienes para dudar y dar la apariencia de que todo lo que dice el padre del niño es mentira, cuando utilizan en dicho informe palabras como “aparentemente”, “convirtiéndose en especie de salvador”, “victimizándose”, “tratando de dar una imagen favorable de si mismo”, mostrándose como una persona pasiva que reprime la agresividad; asimismo oculta información”; considera que todos esos calificativos deben aplicarse al equipo multidisciplinario que no hacen bien su trabajo, que lo hacen por hacerlo, que no profundiza en los estudios, que ponen en entre dicho lo expresado por el padre del niño, pero sí aceptan todo lo que dice la madre, motivo por el cual manifiesto que dicho informe técnico integral adolece de la objetividad e imparcialidad que debe tener un informe, y está plagado de una gran subjetividad.

Que del texto de la sentencia, se evidencia que la Juez a quo incurre en un vicio de incongruencia positiva, al suplir alegatos de la parte demandada, los cuales no fueron formulados por ésta, apartándose de un principio rector como lo es la imparcialidad del juzgador.

Que en el presente caso si se demostró por el padre, que existían motivos o razones de salud o de seguridad, cuando la madre se somete a control psiquiátrico por orden del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio El Hatillo, ya que la misma al presentar cuadro depresivo grave podía poner en peligro la vida no solamente de ella, sino de su hijo y de su concubino.

Que por todo lo anteriormente expuesto, considera que la sentencia recurrida, violenta la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al menoscabar derechos y garantías constitucionales, tales como el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Finalmente solicitó a esta Alzada que se declare con lugar su recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida.

Ahora bien, el recurrente señala que la sentencia incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al suplir alegatos de la parte demandada, los cuales no fueron formulados por ésta, apartándose de un principio rector como lo es la imparcialidad del juzgador, pero en ningún caso señaló cuales fueron dichos alegatos o bajo que términos pudo configurarse la imparcialidad del juzgador, no pudiendo evidenciar esta Alzada el vicio denunciado, al respecto el Tratadista R.E.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, pág. 232 y 233, siguiendo a GUASP, señala, lo siguiente:

Según expresa GUASP (Derecho Procesal Civil, 1, p.517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago de capital mas no el de los intereses y el juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados (…)

.

De manera que no se configura en la recurrida el vicio de incongruencia positiva, por cuanto la decisión estuvo orientada conforme a la pretensión del demandante y con arreglo a las defensas y excepciones deducidas por el demandado, de manera que no puede prosperar en derecho la impugnación del recurrente con fundamento en lo antes expuesto. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, señala que la sentencia recurrida, violenta la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al menoscabar derechos y garantías constitucionales, tales como el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Al respecto cabe señalar esta Superioridad, que la garantía a la Tutela Judicial Efectiva, comprende el derecho que tienen las partes de acceder a los órganos jurisdiccionales y obtener una oportuna respuesta; el derecho al Debido Proceso consagra un abanico de garantías a los justiciables, tipificadas en nueve (9) numerales contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellas el derecho a la Defensa invocada por el recurrente, el cual comprende el derecho de alegar, probar y recurrir, siendo que la denuncia formulada no tiene asidero en cuanto a que no señala en forma clara y precisa el hecho que constituye la infracción, y del análisis efectuado, no encuentra esta Alzada que la recurrida esté vulnerando a las partes dichas garantías constitucionales, por lo que no ha lugar a lo expuesto por el recurrente en este aspecto. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo que respecta al Informe Técnico Integral ordenado practicar por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de este Circuito Judicial, esta Corte Superior antes de realizar su análisis, considerar oportuno precisar que la novísima doctrina de protección, ha sustentado en este punto: “Se destaca la función privilegiada del equipo multidisciplinario que existirá en el Tribunal o dependiente de él, para que elabore el informe social, psicológico y psiquiátrico del grupo familiar involucrado en el debate judicial (artículo 513). En los juicios de guarda, esta prueba se ha revelado como la idónea, o expresado de otra forma, la piedra angular que permite encontrar el interés específico del niño como criterio de valoración del juez en su decisión. Consiste en una experticia que practicaran los miembros que integran el equipo y se documenta a través de la prueba de informes, ya que tiene que ser juzgada según su contenido, es decir, de naturaleza pericial. El Juez analizará esta prueba según su naturaleza, conforme al principio de la Sana Crítica, y para el supuesto que la deseche, tendrá la obligación procesal de ordenar nueva evaluación por otro equipo, puesto que al tratarse del medio persuasivo fundamental, no puede dejar vacía de contenido la sentencia por falta de probanza, ni en la formación, ni en la practica de este medio de prueba tienen injerencia las partes, independientemente de reconocérseles el derecho de impugnarla; de esta forma se garantiza efectivamente la idoneidad técnica y la imparcialidad…” (GEORGINA MORALES: Los Procedimiento Especiales Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2000. Páginas 73 a 76).

El Informe Técnico Integral ordenado practicar al grupo familiar, elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, es del tenor siguiente:

… El niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) tiene actualmente dos años y ocho meses de edad. Hasta el mes de marzo de 2006, permaneció con ambos padres, socializándose dentro de un ambiente hostil por los frecuentes conflictos entre estos, que desfavorecía su sano desarrollo. A raíz de la separación de los padres y por denuncia realizada por el progenitor en contra de la madre, el niño se encuentra provisionalmente bajo la guarda del padre y los cuidados de la familia paterna, en especial de la abuela, quién lo ha atendido desde que los padres estaban unidos y posterior a la separación de los mismos.

Es un preescolar masculino, que emocionalmente se encuentra por debajo de lo esperado para su edad cronológica, debido a la problemática actual entre sus progenitores, expresando la misma a través de conductas regresivas y agresivas, así como apego por su abuela paterna para asegurar de alguna manera los cuidados y el afecto que requiere. Inconscientemente sus progenitores están presentes en su psique, como los padres que se quieren y se odian simultáneamente.

Los padres del niño pertenecen a un estrato social bajo, caracterizado por presentar limitaciones en cuanto al acceso a mejores condiciones económicas y habitacionales. Ninguno ha recibido preparación técnica que les permita obtener un empleo estable, por lo que su actividad productiva está supeditada a los conflictos que reciben por sus respectivos oficios: doméstica y albañil, lo cual genera ingresos bajos. Por ello ambos dependen en lo habitacional de sus respectivas familias, con las limitaciones que tienen implícita los lugares donde residen, un ambiente rural alejado de servicios de salud, educación, entre otros, versus el entorno de un barrio con los riesgo que lleva aparejado. Este hecho ha influido en que los abuelos por ambas ramas, se hayan sentido involucrados en el conflicto e intervenido en la situación intentando influir en sus hijos en la toma de decisiones que sólo a ellos como padres les compete.

Las normas dentro del hogar paterno son establecidas por los abuelos del niño y seguidas por el resto del grupo. El estilo de conducción tiende a ser autocrático, en especial por la abuela cuando se trata de asuntos relacionados con el niño. En este sentido el padre del niño ha asumido una actitud pasiva en cuanto a su rol y ha delegado el mismo a la abuela paterna. Solicita la guarda de su descendiente, pero no da muestras de ejercer efectivamente el ejercicio de su rol, pues da mayor importancia a la decisión de la abuela en lo tocante a los aspectos relacionados con su hijo. Asimismo, es importante señalar que no fue posible la realización de la visita domiciliaria al hogar paterno por la dificultad para acceder al lugar donde reside dicho grupo.

El Sr. L.H., es un adulto masculino que presenta para el momento de la evaluación, consumo de bebidas alcohólicas una vez al mes, negando problemas debido a dicho consumo y desde el punto de vista clínico no se evidencia interferencia en sus actividades rutinarias. Muestra inmadurez emocional, rasgos de dependencia de la figura materna y dificultades para comunicarse con su ex-pareja por lo que mantienen la problemática existente entre ambos de forma permanente, reiterando en su discurso el daño que puede sufrir su hijo estando con su progenitora. No puede buscar soluciones alternativas, ya que no reconoce sus propios errores y por tanto tiene la certeza que sus actos son correctos y culpabiliza a otros por los obstáculos que se le presenten. A pesar de expresar amor por el niño en estudio, ha delegado sus cuidados en la abuela paterna del pequeño, quién se ocupa de lo concerniente al mismo, cumpliendo él un rol complementario.

Con relación al área psicológica no fue posible las prácticas de dichas evaluaciones por cuanto no asistió a las horas pautadas para la realización de las mismas.

En el hogar materno las normas son establecidas por el abuelo del niño y su pareja. La comunicación está interferida por la rigidez del padre en la imposición de las normas. Sin embargo, ante lo relativo al niño, la madre ha asumido un rol activo e independiente de las opiniones del citado.

La Sra. S.M., es una adulta femenina, que presenta para el momento de la evaluación: Episodio depresivo leve (f32.0), sin ideación suicida ni trastornos sensoperceptivos (sin alucinaciones de ningún tipo), que pongan en riesgo su vida y la de los demás. Actualmente tiene conciencia de enfermedad y se mantienen control regular, en tratamiento con Fluoxetina 20 mgs, vía oral, orden diaria y psicoterapia individual. Tiene problemas de autoestima baja (por dificultad en la marcha, debido a displasia congénita de cadera), lo que ocasiona sentimientos de minusvalía y se mantiene en actitud sumisa ante los problemas que se le presentan. Evidencia temor hacia su ex-pareja y hacia la familia del mismo, debido a que tiene la convicción de que pueden quitarle a su hijo de forma definitiva. Tiene internalizado el rol de madre, se expresa con amor del pequeño Miguel y desea vivir con él, para que se consolide la relación materno-filial.

Para el momento de la evaluación no se observan en la madre signos o síntomas sugerentes de patología mental que le impidan cumplir a cabalidad con su rol materno y responsabilizarse por su hijo. Se apreció emocionalmente afectada por la situación donde se encuentra inmersa, no obstante, se percibe capaz de superar los conflictos presentes con la motivación mayor que tiene el bienestar integral de su hijo. En este sentido, se mostró interesada en brindarle al pequeño la protección y los cuidados que necesita y de esta forma asumir responsablemente su rol. Asimismo, cuenta con el apoyo familiar de su padre, hermanos y madrastra que constituyen la base para desempeñar adecuadamente su rol. Asimismo, es importante recalcar que la progenitora ha sido consecuente en la búsqueda de orientación especializada y seguimiento de tratamientos que le proporcionan fortaleza y estabilidad emocional.

De las pruebas realizadas a la progenitora se observaron rasgos depresivos leves, baja autoestima y aislamiento como mecanismo defensivo, los cuales pudieran estar asociados al conflicto presente y a su historia de vida pasada, así como a la falta de habilidad corporal por defecto físico, sin embargo se aprecia consciencia de su rol materno y compromiso para ejercerlo adecuadamente, por lo que el tener a su hijo a su lado, lejos de perjudicarla podría proporcionarle estabilidad emocional y afectiva.

Es importante señalar que no puede determinarse si los intentos suicidas mencionados por el sr. Luís y negados por la sr. Sandra ocurrieron realmente ó no, lo significativo de ello, es que ambos progenitores quieren tener a su hijo, por lo que el padre del niño en estudio, insiste en mantener dichos intentos suicidas de la sra. Sandra, como razón para que su hijo permanezca con él, sin poder solucionar dicha problemática. La madre del niño, por su parte, solicitó consulta psiquiátrica en institución pública, para tratar su problema de depresión, manteniéndose en control regular.

Aun con las diferencias entre las respectivas familias, así como las limitaciones de ambas en lo socioeconómico y habitacional, el niño cuenta con una red de apoyo familiar amplio que le garantiza bienestar. Por lo tanto sería beneficioso para la estabilidad del pequeño continuar el contacto con ambas ramas de su grupo y que estos a su vez, se mantengan atentos al bienestar del pequeño, sin pasar por encima de los padres en las decisiones que estos tomen conjuntamente en relación con su hijo.

La madre no se opondría al encuentro paterno filial en caso de que le sea concedida la Guarda y es de la opinión de que el niño necesita mantener contacto con su familia paterna. Sin embargo, el temor de este último grupo es que la madre se lleva al niño fuera del país, por lo que enfatizan en el hecho de que la señora Sandra llegó a Venezuela de manera ilegal. Este temor les impide valorar la necesidad que tiene el niño de contar con su figura materna para la consolidación de una personalidad sana, dada su corta edad, por lo que en lo concerniente a la estabilidad del niño, la falta de documentación de la madre no la limita en la ejecución de su rol.

RECOMENDACIONES:

Que el niño en estudio asista al Servicio de Psiquiatría Infantil, a los fines de consolidar una adecuada relación materna y paterno-filial, que le permita funcionar acorde a su desarrollo psicoevolutivo, lo cual pudiera ser en el Hospital Centro de S.M.d.E. “El Peñón”, ubicado en la Calle Acueducto , El Peñón, Baruta, Teléfonos: 976-678/ 978-0024/ 978-0013.

Se recomienda que el progenitor asista a Psicoterapia Individual, para obtener herramientas que le permitan solucionar la problemática actual y fortalecer su rol como padre, lo cual pudiera ser en el Hospital Centro de S.M.d.E. “El Peñón”, ubicado en la Calle Acueducto (…)

Se recomienda que la progenitora continúe tratamiento con psicofármaco (Fluoxetina) y control por servicio de psiquiatría del Hospital El Peñón.

Por último, se recomienda la asistencia de ambos progenitores a Talleres de Escuela para Padres o de Los Hijos no se Divorcian que son dictados en el Centro Clínico de Orientación y Docencia ubicado en Las Palmas, o a los Cursos de Comunicación Familiar que son dictados en el Centro de Orientación Familiar y Sexual “Elisa Jiménez”, dictado en San Bernardino, diagonal a la Clínica La Arboleda, Qta Rosario, a los fines de que reciban la guía necesaria en relación a pautas de crianza, roles, técnicas de solución de problemas y manejo de los hijos, además de adquirir herramientas y estrategias que faciliten una comunicación asertiva en pro del niño en estudio…”

Esta Alzada le otorga mérito probatorio pleno que se desprende de su contenido, por cuanto fue elaborado por funcionarios públicos calificados, quienes al ser especialistas en cada una de las ramas que conforman el Equipo Multidisciplinarios, suministran información bio-psico-social-legal relevante y de gran importancia en relación al asunto en estudio. Y ASÍ SE DECLARA.

En este punto resulta impretermitible establecer el contenido y alcance de los conceptos de Guarda y Custodia. En este sentido, con referencia a lo que debe entenderse por Guarda, señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

Artículo 358: CONTENIDO. “Comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

Así pues, tal como lo establece la Ley Especial, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la Guarda, entendiéndose por Custodia el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, situación ésta que posibilita todos los atributos que conlleva el concepto de Guarda, como lo son la asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa del hijo.

En este mismo orden de ideas, establece la Ley especial los criterios para la atribución de la Guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, a lo que atiende la presente causa. Dispone el artículo 360 eiusdem o siguiente:

Artículo 360. Medidas sobre Guarda en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas. En los casos de (...) o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

En este sentido, la Dra. G.M., en el capítulo referido a su ponencia con respecto al tema que nos acoge, en el libro colección “TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE IV Jornadas. Universidad Católica A.B.. Caracas 2003”, señaló algunos criterios en los que debe basarse el Juez cuando le corresponda, por no existir acuerdo entre los padres, seleccionar al progenitor más adecuado para atribuirle la guarda y expuso lo siguiente: “El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…) “ , entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años.

En el presente caso se observa que ciertamente quedó demostrado en autos que la ciudadana S.L.M.R., anteriormente identificada, fue apartada de su hijo M.E., a través de una Medida de Protección dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio El Hatillo, que además ordenó que ésta se practicara un Informe Psiquiátrico, la cual fue acatada en forma inmediata, como consta de la constancia emanada del Centro de S.M.d.E., El Peñón, donde se evidencia que presentó Cuadro de Episodio Depresivo Moderado y le fue indicado su correspondiente tratamiento, sin que pueda apreciarse un trastorno que pudiera perjudicar su auto control, y como consecuencia estar sujeta a alguna limitación, lo cual puede concluirse igualmente del Informe Técnico Integral efectuado por el Equipo Multidisciplinario Nº 3, el cual expresa en la evaluación psicológica, lo siguiente: “presenta para el momento de la evaluación: Episodio depresivo leve, sin ideación suicida ni trastornos sensoperceptivos (sin alucinaciones de ningún tipo) que pongan en riesgo su vida y la de los demás…”, de manera que no pueden apreciarse que existan elementos que lleven a la conclusión que la ciudadana S.L. no continúe ejerciendo la Guarda y Custodia de su hijo (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), aunado al hecho que el padre, L.E.H.B., quien pretende que le sea atribuida la Guarda, no es quien se encarga de los cuidados y las atenciones en forma directa, que el niño requiere, por cuanto es su madre, es decir, la abuela paterna del niño, ciudadana C.H.B., quien cumple esa función , por lo que contraría el sentido de la figura jurídica invocada, la cual como ya se señaló comprende todos los atributos referidos en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que considera esta Alzada que la sentencia dictada por la Juez a quo se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

VII

DECISION

En mérito y con fundamento en cada uno de los argumentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

Sin lugar la apelación de fecha 19 de marzo de 2007, ejercida por el abogado S.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.595, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.H.B., contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por la Juez Unipersonal VIII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Segundo

SE CONFIRMA la sentencia apelada de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por la Juez Unipersonal VIII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Tercero

SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Guarda interpuesta por el ciudadano L.E.H.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.179.557, actuando en su carácter de padre y representante legal de su hijo, el n.M.E.H.M., debidamente asistido por la abogada M.C.D.C.P., Defensora Pública Quinta del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la ciudadana S.L.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 20.802.673. En consecuencia, se mantiene en el ejercicio de la guarda del n.M.E.H.M., a su progenitora, ciudadana S.L.M.R., anteriormente identificada. Y así se decide.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y un vez quede firme la presente decisión agréguese al expediente Nº AP51-R-2007-004683 y, una vez quede definitivamente firme la decisión, remítase el asunto con oficio a la Juez Unipersonal que conoce de la causa.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. O.R.C.

LA JUEZ,

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.

En esta misma fecha se registró y público la anterior sentencia, siendo la una y cuarenta y ocho de la tarde (1:48 p.m.).

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.

Asunto: AP51-R-2007-004683

Motivo: Guarda (Fondo)

RIRR/TMPG/LMM/MNSR/Andy.-