Sentencia nº 368 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Julio de 2008

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, integrada por los ciudadanos jueces Darío Suarez Jiménez, Elsy Leonor Cañizales Lomelli y Jholeesky Del Valle Villegas Espina (ponente), el 18 de febrero de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado M.A.B., en contra de la sentencia definitiva publicada el 9 de octubre de 2007, por el Tribunal Tercero de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano H.D.F.C. titular de la cédula de identidad N° 7.909.393, a cumplir la pena de 15 años de prisión, como autor responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano J.A.R.V..

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, fue interpuesto recurso de casación, por el defensor privado del ciudadano H.D.F.C..

Transcurrido el lapso previsto para la contestación del recurso de casación, sin que hubiere lugar al mismo, se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido el 15 de abril de 2008. En esa misma fecha, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los hechos acreditados en la presente causa, por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, son los siguientes:

…el día 03 de Julio del año 2004 aproximadamente a las cuatro horas de la tarde, momento en que el occiso y entonces adolescente J.A.R.V. se encontraba junto con su hermano C.J.R.V. en la Urbanización L.H.C. o La Morita, debajo de un Samán, se presentó H.D.F.C. quien se trasladaba en un vehículo volteo color blanco; y sin mediar palabras accionó un arma de fuego en contra de la víctima infiriéndole orificios en número de ocho (08) de entrada hemicara izquierda con orificios de salida en hemicara derecha y hemicuello derecho que le causaron la muerte…

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso propuesto, pasa a decidir:

RECURSO DE CASACIÓN

UNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando lo siguiente:

…En el presente recurso de casación, se denuncia la violación del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en virtud que la corte de apelaciones, debió anular, la sentencia apelada, en consideración a los motivos expuestos en el escrito de apelación, en razón que el médico anatomopatólogo no compareció al juicio oral y público, el cual se realiza en tres (3) audiencias y no quedó justificada su incomparecencia, siendo esta de carácter obligatorio, porque de la interpretación de la norma, la misma no es de carácter facultativo, dada la importancia, que el mismo tiene, tomando en consideración, la naturaleza y complejidad del caso. Esta obligatoriedad, prevista en el artículo 216, no es nueva, en el P. penalV.; ya que en el año 1878 se decretó el Código de Instrucción Médico Forense el cual está Vigente, establece en su Artículo Primero: Artículo 1°.- Todo médico cirujano se considera adjunto al juzgado de la demarcación en que resida, y acudirá al llamamiento del Juez, a menos que motivos legítimos se lo impidan. La defensa en el escrito de apelación, explicó detallamente la importancia, de la comparecencia del médico anatomopatólogo en los siguientes términos: Ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, la presencia y comparecencia del experto Anatomopatólogo era determinante, para que en base al principio de oralidad, explicara, detalladamente, su dictamen pericial, para que las partes, apreciaran directamente, todo el proceso de su realización. Falta de Inmediación. La denuncia de falta de oralidad, en la valoración, de la prueba documental, está relacionada con inmediación en el sentido que la característica, fundamental del Juicio Oral es la dialéctica procesal, por cuanto las partes se imponen de manera directa de todos los hechos y circunstancias de carácter técnico y científico del Juicio. La audiencia del Experto Anatomopatólogo, impidió que la defensa ejerciera, una defensa técnica, a no tener la oportunidad de indagar, preguntar, repreguntar sobre su dictamen pericial, ya que el mismo, podía explicar una serie de detalles, no, especificados en su protocolo, como son: Revisión y examen del Cadáver: (…) ciudadanos Magistrados, como se explico en las consideraciones generales, en la investigación no se realizaron, experticias técnicas, como la trayectoria balística, planimetría, ni reconstrucción de los hechos pero es el caso que el protocolo de la autopsia es el informe fundamental, que sirve de base a los expertos, para la realización de los mismos, por eso es la importancia del experto anatomopatólogo comparecencia al juicio oral. Ciudadanos magistrados de la corte de apelación, la sala de casación penal estableció el criterio, en sentencia de fecha 15/03/05 N°32 (…) La corte (sic) apelaciones, estableció en el fallo recurrido lo siguiente: MOTIVACIÓN PARA DECIDIR atendiendo al planteamiento realizado por el impugnante, quien en su escrito hace señalamientos precisos respecto a la decisión dictada por la Juez de Juicio No. 3, esta Corte de apelaciones, con base a los principios inspiradores de la Tutela Judicial efectiva, resolverá cada una de las denuncias aparecidas en el escrito de apelación, confrontándolo con la sentencia recurrida y la causa principal, así esta alzada observa: PRIERMERA (sic) DENUNCIA. En cuanto a la primera denuncia, referida a la violación de normas relativas a la oralidad, por cuanto fue incorporado por su lectura el informe contentivo del protocolo de autopsia sin la concurrencia del médico anatomopatólogo forense, y el Tribunal Mixto dio pleno valor probatorio, por lo que a entender de la defensa omitieron el contenido de los artículos 22, 216 y 239 del Código Orgánico Procesal venezolano (sic). Así las cosas, al analizara la sentencia recurrida en torno a esta denuncia, en la misma quedó plasmado textualmente lo siguiente: ‘Se incorporaron a través de su lectura las pruebas de carácter documental ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Tribunal de Control, en la siguiente forma: 2.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA (…) 1.- CABEZA Y CUELLO (…) 2) TORAX (…) 3) ABDOMEN (…) 4) EXTREMIDADES (…) CONCLUSION: Orificios en número de (08) de entrada en hemicara izquierda con orificios de salida en hemicara derecha y hemicuello derecho con recuperación de tres (03) proyectiles en huesos maxilares y región deltoidea derecha. Edema agudo pulmonar, palidez visceral generalizados (sic). Herida quirúrgica de larga data en 1/3 inferior de cara externa del antebrazo derecho. CAUSA DE MUERTE: Heridas en cara debido a Proyectiles de arma de fuego (escopeta) (…) ‘ A la prueba documental incorporada el tribunal mixto por unanimidad otorga pleno valor probatorio, acreditándose con ella la causa de la muerte del adolescente RÍOS VARGAS J.A., causada por heridas de cara debido a proyectiles de arma de fuego tipo escopeta’. Del contenido de la sentencia parcialmente transcrita considera esta Instancia Superior, que no se produjo vulneración al principio de la oralidad tal como lo ha afirmado la defensa y menos aún violación a las disposiciones establecidas en los artículos 22, 216 y 239 de la norma adjetiva Penal (…) en el caso de marras el protocolo de autopsia fue valorado en su totalidad por los Jueces del Tribunal Mixto en razón que de él fue constatada la causa de la muerte del adolescente, tal como se ha señalado, así es criterio de esta instancia que no es un condicionante la concurrencia del Médico Anatomopatólogo forense, para que su informe al ser incorporado por su lectura (…) sea valorado en su totalidad por el Juzgador (…) Así en la Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de justicia en sentencia del 10/06/2005, Expediente 04-404, en ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, quedó sentado entre otras cosas lo siguiente: ‘Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar por si misma (…) ‘en tal sentido, este Tribunal Mixto en forma Unánime consideró que durante el transcurso del debate quedó suficientemente acreditada la existencia del ‘animus necandi’ o intención de matar por parte del acusado (…) Ciudadanos Magistrados de la Sala Penal el método de la dialéctica en el proceso penal, permite en su oportunidad procesal, la etapa del juicio oral y público el ejercicio del derecho a la defensa de carácter técnico al tener la oportunidad de abordar a las partes, que participaron en su actuación en la formación y elaboración de las pruebas con que se soporta la acusación. La violación del artículo 216, del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, constituye a su ve (sic) la violación al derecho de la defensa el cual es de rango constitucional (…) En razón a todos los fundamentos y disposiciones y las máximas jurisprudenciales de esta sala penal, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, declare, con lugar el presente recurso de casación y acuerde la nulidad de la sentencia y ordene la realización de un nuevo juicio oral y público en el cual comparezca el médico anatomopatólogo como órgano admitido (sic) de prueba admitido por el juez de control ...

. (sic)

La Sala para decidir observa:

En el presente caso, el recurrente denuncia la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo referente a uno de los instrumentos de comprobación del hecho en casos especiales como lo es la autopsia. Lo que indica claramente que por la naturaleza de la norma invocada por el impugnante, mal puede la alzada vulnerar normas cuya aplicación son propias de la etapa de investigación hasta la etapa del juicio.

Así mismo, se evidencia que el recurrente inobservó las técnicas de exposición formal del recurso de casación, es decir, quebrantó los requisitos de ley en cuanto al fundamento e interposición del mismo, ya que alega la violación de los derechos de su defendido, sin motivar de manera sustanciada de qué modo se impugna la decisión, contraviniendo de esta forma lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

…Artículo 462. Interposición. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado se encontrare privado de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…

.

Los requisitos que contempla la citada norma procesal, constituye una garantía tanto para las partes como para el Estado y son de impretermitible cumplimiento, es criterio de la Sala de Casación Penal lo siguiente:

… el procedimiento especial del recurso de casación tiene carácter extraordinario, el cual obliga a presentar el mismo fundamentadamente (artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal) esto es mediante la indicación en forma precisa y separada de cada motivo de sus argumentos de hecho y de derecho, y expresando la solución que se pretende en el caso en concreto. La omisión de estos elementos no puede ser observada como un formalismo no esencial, en virtud de las exigencias taxativas establecidas en Código Orgánico Procesal Penal…

. (Sentencia N°38, del 29 de marzo de 2005).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

…En materia penal, el recurso de casación exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales imprescindibles y de particular importancia, relacionados íntimamente con su contenido, dado a su ámbito especial y su carácter de extraordinario, todo lo cual comporta cierta precisión procesal en la interposición del mismo…

. (Sentencia N° 1524, del 8 de agosto de 2006)

Cabe considerar por otra parte, que el defensor privado del ciudadano H.D.F.C., se limitó a transcribir el recurso de apelación y la sentencia recurrida (parcialmente), como fundamento del presente recurso de casación, sin atribuir presuntos vicios propios y directos de la decisión de alzada, pretendiendo objetar el análisis efectuado por el Juzgado de Juicio en la sentencia condenatoria, lo que no es posible mediante el recurso de casación, ya que la procedencia de este, es sólo contra los fallos dictados por la Corte de Apelaciones, tal y como lo establece el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

… el recurso de casación (…) no puede ser utilizado como tercera instancia, a la cual el recurrente puede acudir para expresar su descontento con el fallo que le adversa, sin exponer razones de derecho distintas a las de apelación (…) por lo que el vicio que se denuncia en casación debe ser propio de la sentencia de la Corte de Apelaciones…

. (Sentencia N° 704, del 8 de diciembre de 2005).

Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado M.A.B.G., defensor privado del ciudadano H.D.F.C., por inobservar las exigencias establecidas en el artículo 459 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en el artículo 465 eiusdem. Así se declara.

DECISIÓN

En atención a todos los razonamientos previamente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, desestima por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado M.A.B.G., defensor privado del ciudadano H.D.F.C..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (15) días del mes de julio de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/

Exp. N° 08-157

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones que a continuación expongo:

En la sentencia aprobada por mayoría, bajo ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, la Sala desestimó por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto por la defensa privada del ciudadano H.D.F.C., “por inobservar las exigencias establecidas en el artículo 459 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en el artículo 465 eiusdem.”

La Sala al desestimar la única denuncia, por falta de aplicación del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que dada su naturaleza, la norma invocada mal puede ser vulnerada por los tribunales de alzada, ya que su aplicación es propia de la etapa de investigación hasta la etapa de juicio.

Tal aseveración me ha llevado a plantear el presente voto salvado, al no compartir el criterio de la mayoría, toda vez que si bien es cierto que se trata de una norma que hace referencia a la autopsia, no es menos cierto que las C. deA. pueden revisar, al resolver el recurso de apelación, ciertas violaciones de los tribunales de juicio que deberían ser subsanadas por tratarse de infracciones que afectan los derechos de las partes y las resultas del juicio.

En el caso bajo estudio, se denuncia la falta de aplicación del artículo 216 de la norma adjetiva penal, en virtud de la incomparecencia al juicio oral del médico anatomopatólogo que realizó la autopsia, dándosele pleno valor probatorio al protocolo de autopsia que fue incorporado por su lectura, por parte del Tribunal de Juicio.

Considero que la Sala en lugar de desestimar el recurso de casación, ha debido admitirlo en virtud de la importancia del vicio denunciado.

Queda de este modo salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A.A.B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C.F.M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0157 (EAA)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Magistrado H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

En la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala de Casación Penal, bajo ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., la Sala desestimó, por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto, por el defensor privado del ciudadano H.D.F.C., contra la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy. En dicho recurso de casación, el impugnante expone, en su única denuncia, la violación de ley, por falta de aplicación del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace de la manera siguiente:

En el presente recurso de casación, se denuncia la violación del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en virtud de que la corte de apelaciones, debió anular, la sentencia apelada, en consideración a los motivos expuestos en el recurso de apelación, en razón que el médico anatomopatólogo no compareció al juicio oral y público, el cual se realiza en tres (3) audiencias y no quedó justificada su incomparecencia, siendo ésta de carácter obligatorio, porque de la interpretación de la norma, la misma no es de carácter facultativo, dada la importancia, que el mismo tiene, tomando en consideración, la naturaleza y complejidad del caso. Esta obligatoriedad, prevista en el artículo 216, no es nueva, en el P.P.V.; ya que en el año 1878 se decretó el Código de Instrucción Médica Forense el cual está Vigente, establece en su Artículo Primero: Artículo 1°.- Todo médico cirujano se considera adjunto al Juzgado de la demarcación en que resida, y acudirá al llamamiento del Juez, a menos que motivos legítimos se lo impidan. La defensa en el escrito de apelación, explicó detalladamente la importancia, de la comparecencia del médico anatomopatólogo en los siguientes términos: Ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, la presencia y comparecencia del experto Anatomopatólogo era determinante, para que en base al principio de la oralidad, explicara, detalladamente, su dictamen pericial, para que las partes, apreciaran directamente, todo el proceso de su realización…La denuncia de falta de oralidad, en la valoración, de la prueba documental, está relacionada con inmediación en el sentido que la característica, fundamental del Juicio Oral es la dialéctica procesal, por cuanto las partes se imponen de manera directa de todos los hechos y circunstancias de carácter técnico y científico del Juicio. La audiencia del Experto Anatomopatólogo, impidió que la defensa ejerciera, una defensa técnica, a no tener la oportunidad de indagar, preguntar, repreguntar sobre su dictamen pericial, ya que el mismo, podía explicar una serie de detalles, no, especificados en su protocolo…Ciudadanos magistrados…, en la investigación no se realizaron, experticias técnicas, como la trayectoria balística, planimetría, ni reconstrucción de los hechos pero es el caso que el protocolo de la autopsia es el informe fundamental, que sirve de base a los expertos, para la realización de los mismos, por eso es la importancia del experto Anatomopatólogo compareciera al juicio oral. Ciudadanos magistrados de la corte de apelación, la sala de casación penal estableció el criterio, en sentencia de fecha 15/03/05 N° 32 Los médicos que practiquen la autopsia deben acudir al juicio y su informe debe ser presentado por escrito firmado y sellado, pero la falta de firma no es un vicio que conlleve a la nulidad. Concluye dicha sentencia con la siguiente decisión: En virtud de lo antes señalado lo procedente y ajustado a derecho es ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público en el cual se presenten las pruebas que fueron admitidas por el Juez de Control y se dicte una nueva sentencia prescindiendo de los vicios que originaron la presente nulidad…

De seguidas el recurrente transcribe la fundamentación esgrimida por la Corte de Apelaciones en relación al punto planteado, y luego concluye aduciendo: “…Ciudadanos Magistrados de la Sala Penal el método de la dialéctica en el proceso penal, permite en su oportunidad procesal, la etapa del juicio oral y público el ejercicio del derecho a la defensa de carácter técnico al tener la oportunidad de abordar a las partes, que participaron en su actuación en la formación y elaboración de las pruebas con que se soporta la acusación. La violación del artículo 216, del Código Orgánico Procesal Venezolano, constituye a su vez la violación al derecho a la defensa el cual es de rango constitucional…”

Las consideraciones esgrimidas por mis Honorables Colegas, de las que hoy discrepo, sustentan que:

...el recurrente denuncia la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo referente a uno de los instrumentos de comprobación del hecho en casos especiales como lo es la autopsia. Lo que indica claramente que por la naturaleza de la norma invocada por el impugnante, mal puede la alzada vulnerar normas cuya aplicación son propias de la etapa de investigación hasta la etapa del juicio. Así mismo se evidencia que el recurrente inobservó las técnicas de exposición formal del recurso de casación, es decir, quebrantó los requisitos de ley en cuanto al fundamento e interposición del mismo, ya que alega la violación de los derechos de su defendido, sin motivar de manera sustanciada de qué modo se impugna la decisión…Cabe considerar por otra parte, que el defensor privado…se limitó a transcribir el recurso de apelación y la sentencia recurrida (parcialmente), como fundamento del presente recurso de casación sin atribuir presuntos vicios propios y directos de la decisión de alzada, pretendiendo objetar el análisis efectuado por el Juzgado de Juicio en la sentencia condenatoria, lo que no es posible mediante el recurso de casación…

.

Tal argumentación, en mi opinión, constituye un excesivo formalismo para la interposición del recurso de casación, pues de la redacción de la denuncia claramente se denota la base fundamental del vicio que se pretende denunciar, para lo cual el recurrente señaló, como único punto, que el juzgador de juicio dio pleno valor probatorio al protocolo de autopsia, incorporándolo por la sola lectura, sin la comparecencia del médico anatomopatólogo durante el debate oral y público y, que por su parte, la Corte de Apelaciones al declarar sin lugar la apelación convalidó el referido vicio.

Quien aquí disiente, considera pertinente señalar sobre este particular, que las pruebas las constituyen aquellas que se practican en el debate oral y público, previo ofrecimiento de las mismas por las partes, de modo que sólo son pruebas las que se presentan y se realizan en el juicio oral y público. Es el único escenario posible de la prueba en el proceso penal, las cuales se encuentran sometidas al control fundamental de los principios de oralidad, publicidad, concentración e inmediación. Por lo que su trámite se hará conforme a estos principios, en modo alguno la prueba que se produzca en el juicio oral y público transgrediendo total o parcialmente estos preceptos podrá ser apreciada por el tribunal.

El Principio de Contradicción, garantiza la recepción de la prueba bajo el control de todos los sujetos del proceso, con el fin que tengan la posibilidad de intervenir haciendo pregunta y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que las demás partes también realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones.

El Principio de Oralidad. La Oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral. El debate oral como procedimiento principal, permite que las partes puedan obtener una comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de prueba.

El principio de Inmediación. La inmediación impone que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediación es el acercamiento que tienen quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, con todos los actores del proceso.

Estos principios rigen el desarrollo de todo el proceso penal, de la actividad probatoria y del juzgamiento. En suma estos son los principios rectores del sistema procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencia de las garantías procesales. Sólo un proceso genuinamente oral y público permitirá la efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, de la igualdad de las partes y de la contradicción. Todo lo que permitirá procesos más justos llevados a cabo con eficiencia y eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegación de funciones, la indefensión.

De todo lo cual se colige, que para otorgarle valor a una experticia debe llamarse a declarar al experto o perito, ya que su testimonio no se trata de una simple ratificación, si no que los expertos, los testigos, los investigadores tienen que rendir su declaración en forma pública y responder los interrogatorios que hagan las partes. Admitir y darle valor a las solas experticias, sin control y contradicción de las partes contraviene los principios que rigen el juicio oral y público y a su vez se traducen en violación al derecho a la defensa. Si esto no ocurre, se debe prescindir de tal prueba, por disponerlo así el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

He señalado en anteriores oportunidades, que la comparecencia de los expertos en juicio, se hace necesaria, pues la prueba de experticia en su esencia no es una prueba autónoma, vale decir, no se basta a si misma, en consecuencia, la incomparecencia de los expertos al debate oral y público afecta su validez y eficacia de la misma. Tal requerimiento es plasmado de manera clara y precisa por el legislador en la normativa siguiente:

El artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia

.

Igualmente, el artículo 339 “eiusdem” contempla:

Lectura. Solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible...

.

El artículo 354 “ibídem” establece:

Expertos: Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes

.

Asimismo, el artículo 357 del citado texto procedimental consagra:

Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

De la lectura de las disposiciones transcritas, se desprende que los funcionarios que practiquen las experticias deben acudir a la audiencia oral; que el informe realizado por éstos debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que presentarán en la audiencia correspondiente y, en aquellos casos en los cuales, tanto el testigo como el experto, que ha sido debidamente citado no compareciere durante el juicio, el Juez ordenará su comparecencia por medio de la fuerza pública. Pero si el testigo no asiste ante un segundo llamado, o no pudo ser localizado, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

En el caso concreto, el Ministerio Público propuso dentro de los medios de prueba que sustentan su acusación, el testimonio del experto G.A.A.C., médico anatomopatólogo, quien practicó la autopsia al cadáver en fecha 29 de julio de 2004.

En fecha 07 de junio de 2006, se celebró la audiencia preliminar en cuya acta se señala, entre otros puntos:

…SEGUNDO. SE ADMITEN LAS PRUEBAS, Ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, como por la Defensa Pública…por considerarlas útiles, necesarias legales y pertinentes para el esclarecimiento al hecho investigado, y los fines de ser ventiladas en el juicio oral y público correspondiente. Con respecto a las pruebas ofrecidas por la fiscalía se admiten siempre y cuando sean ratificadas por los funcionarios que las suscribieron…

.

De la sentencia de juicio dictada en fecha 09 de octubre de 2007, se desprende que el juzgador estableció:

…Es necesario señalar que durante el debate oral, y a pesar de los múltiples esfuerzos realizados por el Tribunal, y de haberse ordenado la comparecencia al Juicio oral por medio de la fuerza pública tanto del experto anatomopatólogo G.A.A.C., como de los funcionarios D.C. y V.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación San Felipe, debidamente citados en varias oportunidades, y habiéndose ordenando su conducción a través de la fuerza pública éstos no comparecieron, debiendo el tribunal prescindir de sus declaraciones a tenor de lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal…

Se incorporaron a través de su lectura las pruebas de carácter documental ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Tribunal de Control…PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nro. 158 de fecha 29 de julio de 2004 suscrito por el Experto Profesional Especialista II Anatomopatólogo Principal Dr. G.A.A.C.…A la prueba documental incorporada el tribunal mixto por unanimidad otorga pleno valor probatorio, acreditándose con ella la causa de la muerte del adolescente…

.

Ahora bien, de lo antes transcrito se evidencia que el Ministerio Público promovió como prueba el testimonio del experto G.A.A.C., quien no compareció durante el debate a rendir declaración. No obstante, el protocolo de autopsia fue incorporado por su lectura, otorgándole el Juez pleno valor probatorio.

En mi opinión, ante la incomparecencia del experto el Juez de Juicio ha debido prescindir de dicha prueba, tal como lo señala expresamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal y, en tal sentido, me he manifestado en anteriores oportunidades, al considerar que la prueba de experticia en su esencia no es una prueba autónoma, vale decir, no se basta a si misma. En consecuencia, la incomparecencia de los expertos al debate oral y público afecta su validez y eficacia, pues resulta imposible reemplazar la declaración del experto por la sola lectura de su experticia, impidiendo a las partes y al Juez realizar las preguntas que a bien consideren, lo cual incide directamente en la posibilidad de controlar la prueba siendo ello el objetivo fundamental del contradictorio.

Al respecto, la Sala ha señalado en jurisprudencia reiterada, que las fallas de los organismos del Estado en modo alguno pueden subvertir al principio de la oralidad, amén de los principios de la igualdad de las partes, contradicción y la concentración que debe sustentar el debate. La oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad.

En este orden de ideas, la doctrina venezolana ha señalado:

...Todos los que, de la manera que sea, sin ser operadores, tengan participación en el proceso penal deben acudir al llamado que el juez o tribunal les haga, salvo las excepciones de comparecencia taxativamente previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, los peritos también deben atender la convocatoria que el Juez les haga para que concurran al debate, previa solicitud de alguna o de las partes, que normalmente estarán interesadas en tener presente al perito en la Sala de audiencia; por supuesto que el juez también puede convocarlo motupropio si tienes algo que quiere saber de él en ese acto, aunque las partes no lo hagan. Es indudable que los peritos no están exceptuados de comparecer al juicio y además contestar las preguntas que le formulen las partes y el juez, incluida la exposición previa que ha de hacer sobre el dictamen.

En este mismo sentido hay que decir que la comparecencia de los peritos ante el tribunal no es ratificar el informe elaborado durante la investigación, pues la ratificación no es suficiente para que aquél se convierta en prueba. Esto no significa que no se pueda y deba hacer la ratificación. Por el contrario, es esa la primera manifestación de la presencia activa del experto en el juicio, pero será complementada con una exposición que sobre el informe ratificado haga a las partes y al juez a objeto de hacer más viable el interrogatorio e inteligibles las respuestas que de a los interrogadores. Más no hay duda también de que es el interrogatorio y sus respectivas respuestas las que, con base en el dictamen presentado, constituirá la prueba de experticia...No obstante, faltando en el debate el control del dictamen por las partes, aún con la intervención en el juez, es claro que así, con esa carencia fundamental, el informe pericial no será prueba pericial, no será experticia. El control de la prueba es el objetivo perseguido con el contradictorio...De modo que la imposibilidad de reemplazar la declaración del perito por la lectura del peritaje hace obligatoria la presencia en la audiencia del debate del experto, expertos para que respondan directamente las preguntas de las partes y el tribunal...

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(Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal. VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. 3ª Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2005. Ponente: Jesús María Manzaneda Mejía).

En mi criterio, el vicio al cual he hecho referencia, de admitir y darle valor a la sola experticia, sin control y contradicción de las partes contraviene los principios que rigen el juicio oral y público y a su vez se traducen en violación al derecho a la defensa.

Por las razones antes expresadas es que considero, que en el presente caso, la Sala ha debido admitir la denuncia propuesta y resolverla en aras de garantizar el debido proceso.

Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A.A. B.R.M. deL.

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/bd

Exp. Nº 2008-157